西方法律思想史(庞凌).doc

绪论一、研究对象和研究意义（一）相关概念的诠释1、“西方”（1）地理意义：欧洲、北美（2）政治意义：意识形态角度区分地域和文化，同社会主义国家相对（3）文化意义：有着共同文化源流的欧美地区，包括日本。法律思想史上所指的西方主要是文化层面上的。 文化源流：古希腊文化奠定西方政治，文化的基本框架，是其共同渊源 基督教文化代表人们的宗教信仰和精神支撑 某学者：世界三大文化基督教文化 中华文明 伊斯兰文化2、“思想”说法一：思想与学说应当有所区分 思想：成型的、稳定的、被认可的 学说：仍在讨论和验证中的说法二：思想是一个宽泛的概念，可以是初级的也可以是高深的，因此学说是包含在思想内的。老 师：思想与学说是应该适当区分的，这有利于突显以成熟思想作为研究对象的学科的完整性和系统性。西方思想的三大部分（西方思想所关注的基本问题？）（1） 人论：对人的本性、异化、社会地位等问题的研究（2） 社会论：社会的起源，本质，社会活动的内容、表现形态，人与社会的关系（3） 理想论：社会生活的原则，社会理想的形态，社会理想的实现途径3、“法律思想”更多是人们法律的现实主义的看法，更多是面对社会的、实际的笼统的讲，法律思想史有关法律的观念和学说法律的起源是由于人们的相互猜忌，芸芸众生对自身的保护和利益的追求，因此人们对法律的看法是现实主义的，法律思想的一个重要特点是面向社会的实际。“法律思想”需要被放入社会大场景中去认识和思考。法律文化：法律制度；法律思想（居中心地位）；法律技术（二）西方法律思想史的研究对象1、一般表述最早的统编教材：西方历史上各种法律思想、观点、理论、学说发展沿革的历史、特点和演变规律现 在 教 材：研究西方法律观念发展变化的历史分支学科 注意：1）研究法律思想，不是研究制度和技术 2）西法史毕竟是历史，意味着必须在法律制度史和文明史的框架内，通过历史来阐述、挖掘其背后的思想，即“以史带论”。既要与法制史区分，又要在制度史的背景下来研究。且要超越制度史的束缚。2、具体表述（1）地域：西欧、北美的法律思想（2）时代：古希腊罗马的奴隶社会、中世纪西欧封建社会、近现代资本主义社会（3）内容：a.剥削阶级的法律思想 b.马克思主义 c.空想社会主义3、三种基本思路：（1）抽象价值：重点定位于法律以外的，客观的，抽象的价值标准，并借此确定实在法的定位。 自然法学派、哲理法学派、宗教法学派（2）法律形式：法律本身，包括关注概念、规范、结构、逻辑推理 实证法学派，分析法学，概念法学，制度法学，语义法学，行为法学（3）法律实效：法律实施的实际效果，在社会生活的具体运行中能否产生效益4、西法史与其他学科的联系（1）西方政治思想史（2）西方哲学史（3）西方伦理学说史（4）西方宗教学说史（三）西法史研究意义1. 丰富法学知识2. 提高思维能力3. 加深对法律知识的理解4. 了解西方现代法制的精神5. 提高鉴赏和分辨能力二、西方法律思想史的分期与基本特点（一）西法史的几个阶段1、古希腊罗马阶段：萌芽和产生时期，奠定框架文化繁荣，所以思想先于制度而发展：法的本质、法和正义、法的分类、结构均被涉及作为源头，其地位和作用显而易见，故研究必从希腊起，言必及希腊罗马人是继承希腊人的理论和传统，将其付诸实践，若希腊人提供了精神，则罗马人就风险了实践途径法律思想主要是法学从依附于其他学科而逐渐走向独立，法律思想也日益体系化，同时实现从理论到实践的过度，特别是罗马的法学家关于立法、司法的技术成为后世的典范，成为西方两大法系的共同源头。2、中世纪阶段（3世纪14、15世纪）欧洲封建社会时期，神学统治法学，从中世纪后期到阿奎那时代、罗马法复兴特点：（1）西方法律文明的过度时期，希腊借基督中介，亚里士多德主义得到保留、传播并延续至今。（2）中世纪后期对基督教神学的改造使得人类历史上一些重要的法律原则得以确立。Eg主权原则、权利平等3、自由资本主义阶段（1）AD1618世纪，欧美资产阶级革命时期，古典自然法阶段经典自然法阶段，批判中世纪神学，宣扬“天赋人权”“自由法制”“个人至上”“民主共和”，出现了对人类历史影响深远的法典：1787美国宪法典、1804法国民法典，这些完全是在资产阶级革命时期自然法思想的产物，在一定意义上奠定了西方法治大厦的基石。（2）1719世纪，分析法学世纪 具有过度阶段的特点。自然法思想已经制度化，资产阶级法律制度基本成型，人民更多关注的是对法律的论证、解释、分析、辩护，实证法学、分析法学应运而生，成为压倒一切的主流。4、20世纪，垄断资本主义时期 社会法学成为主流，全面干预社会生活，强调将社会利益作为核心，调整社会、个人、国家之间的关系，关注法在实践中的运作。 20世纪60年代以来，二战结束后，西方经济出现私人化、小型化转移，人们对纳粹、军国主义、斯大林主义进行反击，开始重新构建个人、国家、社会之间的关系，由此自然法学再次获得生机。 