民事诉讼法证据初论.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。民事诉讼法证据初论（田平安）-证明责任分担证明责任分担 英美法系的诉讼构造中，如果某个争点的证据没有被提出，那么基于这一争点的提出证据的责任意味着将会有不利的裁决(一般是裁定或直接的判决)，因此，提出证据的责任首(the burden of prudcing evidence)先是因一方当事人主张事实的存在而产生，但是，就像我们所看到的，当主张者履行了他的提出证据的义务时，这一责任会转移给相对方。在有陪审团审理的法庭中提出证据责任是其中的一个关键的构造，当一方当事人没有承担这一责任时法律将授权法官决定这个案件，而不用陪审团加以斟酌。也就是说，在诉讼的早期阶段，当事人没有提供证据或法官认为其没有充分提供证据，法官就无须将案件交付陪审团进行认定，可以直接裁判承担提供证据责任的一方当事人败诉。如果当事人承担了他们提出证据的责任以及当所有的证据都被提出时，说服责任(burden of per-sussion )就成了惟一关键的因素，在整个庭审过程中它不会从一方当事人向另一方当事人转移，因为直到陪审团最后裁决时它才必须被分配。当裁决的时间来临时，如果有陪审团的话，它必须接受指导(instructions)，即关于如果他们的心证处于真伪不明时如何裁决该争点。陪审团被告知如果有说服责任的一方当事人没有履行这一责任，该当事人就要承担该争点裁决的不利后果。如果没有陪审团，而法官处于真伪不明时，有说服责任的当事人就要承担该争点所作裁决的不利后果。从理论上讲，未尽说服的风险(a risk ofnonpersuasion)存在于一个人试图说服另一个人作为或不作为的任何时候，如果另一个人没有改变他的作为或不作为的方式时，当然希望改变的人将会失败。如果法律根本没有认可说服责任的情况下，可能的结果是事实的审理者将根本无法作出认定的结论。于是无法作出裁决的不利结果就自然会落在一方当事人头上。通常认为是原告，一般来讲原告是寻求自身现状的改变的一方当事人，一般而言法律是这样分配说服责任的，但有时基于重要的政策考量，可以要求这一风险由对方当事人承担。还有一种可能是由事实的审理者来分配说服责任，这一结果是最不受欢迎的。因为，仅仅是为了使说服责任看似更为合适，通过将那些本该由法律来分配的替换为依据政策来分配。而政策的考虑已经充分的表明了在一些情况下说服责任指派给希望保持现状的当事人，这是为了强化分配责任的一致性，而不是以个案的不同来决定这一问题的。其他的政策考虑，在赛耶提出证据责任的双重含义之前，在司法上就两种证据责任之间没有十分明确的区别，也没有任何理由对其加以区分，因此，在绝大多数案件中，有主张事实责任的当事人将有提供证据的责任以及也有就该事实的存在说服陪审团的责任。将两种责任的混同导致的认为两种责任的发生也是一致的。于是诉答就为分配证明责任提供了一个共同的指导。例如，在一具体的过错案件中，原告就有责任(1)主张被告有过错;(2)提供被告过错的证据;(3)就该证据的存在说服事实审理者。涉及原告有过错时被告通常也将有同样的三个责任。然而，通过寻求主张责任来指导对证明责任分配并不是一个十分简单问题。因为证明的责任并不总是与主张责任相伴的。例如，在美国联邦法院对于原告诉答共同过错的可能会将其作为一个肯定的抗辩。可是，审判权是基于不同州籍的公民之上的，涉及原告的这一争点，可以使用的实体法预置了提出证据的责任和说服责任。更重要的是当分配责任背后的基本原理被提出质疑时，或是没有确立答诉规则的案件第一次出现时，这对于应由那一方当事人主张一个事实是根本不会有帮助的。 英美法系关于证明责任的分配具体如下: 首先，一般而言，大多数的事实的证明和主张责任属于原告，因此，应该将该责任分配于原告，原告通常是寻求改变某些事项现状的人，自然地应被认为要承担不能证明或说服的责任。该规则对于原告而言，假如要使其请求有效，就必须提供某些事实材料。 其次，美国关于证明责任分配的具有代表性的两种学说，即所谓“肯定事实说”和“必须事实说”。关于该学说的叙述主要存在于过去的一些案件中。第一个学说大意是，即使一方当事人被要求主张事实，也不要求证明这个事实，即如果他的断言在形式上是否定的而不是肯定的。