(法律方法)归入法演示.doc

成案研究讲义归入法和关系分析法在行政案件中的运用一、法律思维：一种专业性和工具性的思维（一）请思考以下两个案例：案例1：为应对H7N9疫情，南京市城市管理局决定4月9日前扑杀南京市区范围内的全部活禽。案例2：新浪微博名为参议王林军的实名认证网友刊载了芦山地震后当地在汶川地震后受援建学校的照片（如下所示），该网友提出：“【又是豆腐渣工程？！】芦山县隆兴中心校。汶川512地震后由相关机构捐款援建，所谓抗八度强震。但这次地震遍体鳞伤，承重墙几近断裂，整所学校已报废。”案例3：针对某杂志刊登的有关宪政问题的观点，我国宪法学元老许崇德教授近期在光明日报撰文，对有关观点进行了批驳。请谈一谈你对上述三个案例（事例）的观点。（二）必备的法律方法1、演绎的涵摄结构2、法律适用的规则3、法律解释的方法4、法律漏洞填补的方法及其界限5、社会实证材料的运用方法（三）法律思维 法律思维应当被理解为严谨到刻板的思维，法律思维应当抓住三点：1、规范性：以法律规范为中心，法理念、法原则和法理论是你理解和解释法律的工具，而不能替代法律，法律人不能随便用法理念、法原则和法理论来质疑法律规范；2、逻辑性：法律思维是逻辑思维，其推演应当构建起完整的逻辑链条；3、程式性：法律思维有着严格的思考程式，这种程式被隐含在归入法和关系分析法中。初学者应当严格、刻板和机械地重复案例的训练，以培养法律思维，使得对法律思维的运用成为职业习惯。融会贯通是以后的事情。（四）训练的材料1、最高人民法院公报上的判决书2、最高人民法院不定期公布的指导性案例3、人民司法（案例）上的案例及其解读4、人民法院案例选二、归入法的要点归入法是法律适用的一种统一方法，这种方法严格地规定了得出法律结论之前必须遵守的步骤，这些步骤可以使得法律适用者用一种系统的方法来审查案件事实，从而确认手头的事实情况是否符合某个法律规范的各个要件。（一）归入法的前提1、找到准确法律依据；2、抽离出法律条文的每个前提条件（二）归入法的步骤第一步：写出一个总起句：说明这部分会审查什么内容，帮助法律适用者集中精力在这一部分必须处理的问题上。例如：合同法第58条第1句规定：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。某案件涉及的总问题是合同一方是否有权撤销合同，但你的问题首先是两造之间是否已经缔结一个合同。因此，你应当写一个总起句：“第一个问题是双方当事人之间有一份有效的合同”，于是你在这一部分就围绕总起句设定的问题，而不考虑合同撤销的问题。第二步：对于总起句中出现的词语给出定义；例如：上一例子中，你应当对“合同”的定义进行分析，分析的依据依以下顺序决定：本法其他法（含行政法规）司法解释最高人民法院的案例权威学者论述。第三步：将案件事实与定义进行比较，确定事实是否符合定义：这一步可以判断你的要件是否可以得到满足，是真正意义上的归入。第四步：写结论句：呼应总起句，回答总起句所提出的问题，完成归入。（三）归入法的难点1、未写明的前提要件：需从其他法律中寻找，如行政诉讼法第54条规定，对显失公平的行政处罚可以变更判决，因此，行政处罚一个未写明的前提就是“不得显失公平”。2、没有定义的法律术语和法律解释的四个原则原则一：字面解释原则二：体系解释原则三：历史解释原则四：目的解释3、法律没有明确规定的情形（法律漏洞填补）方法一：类推适用方法二：目的性限缩方法三：目的性扩张（四）行政案件中如何运用归入法1 不服一个行政行为1）该行政行为所适用的法律条文是什么？2）做出该行为的行政机关是否遵循了形式要求和程序要求？aa 行政机关是否有权做出该行为？a）主管（是否在行政机关的职权范围内）b）管辖bb 行政机关做出行为时是否遵循了形式要求？a）特殊的形式要求（如听证、实施行政强制措施的限制）b）一般的形式要求（如行政处罚的一般步骤）3）实体上合法以及充分的证据aa 法律规范的前提要件bb 行政机关所选择的方法是否为法律规范所涵盖？cc 对于行政机关有自由裁量权的，行政机关是否正确地使用了自由裁量权？a）比例原则：目的正当性手段适当性手段必要性限制妥当性b）自由裁量权的其他方面：行政机关是否行使了自由裁量权、是否只考虑了与案件相关的因素、是否考虑了所有相关的因素4）行政行为侵害了相对人的哪些权利？5）结论2、要求做一个行政行为1）相对人请求的法律规范依据是什么？该规范是否赋予了相对人一种主观性的权利？2）前提条件aa 形式要求：是否正确地申请：相对人是否被要求提出申请（应申请行为或依职权行为）相对人是否向有管辖权的行政机关提起申请是否在规定的时限内提起申请是否按规定的形式提起申请bb 实体要求：是否符合法律规定的实质性条件3）法律后果aa 行政机关是否有任何自由裁量权bb 行政机关的行为是否符合比例原则cc 行政机关到底是否行使了自由裁量权dd 行政机关是否只考虑了与案件相关的因素ee 行政机关是否考虑了所有相关因素4）结论三、归入法的案例训练（一）案例一案例1 1999年，K公司在武汉市某区工商局注册为有限责任公司，该公司主营业务根据国家相关政策应缴纳营业税。2005年，该公司因涉嫌漏缴6000元营业税被武汉市某区地方税务局处以11000元的罚款，该地方税务局做出行政处罚决定后，向该公司送达了行政处罚通知书，告知K公司陈述、申辩和听证的权利，K公司要求召开听证会。地方税务局考虑了K公司的请求后，决定不予召开听证会，向K公司直接送达了行政处罚决定书。