重新强调是市场机制、反对过度国家干预，法学向微观、技术方面发展，实用主义法学获得良机，实用主义盛极一时。法律具有相当的预见性，与司法者联系密切，提出通过司法完善法律制度的观点。（二）以上各个时期的共同点1、主客两分：对法的认识方面，存在主观法和客观法的两分，强调应然与实然的分离，主观强调法的自由、权利，给予了人们希望，法律是国家制定的规则，对现实社会法律不可或缺，但需要法的检验和约束。主观法：人们心中的法律客观法：国家制定的成文的法律现实的法律也必须考虑到人们头脑中的主观法，这样分法律才能不断进步，而中国没有此种分类，认为存在的就是合理的，现实的法律必须要遵守。2、自然意识强烈： 法律与自然的关系，关注自然，自然自然权利自然法自然正义回归自然的过程大致可以归纳西方法律发展的基本脉络。人与自然和谐相处，自然是法律的源头。自然法的存在绵延不绝，在西法史中贯穿始终。3、宗教观念： 基督教对法律思想和法制有及其重要的影响，原罪的观念成为三权分立和刑事制裁的渊源，良心理念推导出诉讼的自由新政，爱的提倡产生了人类平等、共和意识，爱是脱胎于神学对圣经的解释的。4、理性精神： 例如理性批判、法律国家、权力正当性基础等，强调理性追问，对人的尊重5、流派纷呈： 西法史的形成是各种法律流派交替发展的过程。自然法学、社会法学、分析法学号称三足鼎立，但仍有许多大小、立场不一的法学流派穿插其中，使得西法史宽容，包罗万象，相互竞争，分析比较。三、西法史的学习与研究（一）学习方法 读原著、思考、讨论、习作（二）研究方法 整体考察法，历史回溯法，比较法（三）学习和研究西法史需要注意的问题1、历史与逻辑：将特定研究放回其所在历史中 思想家的个性、风格、习惯均会对思想有所影响2、历史与现实：用历史的观点评价历史的学说 以现实为主要参照系讨论前人认识的失误、偏差及可继承之处第一章 古希腊法律思想第一节 概述一、古希腊法律思想产生的背景（一）古希腊城邦社会的产生和发展法律思想的源头（尤其是应然法律）是希腊古希腊范围：比现在的希腊辽阔的多，包括希腊、爱琴海诸岛、小亚细亚沿海、西西里岛和意大利南部一带阶段：P17 1、BC2000BC1100：爱琴文明 2、BC12世纪BC8世纪：荷马时代 出现了国家制度的雏形，已有民众大会讨论表决政治大事，也出现长老会（政治机构）实行土地公有制。3、BC8世纪BC4世纪 古希腊城邦制度产生、发展和消亡，其中BC5世纪是古希腊最鼎盛时期4、BC594年：棱伦立法奠定雅典民主制度基础5、BC492BC449：“希波战争”，雅典确立大希腊中心地位6、BC469BC461：希腊最鼎盛的时期。“法律面前人人平等”“尊重每个人的人格和尊严” 7、BC431BC404： 以民主制为代表的雅典与以君主制为代表的斯巴达发生战争，雅典失败，走向败落，斯巴达成为中心 8、BC334BC300：希腊化时期，希腊衰落但是希腊文化影响上升 9、BC338：三次马其顿战争10、BC168：年希腊人被罗马所灭，希腊文化却征服了罗马，征战过程中，希腊文化迅速传播，影响了其他国家和地区。（二）古希腊社会的主要特点1、古希腊社会多元的社会结构：古希腊人生活的地方不是单一的国家，散布于几百个差别巨大的城邦之中，这些城邦是独立的政治实体。多元社会结构产生的原因：复杂错综的地理环境 制度多元，有些地方政体不断切换这样的多元社会使希腊的思想家有足够的空间和条件进行研究，也使希腊人的思想宽阔和多元，使学者的思想有了存在的空间2、希腊城邦以手工业和商业为中心一方面促进了经济的发展，这个贸易的过程也使得思想的交流更加平凡，大大拓宽了希腊人的视野，有利于形成比较的、抽象的思维方法。工商业的发展催生了希腊人重视平等、规则、权利、公平正义等理性与法制的精神。3、开放不同的民族，不同的文化交流频繁。海上贸易、同外国的交往、吸收异国文化，开放的精神复合文化4、在多数的古希腊城邦当中存在着早期的政治民主实践小国寡民有利于民主实践的实现城邦公民都享有比较充分的政治权利，开创了政治民主的先例。是西欧现代民主的直接渊源。民主制的缺陷：公共领域中的民主制，没有一个私人领域的保有。这种早期的民主制在公民权的取得上有缺陷，妇女没有民主权，是丈夫的财产。二、古希腊法律思想的演变古希腊法律思想家首先是哲学家，其法律思想是哲学体系的补充，他们的理论论述主要围绕正义与法律、自然法与人为法的关系展开（一）第一阶段（BC6世纪BC5世纪）早期法律思想主要和自然哲学相结合；讨论什么是正义P19-22希腊的法律思想和哲学、宗教思想没有区别，将神的意见与法律规则合二为一。主要是和自然哲学结合，探讨正义问题。