这一规则在很大程度上过分的强调了依据纯粹的形式来决定问题的方法。这一规则的阐述很可能被这样理解，即作为完全适用于仅仅一方当事人对于对方当事人的以前的主张的部分的否定，既然一个人提出一个否定事实作为它的部分诉因的责任，一般而言将会附随该责任将产生提出证据的责任和说服的责任。例如，将“违反契约”主张“不履行”。第二个学说大意是，对于某个当事人而言他的案件中某个要素是必不可少的，则有证明的责任。这一规则仅仅是对该问题的循环论述。 第三，一个经常为法院反复提到的学说是事实所涉及的争点特别为一方当事人所熟知，该当事人有证明该争点的责任。有些例子将这个责任一般被分配于被告，如证明支付(payment )、破产清偿(discharge in bankruptcy)和许可(license)等。这一考虑同样不应该被过分的强调。经常一个人必须主张和证明关于他们的对方当事人更加接近的证据。在侵权诉讼和违约诉讼中原告的几乎所有必须的主张中涉及被告的作为或不作为所叙述的东西几乎是在被告的认知范围内。相应地当被告要求主张无过失责任时，对于原告而言它主张的事实特别为原告所认知。 第四，在举证责任的固定中一个经常的重要的考量是情势的盖然性(the probabilites of situation)的司法判断。证明不能的风险可能会置于一方主张最不经常发生的事件的当事人。例如，当事人之间存在着一个有生意关系的情况下，免费提供服务是不可能的。证明无偿提供服务的责任会落在主张无偿服务的一方当事人的身上。在为一个家庭成员所提供的服务情况下，一个无偿服务是很有可能的，证明责任会落在主张要求给付报酬权利的当事人身上。 第五，在分配证明责任中，法院要始终如一的就一个要约的选择性因素与一个法定的要求因素加以区分，这必须由依赖这个合同或法令的当事人来证明，而例外的事项必须被他的对方当事人所证明。由于法律的语言表达仅仅是起草人一个不经意的形式上的选择，而经常造成的结果是对于责任分配的进行一个判定。然而，在某些情况下辨别可能是正确的，特别当对于一个法令或要约的例外有无数时。就具体的案件基于公正考虑，通常所要求的是对方当事人对于它所依靠的特定的例外要加以通知，因此它承担主张责任。证明责任在这些案件中并不总是紧随诉答责任。一般而言，例外总是指向例外情况，如果事实的证明是难以达到的或不能说服的，将例外的情况视为不存在以及因此将证明和说服责任置于主张其存在的当事人身上，这样做通常较为公正。 综上所述，对于任何特定的争点而言，提出证据的责任和说服的责任一般而言会被分配给同一当事人。在诉讼过程中通常每一个人会分派仅仅一次，以及对于分派的有把握的预测可能会在诉答阶段作出。然而，提出证据责任的最初的分配不可能是最终的。责任的转移性(shift)可能引起双方当事人在庭审中对于同一争点的不同的要点上的承担责任。同样虽然说服责任分配仅仅一次即当裁决之时当证据在庭审阶段引人后建立在诉答之上责任分配的预测可能会被推翻。基于政策的考虑同样左右着提供证据责任的最初的分配，以及暂时地固定了左右最终责任的分配的说服责任。 总之，就证明责任的分配而言英美法系没有基本的和核心的原则。他们的分配不论是最初的分配还是最终的分配，都要依靠以下一个或多个因素的重要性来决定。马克库米克(Mc Cormick)认为它们应该包括:(1)自然的倾向，即将责任落在希望变化的当事人身上。(2)特别的政策考量。(3)便利性。(4)公正性。(5)盖然性的司法考量。 考察大陆法系证明责任的分担，首先应从罗马法时期人手，罗马法时期举证责任分配的原则有二: 1.原告有举证之义务;原告不尽举证责任时，应为被告胜诉时，应为被告胜诉之裁判。被告提出抗#l时，就该抗辩有举证之必要。 2.一切被推定为为否定之利益，而建立为主张之人有证明义务，为否定之人无之。 以上原则为后世法学家归纳为，(1)主张之人有举证责任，即各当事人应证明各自之主张原因，原告应证明请求及再抗辩之原因，被告应证明抗辩及再抗辩之原因;(2)主张积极的事实之人有证明义务，主张消极的事实之人无之。罗马法的第二个原则在德国逐渐发展为消极性事实说，该学说为伊尔勒纽斯(Irnerius)所创。该说认为，凡是在诉讼中主张消极性事实的当事人无须承担证明责任，主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。