K公司不服，向该地方税务局所在区人民法院提起行政诉讼。如果你是法官，请用归入法划出思考步骤。（二）案例一的归入法不服一个行政行为1）该行政行为所适用的法律条文是什么？税收征收管理法第64条第2款：纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。2）做出该行为的行政机关是否遵循了形式要求和程序要求？aa 行政机关是否有权做出该行为？a）主管（是否在行政机关的职权范围内）1、（是否归税务部门执法）税务执法权依照税收征收管理法第64条第款，由税务机关行使。2、（归哪一个税务部门执法）营业税属于地税，因而由地方税务部门主管；b）管辖1、行政处罚法第20条：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。2、本案是否属于违法行为发生地的地方税务部门执法？属于bb 行政机关做出行为时是否遵循了形式要求？a）特殊的形式要求（如听证、实施行政强制措施的限制）1、行政处罚法第42条规定的听证案件类别：责令停产停业、吊销许可证或执照、处以较大数额罚款等行政处罚案件，应告知当事人听证的权利，依法组织听证。2、本案属于哪一类案件？罚款3、是否为“较大数额”罚款？4、何为“数额较大”？5、两个法律依据：5.1 税务行政处罚听证程序实施办法第3条：对公民作出二千元以上(含本数)罚款或者对法人或者其他组织作出一万元以上(含本数)罚款的行政处罚之前，应当向当事人送达税务行政处罚事项告知书，5.2 武汉市行政处罚听证程序试行规定第2条第1款：行政机关对非经营活动中的违法行为处以1000元以上的罚款，对经营活动中的违法行为，有非法所得的处以30000元以上，没有非法所得的处以10000元以上的罚款等行政处罚决定，当事人要求听证的，应当按照本规定组织听证。5.2.1 本案当事人的违法行为是否属于经营活动中的违法行为？属于5.2.2 本案当事人在经营活动中的违法行为是否有非法所得？本案当事人漏缴营业税，其漏缴部分构成非法所得。5.2.3 如对当事人处以30000元以上罚款，则应告知其听证权利，并依法组织听证。5.3 以上两规定有冲突，到底适用2000元以上，还是30000元以上？武汉市行政处罚听证程序试行规定第2条第2款规定：国务院有关部门对可以适用听证程序的行政处罚作出规定的，从其规定。因此，应当适用税务行政处罚听证程序实施办法。6、11000元是否属于“数额较大”？110002000，属于应告知听证程序的案件。7、行政机关有无告知当事人听证权利？告知8、当事人是否申请听证？是9、行政机关是否举行听证？没有10、结论：程序违法。b）一般的形式要求（如行政处罚的一般步骤）表明身份调查取证通知决定执行，案情信息不全。但应注意：行政机关内部有分工。根据国家税务总局税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法（试行）的通知，税务部门在行政处罚案件中，调查取证的部门和作出处罚决定的部门应当分开。3）实体上合法以及充分的证据aa 法律规范的前提要件税收征收管理法第64条的结构大前提：纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；小前提：当事人漏缴了税款6000元；结论：应由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金给予当事人3000元以上、30000元以下的罚款。bb 行政机关所选择的方法是否为法律规范所涵盖？1、行政机关选择了何方法：罚款11000元2、法律规范的方法：税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，给予当事人3000元以上、30000元以下的罚款。3、行政机关的方法是否为法律规范所涵盖？3.1 何为涵盖？作出羁束裁量行为、在自由裁量范围内作出自由裁量行为；3.2 本案的羁束裁量行为是否作出？3.2.1 法律规范的羁束裁量是什么？追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金；3.2.2 行政机关是否作出羁束裁量？没有3.3 本案的自由裁量是否在裁量范围内作出？是，至于是否正确使用，属于cc考察的内容4、结论：行政机关所选择方法不属于法律规范所涵盖，因为其没有作出羁束裁量行为。cc 对于行政机关有自由裁量权的，行政机关是否正确地使用了自由裁量权？a）比例原则：目的正当性手段适当性手段必要性限制妥当性b）自由裁量权的其他方面：行政机关是否行使了自由裁量权、是否只考虑了与案件相关的因素、是否考虑了所有相关的因素在中国语境下，如左的考量只在没有裁量基准的情况下作为一种思考方式。本案所适用的裁量基准是湖北省税务行政处罚裁量权实施办法（试行）所规定的湖北省税务行政处罚裁量基准（试行）1、本案的裁量基准见下图：金额在10万元以下的，属于一般情形，处百分之五十以上一倍以下的罚款。2、按裁量基准，本案应给予的罚款在3000-6000元的范围内；3、税务行政机关是否在上述范围内给予罚款？没有4、结论：税务行政机关没有正确行使自由裁量权4）行政行为侵害了相对人的哪些权利？1、实体权利：行政处罚法第4条：行政处罚遵循公正、公开的原则。当事人未被公证对待；2、程序权利：行政机关未依法举行听证。5）结论行政机关的行政处罚行为违法（三）案例