最早阐释正义观念的是阿纳克希曼德：“万物所由之而生的东西，万物消灭后复归于他，这是命运规定的”毕达哥拉斯：万物都具有和谐性，强调和谐的平等克拉克立特：正义观和自然法结合在一起，力图寻找国家法律，对法律的区分：存在于万物中的神法，完美而公正 存在于人类中的人为法 这种两分奠定了古代西方自然法思想的基础公元前5世纪：哲学和宗教分离，不再将法律看作神的意志，而是为了权利和便利人为制定的，而且可以根据人的意志而更改。智者学派/诡辩派该学派被认为是哲学相对论和怀疑论最早的代表。代表人物：普罗泰格拉相对主义原则：人是万物的尺度，宣称作为个体的人是所有事物的尺度，人的出发点和归宿。这个原则的提出是古希腊人本主义思潮兴起的标志。从此希腊出现以人为本的立法司法的研究。因此可以将此看作西方法律的真正源头。Q：法律来源于契约还是强者意志？自然法维护的是谁的利益？自然法与人为法的关系？智者学派的后期：有人对法律持有强者论，普利克里斯认为强者的权利就是法律，他认为保护强者的权利的法律是顺应自然的。斯拉雪麦格：法律是握拳在手的人和群体为了自身的利益而制定的，正义就是对强者有利的东西。（二）第二阶段（BC5世纪BC4世纪）1、苏格拉底：肯定了用来揭示各种概念和知识的普遍准则的存在，苏格拉底以及他的信徒们借助于神性反对相对论。当自然法和人定法出现冲突时，强调人定法的权威，即使它还不完善，也要尊重现实的法律。2、德谟克利特：人是在法律的强迫之下才走到正义的轨道上来。法律存在的目的就是让人能够过得更好，正义的事情就是法律所许可的事情。正义之人一定会遵守法律，不是因为对法律的畏惧，而是对正义和法律一致性的认同使其遵守法律。（三）第三阶段（BC4世纪BC3世纪）希腊衰落，城邦的集体主义思想开始丧失，注重个人生活。集体主义思潮向个人主义思潮转变，也预示着某种个人的解放和个人主义的萌芽。法律思想的基本特点：神意观念；世界主义；利己主义学术代表：（1）斯多哥学派，兹诺：首先提出自然法的定义，自然判断观，世界国家、世界政府、世界法律的思想。自然是支配性原则，遍及整个宇宙，按照泛神化的原则将自然看作神。人作为宇宙的一部分，本质上就是理性的动物，人类为自己所制定的规则应当是符合自然的本来的规律的。强调自然法的普适性、永恒性。普遍的自然法对世界各地的任何人都有约束力，都平等的适用。后来延伸为“普适平等”，强调以人人平等为原则的世界主义哲学。此学派的终极理想是建立一个在神圣理性的指引下平等、和谐共处的世界国家。此学派将法律分类：自然法成文法：共同法律在各国的具体表现。引导人们将为世界服务看作更为重要的内容。（2）伊壁鸠鲁学派最基本的思想：政治法律与伦理学密切相关，个人快乐是最重要的（此处的快乐是思想得到净化，不受纷扰）。 （纵欲是狂人；多欲是俗人；寡欲是闲人；无欲是圣人。）人生的目的是快乐，而道德行为不仅仅是目的，而是实现快乐的手段。国家起源于社会契约，目的是人与人的安全，使得人的灵魂无困扰身体无痛苦成为一种可能。法律和国家一样都是人们相互约定的产物，他宣布正义，人民的交往中总会出现相互伤害，为了避免这样的伤害而制定法律。我们每个人都应自觉守法，法律是每个人自由快乐的保障。鼓励人们以追求个人幸福为目标，法律是为了快乐而达成的约定和妥协。这样的法律的遵守也使得每个人最终能达到快乐的境界。三、古希腊法律思想的特点：基本没有法律解释，没有法律运用，但是法律思想在历史上具有不可撼动的地位。法学家的思想既是早熟的，又影响久远。1、 希腊的法律思想家都关注并论证了国家和法律的起源和组织形式问题，主流线索是社会契约和人本主义。2、 强调国家和法律的道德基础，不是把国家和法律看成自然而然的东西，而是努力去揭示它存在的合理性。有利于将国家权力引上法治主义的道路。3、 哲学上的自然主义倾向和法学上的自然法倾向。4、 古希腊法律思想具有鲜明的民主和追求自由的色彩。第二节 苏格拉底之死一、苏格拉底为什么被处死1、为了证实神意，得罪了很多名人。他不能接受神意说自己是最聪明的人，于是逐个去造访，发现他们都以为自己是最聪明的，苏格拉底明白了神为什么说自己才最聪明，因为自己是最谦虚，于是意识到自己是最微不足道的人才是神意，于是把自己悟出来的道理向年轻人宣传，这个行为激怒了那些自己以为是的贵族。2、在法庭上激怒陪审团。他被控诉不敬神灵，毒害青少年。苏格拉底承认了，但是在法庭上不断激怒500名陪审团，第一次表决他是否有罪的时候只是微弱的优势，后来表决他是否该处以死刑的时候竟占了大多数。3、实际原因：雅典民主制度急剧衰退，苏格拉底幻想唤醒名流，他主张有德者治。然而越是脆弱的统治越听不得不同的声音，于是制止一切和当局不同的声音。而群众，他们把雅典当时的世风日下归咎于寡族统治，苏格拉底却指责民主制度存在的各种缺点，这个激怒了普通民众，这是社会名流与普通群众共同运用雅典民主制处死了雅典最伟大的思想家。这是多数决民主制共有的缺陷，苏格拉底死于和他同样热爱雅典的普通公民，他们处死苏格拉底是为了维护民主制度，苏格拉底致死都不愿离开雅典也是为了能为雅典做贡献，想加固它的根基。