该学说与英美法系的肯定事实说有同样的弊端，此处不加以赘述。罗马法中的第一个原则逐渐发展为特别要件说，该说为韦伯(Weber )、拜特曼(Bethmann)和霍尔威(Hollweg )所创。 目前，德国证明责任分配学说中以法律要件分类说中的特别要件说为通说，以要证事实分类说(待证事实分类说)为例外。 要证事实分类说又分为消极事实说、推定说和外界事实说三种。 消极事实说。主张积极事实的人，就该事实有举证之责任。否定事实之人即主张消极的事实之人，就该事实不负担举证责任。该学说的理论依据在于:(1)积极性事实容易得到证明，而消极性事实在事物的性质上通常属于不易证明的事实。(2)从因果关系上看，积极事实可发生结果，消极事实不发生结果。因此，一旦发生法律关系，如不发生积极的新事实，则不变更或消灭，该法律关系依然继续存在。故消极的事实不必举证，因此，主张消极的事实之人，不负举证责任。消极事实说也有缺陷:首先，该学说的弊端在于只要当事人在用语上稍加变更，积极事实与消极事实就不易区分。其次，法律效果的发生是由法律要件而生，并非是因果关系的结果，故消极事实不发生法律效果的理由欠妥。 推定说。推定说是消极事实说的补充而产生的，该说认为不能只按积极事实和消极事实来划分证明责任，还应配合推定以实现科学的证明责任的分配，即证明责任应当由在诉讼中主张不能推定的积极性事实或有反对推定的消极事实的当事人承担，反之，则不承担证明责任。该说的依据是主张事实为常态的当事人不承担证明责任，主张事实为非常态的当事人承担证明责任。将常态看成是积极性事实，而将非常态看成是消极性事实，以此来作为对消极事实说的补充，同样会产生消极事实说的错误。外界事实说。主张外界事实之人有举证责任，但主张内界事实之人，不负举证责任，因内界事实不能证明。以法律行为例，意思表示为外界事实，故主张之人不负举证责任。但内界事实亦可依间接证据推知，其显著之例如未成年人之推知是也。故此说不妥。 法律要件说是与待证事实分类说相对立的学说。此说以诉讼上所欲证明之事实为要件事实，而何种要件事实应由何当事人有举证责任?乃依该要件事实系发生何种法律上的效果而定。此说又分为:基础事实说、因果关系说、特别要件说、完全性说和规范说。 基础事实说，该说主张，在诉讼中主张权利发生的当事人应当对权利发生要件承担证明责任，相对方应对权利发生的欠缺要件承担证明责任。日本的旧民法证据编采用该学说。 因果关系说，德国伯特曼创立，该说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实(妨碍权利，权利消灭的事实)承担证明责任。 特别要件说，由德国韦伯(Weber)首创，即依据实体说的规定，将实体法上的权利发生、变更、消灭的要件，分为特别要件和一般要件。而主张权利存在的当事人，就权利发生的特别要件事实负证明责任。该权利的一般要件欠缺时，由被告主张并加以证明。主张已发生权利的变更、消灭的，应对主张权利变更、消灭的特别要件事实举证。权利变更、消灭所必须的一般要件事实则由对方举证。完全性说，因该说是列昂哈德(Lenhard)提出，故又称为列昂哈德说。该说认为证明责任分配法则是从实体法规的内部形成的，没有必要在实体法规定之外另寻一条法则。将实体法法律规范分为权利发生规范和消灭规范两类，其中，主张权利者应当就权利效果发生所必要的全部要件事实，包括一般要件和特别要件事实承担证明责任;相对方应就权利消灭要件事实承担证明责任。因其主张应对权利发生的全部要件事实承担证明责任，所以，又称其为完全性说”。理由在于，如果法官能够对实体法规定的要件事实获得心证，就可以适用该条法律，反之，如果要件事实没有获得证明，法官就不应当使用该条法律。 规范说，该说一经问世就成为德国的通说，并在日本、我国台湾等地区成为统治性的学说，该说是德国著名学者罗森贝克提出，罗氏认为，应以法规要件分类为出发点，主要以法律条文的表义和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系，以此分配证明责任。罗森贝克的证明责任分配理论是建立在纯粹的实体法规结构的分析之上。从法律规范的逻辑的分析上寻找证明责任分配的原则，他认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。