只是他们爱的方式不同，这个差距造成了他的悲剧。4、苏格拉底与雅典城邦人民的观念格格不入：1）人类社会群体认识上的分歧：人类社会群体是自由城市，还是一伙人群？自由城市是自由人的共同体，自己管理自己，公民轮流统治和被统治。雅典每个公民都有权利在制定法律的议会中参与投票，都有权利参加行使法律的陪审团机制；苏格拉底即反对寡头制也反对民主制，他和他们都保持一定距离，认为不应该由少数人统治，也不应该都少数服从多数，应该由知道的人来统治，这个观点对柏拉图有很深的影响，这在雅典的人看来就是少数人统治么？不就是王的统治么？苏格拉底认为发命令是统治者的事情，服从命令是被统治者的事情，并区分了暴政和王政。希腊人从牧人那得出教训，羊群是不能信任牧羊人的，任何一个人类群体都不能把自己交托给某一个人的人类意志，哪怕他自称自己多么伟大。这个和苏格拉底主张智者统治他人服从的制度背道而驰2）什么是美德存在分歧？苏格拉底认为美德即知识，美德是可以教的可以学的，这种美德不可能局限于少数人，那么就和多数决一样的了，是可以接受的。但是苏格拉底对美德是绝对定义的，这种知识是得不到的，那么普通人就没有进行自治所具备的美德或知识，必须由通过神性获得完美知识的智者来统治。他还是认为人类社会就是一伙羊群，不能信任他们放任他们。这恰恰贬损了普通人的尊严，这是为了论证他的智者统治的思想，反对简单的多数民主。3）什么是幸福生活？苏格拉底认为人类的主要责任就是要顾及到自己的灵魂，灵魂净化才会幸福，要净化自己的灵魂就必须要退出城市生活；希腊人认为公民要充分参与城市生活才能维护自己的权利，希腊人相信人性的完善是需要参与公共生活来达到的，每个人不是孤立的个体，人只有在社会联系中才会完善。这又是一种对立的状态。二、苏格拉底处死的过程（一）罪状：不敬神和蛊惑青少年 注：古希腊任何人均可控告他人（二）激怒陪审团，拒绝逃亡，从容赴死三、苏格拉底之死留下的法律问题（一）什么是民主，民主制是最好的政体？雅典因一位哲学家的言论自由而处死他，给雅典的民主制留下了永难洗去的污点。苏格拉底反对民主，反对民主形式，不为自己辩护，追求言论自由、思想自由，成为西方思想言论自由的第一个殉道者。（二）应然的法律和实然的法律的关系（三）公民守法的道德义务是什么？这种义务有没有限度？公民面对恶法有无反抗的权利，还是去杀身成仁，我们要不要建立一个权利制约的制度。如二战后世界各国建立的司法审查制度。第三节 柏拉图的法律思想一、生平和著作游说皇帝，被卖为奴隶，后被他的弟子赎身，打击很大，意识到哲学王的统治在现实中是不存在的。于是退而求其次，主张法治。柏拉图是第一位保留完整著作的先哲。理想国是最具代表性的，法律篇是他无奈思想的流露，对法律的著述。柏拉图对古希腊思想的流传起到奠基人的作用。有人说西方的思想或者是柏拉图的，或者是反柏拉图的，不会是与柏拉图无关的，评价很高。二、柏拉图主要的法律思想：正义论和人治论（一）正义之国与人的类型理念与现实的区分（哲学思想基础）柏拉图将世界分为理念世界和摹本世界理念是万物的根源，是真实的存在；摹本世界是虚假的，变化不定的，是理念世界的影子，我们在摹本世界里获得的知识不是真正的知识，只能是意境，只有对真实理念世界的认识才是真正的知识。人的灵魂在没有转世以前是超自然的理念世界，这时，灵魂是有知识的，进入身体时暂时忘记了知识，我们就是要回忆起理念世界的知识，但是不是那么容易的，能回忆起来的只有少数哲学家，哲学家有了灵魂的安宁才会回忆起对理念世界的真知，哲学家才是真正有知识的人，才是应该掌握权利的人；哲学家还有一个任务就是用正确的方法帮助一般人回忆起理念世界的知识，进而使人们向善，达到和谐世界。理想国要实现正义，正义论就成为柏拉图思想的出发点和归属。一个完善的人和一个正义的国家，应该具备四种美德：智慧、勇敢、节制和正义。它们归属与不同等级的人，哲学家拥有智慧，战死拥有勇敢，劳动者拥有节制；人有三种品行：理性、激情和欲望。理性使人获得知识和智慧，激情使人具有发怒的能力，激情被理性支配表现为勇敢，欲望被理性支配表现出节制，理性可以支配激情和欲望的时候，人就获得了正义的德行，成为正义之人和正义之士。人分：金子造智慧：哲学家（统治者）理性最高银子造勇敢：勇士（管理者）铜铁造节制：生产劳动者（被管理者）节制的品质不仅仅只有劳动者拥有，每个人都应该有，欲望是万恶的源泉，节制才能控制它。理性支配了与欲望，精神支配了肉体，人就达到了正义。柏拉图还认为应该安分守己，强调秩序的要求，柏拉图的正义是伦理道德的正义。（二）法律与正义的关系柏拉图：每个人都有较善和较恶两个部分，只要人性中较善部分控制了较恶的部分，正义就有了，那就不需要法律了。如果相反，那么就需要外在的力量去控制它，就是法律。法律禁止人们放纵自己的欲望，是公道和正义的体现。法律是实现正义的工具和手段，他指的正义就是道德正义，法律正义是为道德正义服务的，法律存在的必要性就是因为人性无法剔除恶的部分。政府也是正义与恶的集合，法律又需要对政府的恶进行控制，政府是必要的恶。（三）政体理论和哲学王统治1、军阀政体 爱荣誉，如斯巴达2、寡头政体 少数富有人的统治，但追求公共利益 爱钱财3、民主政体 多数人的自由统治 爱自由4、专制政体 少数人掌握 谐主政治爱奴役5、理想的贤人政体 哲学王统治 爱智慧柏拉图最为欣赏政体不同会带来国家品行的不同，不同阶级的人们社会地位的变更会导致政体的变更。除了贤人政体，其他政体是不安定的。只有贤人政体最稳定，社会各个势力要使之和谐，平衡各个群体的利益，只有贤人才能做得到。混合政体的思想已经隐现，就是后来分权思想的前身。统治者只能是哲学王，天然具有良好的记性、豁达大度，比法律的统治具有很大的优越性，法律不能和哲学王的智慧相比：1、哲学王掌握的是一种真理，法律会束缚哲学家的手脚和人性的发挥2、法律往往是强者利益的体现，现实的法律不一定体现正义，就不一定带来正义与和谐3、法律是刻板而固定的，而公共生活的柔性和变化不及的，只有哲学王的知识才可以随机应变4、一切社会都需要和谐，只有哲学王通过智慧才能达到和谐。不管在政治秩序良好还是糟糕的国家，法律都没有太大的作用。理性控制良好就不需要法律；若人被恶性控制，法律又没有作用。斯巴达的贵族共和最符合柏拉图的理想政治，柏拉图秉承了苏格拉底的道德救国、知识治国的思想，但是却轻视法律，这和苏格拉底不同。到晚年开始重视法律。哲学王思想幻想色彩浓重，不切现实。（四）理想国的要求：1、统治者必须是哲学王，必须有很好的记忆，敏于理解，豁达大度，亲近真理、正义勇敢、智慧2、哲学王的统治比法律优越的多3、但并非代表柏反对一切法律，他也主张立法，不否定立法的作用但柏拉图的理想国的思想同雅典传统的观念是相悖的，而且也一定程序上轻视了法律（不同于苏格拉底）。其人治论是壮年时的思想，带有幻想成分，自从其从奴隶市场上被赎回后，他也开始务实，走向法治论。柏拉图的思想是苏格拉底知识治国、道德之国的极端产物。三、法治论：立法与守法的思想（一）立法过程论立法就是一个清刷的过程，立法必须对旧制度清洗一番才能制定出新的法律，对人的理念进行重塑。统治者首先应当确立的是宪法大纲，确定政体，然后制定法律与规章，从而借助它们引导人们弃恶从善柏拉图是理想主义者，喜欢用成文法，通过成文法来贯彻哲学王的统治意志，制定出法律是智慧的体现，习俗、习惯法来自自然，普人理性智慧含量不高，不及成文法。（二）立法原则论立法最根本的原则就是依照公正的理念来制定，并以全体人民的幸福为依据。强调立法不是为一个阶级服务的，整体高于个体，立法要运用说服和强制，使全体公民相互协调。这样法律就可以将全体人民团结成一个不可分的城邦人民集团。如果每个人都根据自己的特点从事合适的事，那么人就会觉得自己的价值得到了实现，人与人之间就会团结和谐，因此应该把每个人放在与之相称的位置上去，安分守己。治国者制定法律不是为了自己或者阶级的利益，立法者所要追求的是城邦整体的最大幸福。立法中最重要的是培养公民的法律精神，对法律的信仰和推崇。通过以下途径：（1） 首先规范权力执掌者，为哲学王和护卫者制定法律1） 在财产方面，除了绝对的必需品外，权力执掌者不得拥有其他财产，他们要领取俸禄，过着军营士兵一样的生活。2） 用法律的手段强制的施行公妻制、儿童公有制，这样可以最大程度减少统治集团内部的冲突（2） 为教育立法，保障全民能够接受良好的教育，教育是国家的责任，费用由国家承担。教育使得人性中善的部分始终占主导，就会尊重法律，过上有德行的生活。（三）守法论从历史的角度追溯了人类社会的发展历程。国家形成于契约，契约的核心就是对法律、对约定的遵守。权力执掌者和公民只有拥有守法的美德才符合本性。对于有意志的公民来说，法律的统治不具有强制性，体现了国家的良善愿望，认为如果法律能够达到至善的目的，这些法律城邦的公民就应该自觉的遵守，公民应该为自己对法律的服从而感到骄傲。一个城邦的法律必须要拥有权威，只有这样才能克服极端的自由和专制。如果一个国家的法律居于从属地位而没有权威，这个国家必然要灭亡；如果一个国家的法律处于官吏之上并被他们所服从，这个国家就是合理安定的。官吏不仅是法律的执行者，更是法律的仆人，他们必须模范的遵守法律。国家又必须要用法律限制官吏滥用权力。一个和谐的国家，良法由良吏来执行。“以心治心”，法官用自己的教化感化违法者。四、对柏拉图法律思想的评价1、其思想有浓厚的理想主义色彩，从理念论到哲学王统治，建立了乌托邦的理想王国。但是他的思想又是充满矛盾的，在现实中碰壁后由哲学王统治走向法治。他第一次将法律的价值取向明确为一种道德目标，并暗示法律是社会控制的有效工具。尽管他承认立法原则和司法之间的距离给法律的实现带来困难，但是他相信良法加良吏能弥补这一点。这种观点至今倍受接受。