因此，罗森贝克将所有的实体法规范分为彼此对立的两大类:一是权利发生规范，指能够发生一定权利的法律规范。二是与发生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范。这类规范又分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。在对实体法规范说进行分类的基础上确定证明责任分配的原则，即主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任。 罗森贝克的规范说虽然占据了学术界的通说地位，但因为该理论的种种问题，一些学者在对其批判的基础上，提出了自己的学说，这些学说克服了以前学说对证明责任分配的抽象化和形式化的划分和理解，注重从公平、利益和权利救济的角度等多种因素来衡量，可统称为“反规范说”。其中包括:危险领域说、盖然性说。由于篇幅所限在此不再赘述。 我国民事诉讼法规定:当事人对自己提出的主张有责任提供证据(见民诉法第64条)。这表明我国民事诉讼中的证明责任主体是当事人。按照民事诉讼法第五章第一节规定精神，当事人包括民事原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人。他们在诉讼中负有证明责任。民事诉讼原告负有证明责任。民事主体认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争执时，以自己的名义向人民法院起诉并承担诉讼后果的是民事原告。原告起诉是欲寻求司法保护。法律对起诉的要求是:“有具体的诉讼请求和事实理由”。光有诉讼请求而无具体的事实根据应视为起诉要件的欠缺。可见，原告在诉讼中负有证明责任是法律的主观要求。 原告在诉讼中负有证明责任又是原告利益的内在要求。原告与对方当事人发生民事权益之争是在实际生活中发生的，争执何时发生、如何发生、后果如何、情节怎样，原告心里是最清楚的并往往占有证据材料。当其把纠纷诉诸人民法院裁决时，原告在客观上完全可以提供证据加以证明。他的利益本身也要求他提出充足的证据。 民事被告也负有证明责任。作为原告的对立面被告，在接到人民法院发送的原告起诉状副本后，应当在一定期限内(一般案件十五日，追索赡养费、扶养、抚育费、抚恤金和劳动报酬案十日)向人民法院提交答辩状，在答辩状中除说明被告的有关情况外，重要的是就原告在起诉状中所提出的主张和列举的事实据理回答和辩解。这种回答和辩解是向人民法院提出的，本质上也是为了得到司法保护。依照民事诉讼法的规定，回答和辩解的具体方式是:否认、反驳和反诉。由于上列三种方式在内容上是不一致的，所以被告在运用不同的方式时的证明责任也是不一样的。否认，是被告基于原告的主张作出的不承认，此时，被告并无诉讼主张故他不承担证明责任;反驳，是被告用事实针锋相对地反驳原告，此时，被告承担证明责任。如原告向法院诉称，被告侵害了他的某项财产要求赔偿。原告负有证明责任自不待言。如果被告反驳称，原告的财产之所以被侵害是因为他采取紧急避险措施造成的，且未超过一定限度。被告的这种反驳是基于原告主张而从另一方面的回答。对其主张，应提供证据加以证明。反诉是在同一诉讼中，本诉的被告向本诉的原告提出的独立的反请求，既然是反请求，被告理所当然地负有证明责任。 被告在诉讼中负有证明责任与其主观利益是相吻合的。尽管被告在诉讼中暂居“被控”地位，但并不能肯定他一定会败诉，他会千方百计地提出有利于自己的各种证据，客观上他也极可能把握有某些证据，因为他是争议的法律关系的主体。 有独立请求权的第三人在诉讼中也负有证明责任。有独立请求权的第三人是对正在进行中的诉讼标的有全部或部分独立请求权的人。他参加诉讼既不是维护原告也不是维护被告的利益，而是维护自己的利益。他既反对原告又不同意被告，在第三人看来，原、被告双方均是自己的被告，在新的诉讼中他实质上居于原告的诉讼地位。因而法律规定他进人诉讼应有起诉状，起诉状的内容是诉讼主张和支持的根据。和原、被告负有证明责任一样，有独立请求权的第三人也具备证明责任的主客观条件。无独立请求权的第三人有无证明责任?从理论上说这是一个较为复杂的问题。一般认为，无独立请求权的第三人不是当事人，故不承担证明责任。笔者认为这种看法过于笼统。