法治主义思想成为了西方法律传统，对西方的近代法治主义具有重要的影响，也成为后来罗马法的思想基础。柏拉图建立理想国失败，国家有效的运行需要具有最高才智的人的最准确的判断，由于这样的人很难找到，于是退而求其次的选择法治国为第二好的选择，也就是说，在现实世界中，法治就是最好的选择。2、柏拉图的思想概括了古希腊政治哲学的精髓，最好的政治是难以实现的，而防止最坏的政治是可能的。3、柏拉图对于混合政体的研究和分权原则的论述被学者誉为三权分立思想的原型。混合政体想法被亚里士多德进一步阐发，后孟德斯鸠将其演进成分权的阐述。4、集体主义的方法论开创了后世以集体为单位研究国家法律学说的先河。国家和城邦的利益得到实现则个人权利利益得以实现。因此他认为国家的利益高于一切，渗透于一切。第四节 亚里士多德的法律思想一、 生平和著作BC384BC322 P36代表作：政治学二、法律正义论：（一）正义的内涵和分类城邦存在的正当性就是正义，由这种正义延伸出法律，从而判断是非善恶。正义就是人们在社会生活中产生的美德正义的内容：能不能服从规则 得到的是不是应当得到的分类：普遍正义规定了个人在团体内应尽的义务，它对每个人的要求是一样的。 个别正义分配正义：不同地位不同身份的人按照等比例原则办事，不同品格的人享有不同政治权利。 平均正义/矫正正义：人们之间的平等关系，是以人的等价性为基础的，强调利益的等同。立法确定标准，司法决定手段（二）法律正义论的延伸：平等和中庸平等两重含义：数量的平等在经济领域简单强调数量平等会扼杀动力 比例的平等中庸：不偏不倚，处在两个极端的中间。 1、人的一切行为有三种状态：过度，不及和适中。其中只有中庸才是美的的特性。2、对于社会来说，分成三种势力：极富者逞强以致犯极贫穷懒散，犯小罪中产阶级最适宜担任统治者和立法者 3、美德就在于中庸 贫民群体不应强迫富裕者进行慈善活动，寡头群体应当关注贫民的生活。这与三权分立有联系，只有混合政体能实现中庸。（三）正义和法律的关系法律是建立在正义基础之上的，是由正义而延伸出来的，正义的原则寄寓在实体法之中，自然正义导致了自然法的形成，自然正义所形成的自然法也就理所当然的成为国家制定实在法的依据城邦的政体有良恶之分，法律也是如此。法律的性质取决于城邦、政体的性质，符合正宗政体的城邦所制定的法律就是正义的。保障法律的争议性归根结底是令政体符合正宗政体的要求。分权混合的政体是 法律正义实现的保障。三、法律的定义、作用和分类（一）定义1、不同角度（1）亚里士多德是将法律和正义联系在一起阐述的，将法律与正义视为同义语。亚氏认为法律是政治上的正义，是世所公认的、公正不偏的权衡标准，要使事物合乎正义，就需要有一个中道的权衡，这就是法律。（2）亚氏又将法律和理性联系在一起，认为法律是理想的体现，“法律是免除一切情欲影响的神智和理性的体现”（3）法律是一个权利的契约，是人们各自权利的保障2、法律的特性：（1） 公正性：法律是正义的体现，它对一切人，统治者和被统治者都是平等的（2） 可变性：法律应当允许变革，法律的变革又应当是十分审慎的。 亚氏最早提出衡平，在法有冲突时法官应当像立法者一样去权衡法律灵活裁判，这与法律可变的思想是吻合的。（3） 必须遵守性:法律作为体现正义的特殊规范，人人都必须遵守，这样法律 才会权威，才能发挥作用。如果法律制定但不能得到遵守，则比无法可依危害更大。（二）法律的作用法律的作用和目的在于促进城邦的善业（正义和善德），即法律追求城邦的公共福祉来增进人类的道德。这是整体主义的方法论，站在城邦的立场上。受柏拉图的影响，法学与伦理学未完全分离（三）法律的分类亚氏是最早对法律进行系统分类研究的，他提出法律的分类有四种，1、 自然法与制定法自然法是人类理性的体现，以正义为基础，是存在于社会中的普遍原则制定法是人制定的。自然法高于制定法，是人制造法律的依据和体现；制定法的内容是变化的，到处一样的制定法是不存在的。自然法是永久不变的，具有普遍性（此论述被西塞罗继续发挥，提出法律普适主义；自然法下人是平等的，所以奴隶制度是需要废除的）自然法和制定法都应当是合乎正义的，自然法符合正义是自然而然的事情，而只有在良善政体下、为城邦幸福而立法才能形成正义的制定法。2、 基本法和非基本法宪法规定了国家的治理形式、统治者人数和产生办法、公民的生活所以宪法是基本法，其他法律都是基本法的延伸。3、 良法和恶法法律的性质是由政体的性质决定的，正宗政体（非为一个集团，而是为城邦整体利益）下制定的为良法，变态政体下制定的是恶法。4、 成文法和习惯法成文法是国家制定成文的法律规范习惯法是希腊城邦中长期存在的习俗和礼仪，是被人们普遍承认的规则亚氏在两者关系中更重视习惯法的作用，要积习所成的不成文法比成文法更具权威，所涉及的事情也更为重要，习惯法往往反映了自然法的精神。四、法律与政体（一） 政体的概念亚氏所讲政体有三种意思：1、 公务团体：是城邦的最高权力的执掌者，可以是一个人、少数人、多数人2、 城邦公职的分配制度3、 一种宪法，城邦一切政治制度的依据（二） 政体的分类正宗政体和变态政体。区分：个人、少数人、多数人的统治要是旨在照顾全城邦共同的利益，则此公务团体是正宗政体；反之，只照顾一个人、少数人、贫民群众的私利，则是变态政体。也就是说城邦的目的在于全体过上优良的生活，而不是某些人某个阶层的幸福。三种正宗政体：君主制：一个人统治贵族制：少数人统治，精英治国均为城邦谋福祉共和制：多数人统治 三种变态政体僭主制：君主政体的变态，一个人来统治，一切以个人利益为依归，以主人对待奴隶的方式对待城邦公务，追求主人利益的最大化。寡头制：贵族政体的变态，强调以富户利益为依归。平民制：以穷人的利益为依归，除以上几种，更多的政体是混合的。（三） 政体的要素一切政体都有三个要素构成：1、 议事机能：拥有最高权力，根据政体的不同，这个最高权力又可以交给不同 的团体去行使。2、 行政机能3、 审判机能：设八种法庭，最重要的是宪法法庭，审理违宪案件议事最重要， 对立法、司法、外交、任命等都有重要影响。法院的审判机能有三种不同的模式：（1）平民政体从全体公民中选拔陪审员，法庭成员（2）寡头政体：部分公民中选拔（3）混合政体：某些案件从全体公民中选拔，有些从部分中选拔任何一种政体都不可或缺三种机能，这也是西方三权分立的最初表现形式。亚氏讲到这三权时更强调三权的配合，而非孟德斯鸠的权力制衡意义。所以与边沁的三权分立还是有区别的，只是有三权的思想。（四） 理想政体中庸政体中庸政体，处在寡头和精英之间，以中产阶级为核心，是混合型的政体，处于三种正宗政体之间又吸收其优点。混合的良好的共和政体应当具有平民和寡头因素，但又不是这样的政体。理想政体要跟社会的条件吻合，如适合寡头政体的社会应当是这个民族自然而然的产生了独一无二的英豪。这种政体的主体是既不太贫也不太富的中产阶级。他认为太富有的人容易轻视别人，不愿意接受统治；而太贫穷的人怀着深深的嫉妒心理，都容易把正宗政体带向变态政体，且观念上都易有偏见，受局限，且极贫穷的人还容易排除极贫穷的人。当然每个城邦具体条件不一样，适用的政体也不一样，中庸政体只是理想的。（五） 法治主义理论1、 法治的含义包括两重：良法+守法已经成立的法律，已经得到了普遍的服从大家所服从的法律，又应该本身是制定的良好的法律2、 法治的具体体现（1） 立法方面：立法要追寻一下四个原则 反映中产阶级利益 研究国家情况，立足国情 要突出强调对公民、尤其是青少年的教育 灵活性与稳定性相结合（2） 执法方面：执政者要严格执行法律，以法为据，法律未规定或不明确时，要按照法律的原则，公平的精神来裁判，来弥补缺陷。（3） 守法方面：守法是执法的条件，国家要加强对包括公民在内的所有人的守法观念的培养，法律之所以能够见成效，全靠民众的服从。3、 法治的优越性：相对于柏拉图所倡导的“人治”，有七个方面：（1） 法律是集体智慧和审慎考虑的产物（2） 法律没有感情、不会偏私、具有公正性，不受个人情感利益的影响（3） 法律不会说话，不会欺骗，不会像人一样信口开河（4） 法律借助于规范的形式具有明确性（5） 实现人治容易贻误国家大事（6） 当时所处的时代要求法治（7） 施行一人之治是困难的，君主的能力不能保证4、 法治缺陷的弥补（1） 以个人或若干人联合组成的权力来弥补（2） 对某些不完善的法律要进行适当的变更（3） 加强法律解释工作，通过解释弥补法律缺陷为注释法学和判例法的兴起奠定理论基础。5、 特点：1）从伦理学入手，探讨理想的政治法律问题，并由此开创了西方法哲学的理论传统 2）将法和政治合二为一进行研究，为今天的政治法律学、法律社会学构造奠定了原形。 3）区别于柏拉图的理想主义，亚氏具有鲜明的经验主义的特点，其分析问题的立足点是考察现实，使用的方法是归纳；柏拉图给人的是激情，亚氏则更多留给人们体系和逻辑的东西 4）强烈的法治精神，建立了系统的法治主义的法律哲学，对于西方成熟的法治理论建设有重要意义这是人类共同的精神财富。第二章：古罗马法律思想第一节：概述一、古罗法法律思想产生的历史背景：公元前754建立罗马王国，意大利半岛中不起眼国家，后来逐渐发展成地跨欧亚非的大帝国。古罗马的法律思想继承了希腊的智慧，结合本身的经济和社会状况，比较注重实用。再加之私法发达（因为众多法学家的贡献），公法由罗马皇帝一人垄断（一）王政时期（公元前753年公元前509年）：P50-51世俗制度解体，国家形成，先后有7个王执政，实行军事民主制，保障公民有限政治参与。政权由3部分构成：军事首领、世俗首领构成的元老院、公民大会，三者共同行使权力。公元前578年，效仿雅典梭伦变法，使国家权利有利于平民的改革，内容：一是按照财产多少将市民分为5个等级，二是选代表参加百人团，由百人团大会取代公民大会，行使罗马最重要权力，三是把血缘部落按地区分为四个城市和十六个乡村，以地域组织取代了原来的血缘关系，标志着罗马社会由世俗部落变成政治国家。（二）共和时期（公元前509年公元前27年）：P51-52罗马的王虽然保留，权力被两个平行的执政官代替，共和政体由三部分分享权力：执政官、百人团会议（平民）、元老院（贵族）。执政官任命元老院成员。公元前494年暴发平民集体离开罗马，迫使贵族妥协，结果开始在罗马设置保民官，召开平民会议，监督三个机构，对政府损害平民利益的行为行使否决权，有权否决元老院的决议，平民也可称为执政官，公元前450年，罗马人开始制定法，防范统治者任意解释法律，制定十二铜表法。公元前4世纪-3世纪，成为意大利半岛上最强势的国家，罗马给予公民权方面很慷慨，限制动用军事力量使其他国家对罗马认同，后消灭希腊、突尼斯，建立了广袤的罗马大帝国，在共和中后期，学术繁荣，形成西方法律思想史上的学术思想多元化，论争激烈化的争鸣时期（三）帝国时期（公元前27年-公元476年）：P52-53军事首领权力扩大，元老院日益集中于军事首领手中，共和制发展为帝制，经过苏拉和凯撒2次3头政治建立了元首制，进入帝制时代。前期帝国时代：公元前27年-284年，后帝制时代284-476。除市民法以外，颁布万民法。安东尼王朝，罗马在历史上疆域最广袤的时期。公元1世纪，基督教兴起，统治者先破坏后利用，4世纪定为国教。后帝制时代迁都到君士但丁堡。出现2种思潮：自然法；法律和政府都是上帝用来引导人民生活的，为中世纪神学自然法奠定了基础。东罗马帝国的查士丁尼编纂的法典影响巨大。二、罗马法律思想的发展阶段：（一）罗马吸收、传播、通俗化古希腊自然法思想阶段：通过斯多葛哲学传入罗马，形成罗马的斯多葛学派，很多知名人士都是新斯多葛学派信徒，最杰出代表人物是波利比亚、西塞罗（使古希腊以来的斯多葛学派的理论尤其是自然法理论系统化、通俗化，他的著述思想原创性不多，被称为演说家）（二）把斯多葛学派应用于实践的阶段：罗马法学家，以自然法理论为指导注释了十二铜表法，推动了罗马法的发展。（三）自然法理论向神学转变的阶段： 神学色彩、因素成为基督教神学的理论渊源，形成基督教神学的自然法思想，将自然法思想与神学相结合。三、古罗马法学的基本内容(一) 自然法对罗马法的影响 在西塞罗作品中表现的十分充分1. 罗马以理性主义为基本特征。西塞罗：自然法就是理性；自然法无处不在；上帝是自然法的创造者；自然法是终极价值标准。2. 罗马法的具体制度和原则与自然法存在理论上的渊源关系。(二) 市民法、万民法、自然法的关系 1、罗马法的三分市民法：只适用于罗马公民的，1.一个国家固有的法律，解决市民关系，狭隘，没有灵活性，程序繁琐；万民法：适用于罗马市民和外国人，以及外国人之间的或罗马与其它国家之间关系的法律。自然法：制定法的对称，适用于全体人类，合乎人性的法律 2、万民法与自然法的关系 （1）盖尤斯的等学者认为两者等同 （2）更多法学家采用“不同论” （3）查士丁尼的民法(三) 法学理论的实际应用 罗马法学是典型的实用法学 原因：1、同当时罗马社会的状况有关，商品经济发达，幅员辽阔，需要调整各种社会关系。同时，也与罗马法学家有关。 2、罗马法学家关注社会现实，注重立法、司法及实际效果、效用，丰富法学理论与实践矛盾结合，舍弃纯理论而重实践的追求。四、罗马法律思想的特点1. 以自然法思想为核心。2. 注重应用型的法律思想。3. 重私法，重个人权利并具有世界主义倾向。罗马私法发达。从视野上跳过古希腊的小国寡民思想，注视世界。4. 概念精细、法理深邃。希腊人搭了一个宏观的观念体系，罗马人继承了希腊人的理性精神，创造了概念，进行精细的研究。第二节 西塞罗的法律思想一、生平与著作著作：论共和国论法律西塞罗在西方文化思想史上地位重大，自然法思想最为突出，同中世纪与启蒙时期的自然法意义都不同，是自然规律意义上的自然法。二、自然法思想（一）自然法的本质和特点1、本质：“真正的法律是与本性相结合的正确的理性，它是普遍适用的、不变的、永恒的”2、特点：（1）自然法是与本性相结合的人的正确理性（2）自然法无处不在，具有永恒性，超越时空和人类情感，适用于一切民族、国家和时代（3）上帝是自然法的创造者，宣告者和执行长官（4）自然法意味着一种终极的价值标准（5）自然法是居于实在法和制定者之上的，是无法改变的（二）自然法与自然平等西塞罗接受了斯多葛学派世界国家和人类自然平等的思想，以永恒不变的自然法则为基础推导出人类自然平等的法律观。1、因为人们无论国别、种族地位，共同拥有理性这种财富，甚至包括奴隶。2、这种思想客服了古希腊学者的局限，认为人与人的平等，具有划时代的意义，西塞罗这种平等观也是时代进步造成的： 外来人口同罗马人的不断进步造成的 商品经济的发展（三）自然法与实在法1、自然法是衡量一切人定法是