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物权变动立法模式评析0821班 0803014259 金欣物权变动是物权的产生、变更和消灭的总称，是物权法律关系运动的基本形式。而物权变动模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式。引起物权变动的原因可以分为两类，一是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是因法律行为以外的原因引起的物权变动。社会生活实践中最具重要性和复杂性的物权变动是第一类即因法律行为引起的物权变动，不同国家差异很大；而依法律行为以外的事实引起的物权变动，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等可以发生物权变动，各国民法的规定则比较一致。由于各国社会生活实践的背景和长期立法历史传统各异，故而在法律行为引起物权变动的规定和要求上以及与之对应的物权变动的模式也各不相同。纵观世界主要国家的民事立法，物权变动模式主要有三种，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义模式。一、债权意思主义模式债权意思主义的物权变动模式是指标的物的所有权自买卖契约成立时即行转移，但是动产未经交付或者不动产未经登记，不得产生对抗善意第三人的效力。目前世界上采用此种模式的国家以法国为代表。法国民法典第1583条规定，当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。在债权意思主义的立法模式下，发生债权的合意即为产生物权变动的合意，两者为同一的意思表示，在形式上不加以区分，物权变动仅须依当事人的合意而完成，不需履行登记或交付等法定形式，物权变动作为债权的效力而存在，不承认物权行为无因性。由于债权意思主义不承认物权变动与债权变动的法律根据的区分，因此又被称为“同一原则”立法模式。法国民法典之所以把债权意思主义模式作为其立法选择，这与法国民法典制定时的历史背景是分不开的。在经济上，法国民法典制定时正值法国由农业社会向工业社会转型的时期，社会生产以农业生产为主，市场交易主体是以家庭为单位的农民及作坊主，生产规模和生产的社会化程度都处于比较低的水平，交易对象大多是存在个性差别的特定物，对商业信用没有太大要求。同时，法国民法典是法国资产阶级大革命的成果，财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面自然法思想对其有着极大的影响。法国民法典主张个人意思及自由的绝对权威，正是意思自治原则最淋漓尽致的体现，使个人主义思想和人的尊严通过立法的方式得到了确立和保护。19世纪末期日本制定民法典时借鉴了法国的做法。但它并未完全采纳，与法国民法典相比，日本民法典同样不把交付和登记作为物权变动的要件，但将动产的交付和不动产的登记作为物权变动是否能够对抗第三人的条件。日本民法典176条规定：“物权的设立及移转, 只因当事人的意思表示而发生效力”。第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”日本法的规定虽然创造了以交付作为对抗要件的对抗主义原则，但其实质仍然是债权意思主义。债权意思主义立法模式的优点在于：使交易程序简化，避免了各种繁琐形式，更贴近现实法律生活，易于为普通老百姓所接受，从而更有利于交易，也充分体现了当事人的意思自治原则，尊重交易当事人的自由，个人意思所至，物权关系即生变动，不受国家公权利对物权交易和个人意思的干预。但是其缺点在于其对买受人保护过丰而薄于出卖人且转移所有权不经过公示不具有公信力，在双方当事人之间变动的事实缺乏外部表现从而无法为外界所知，不利于保护交易安全和第三人的利益。因此在1855年，法国颁布了不动产登记法，规定不动产物权依法律行为发生的各项变动，不经登记不得对抗第三人，引进了公示对抗主义。就后来法国司法的实践来看，还添加了留置权、特别优先权、解除诉权、公证人制度等，以弥补平衡当事人利益方面的缺陷。二、物权形式主义模式物权形式主义源自德国民法，是指标的物所有权的转移除需要当事人之间达成买卖合意和履行登记、交付行为之外，还需要当事人就此标的物所有权的转移做出独立的意思表示，另外达成一个独立于买卖合意之外的以转让所有权为内容的物权合意。目前世界上采用此种变动模式的国家以德国为代表。根据德国民法典第873条：“为了让与土地所有权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利设定其他权利，除法律另有规定以外，应有权利人和相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。”和第929条：“为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方合意。”，可以看出一个物权变动中包括两项契约，即债权契约与物权契约，两者严格区分。债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分, 并将具有独立性、无因性的物权行为作为物权变动的依据, 而不追究其原因行为。物权变动不是当事人债权契约的结果，而是物权合意的结果。物权变动除须有债权契约与物权契约外，尚需具备一定的物质形式，即不动产登记和动产交付，因此自然而然产生了物权公示制度，物权形式主义下的当事人对于公示与否是没有选择权的。该变动模式的核心理论是物权行为理论。物权行为理论一般认为起源于学说汇纂，并由德国历史法学派的创始人著名法学家萨维尼在他的现代罗马法体系一书中明确提出，并最终为德国民法典所采纳和继承。 1900年的德国民法典与法国民法典有着截然不同的历史背景。19世纪后期的德国生产力已经发展到比较高的水平，工商业成为了社会的主要产业，在经济上已经超过了英国、法国、仅次于美国，居于世界第二位，是一个典型的工业化国家。在市场上流通的物品主要是种类物，而并非法国民法典所针对的特定物。信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离，从而出现了对形式主义的要求。仍然盛行的罗马个人主义法律思想和新产生的国家有规律的干预经济的观念发生碰撞，以及保护经济上弱者的思想的产生，使在这种背景下产生的德国物权变动模式一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式。物权形式主义使每个法律行为的效力明晰化，有利于法律的适用，而且善意第三人的利益在这种变动模式下得到了明确的保障，有利于保护交易的安全和稳定现有的财产占有关系。但这种变动模式也有它自身的缺陷，即双方当事人的利益得不到平衡，对出卖人利益的保护有所欠缺。在物权形式主义的模式下，当债权契约因为意思表示有瑕疵或者内容违背公序良俗而被撤消或宣布无效，物权行为仍然是成立的。这样的规定对第三人权益保护有余，而对所有人权益保护严重不足，让那些恶意违法取得物权的人受到正义法律的保护，而出卖人在自己的利益受到的侵害的时候，只能依据不当得利制度请求对方返还不当得利，这样就使自己从所有人沦为债权人，得不到作为所有人享有物权的特殊保护。三、债权形式主义模式债权形式主义是一种介于债权意思主义和物权形式主义之间的物权变动模式，因而也被称为折衷主义。当今世界上，采用此种物权变动模式的国家以奥地利、瑞士为代表。债权形式主义是指标的物的所有权不因当事人双方意思表示一致成立买卖契约而转移，如要转移标的物所有权，不动产必须以登记为物权变动的生效要件，动产物权的变动必须以交付为要件。此时登记和交付是物权变动的要件，即原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认内含物权合意，而认为债权合同就是所有权移转的根本原因。奥地利民法典第426条规定：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”，第431条规定：“不动产所有权仅于取得行为登记于为此项目的而设定的公共簿册中的，始生转让之效力，此项登记称为过户登记。”可见，表面上看，该变动模式与物权形式主义均为债权契约加交付或者登记。但其实两者是有本质区别的。在债权形式主义变动模式中，交付或者登记仅仅是债权契约的履行行为，是依附于债权行为的，并不内含物权合意，产生物权变动的合意与发生债权的合意为同一的意思表示，二者并无区别。而在物权形式主义的变动模式中，交付或者登记并不仅是债权契约的履行行为，它是独立存在的物权合意的外在表现，两者构成了物权行为，该物权行为是独立于债权行为的。这种立法模式, 避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险，又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷，平衡了出卖方、买受方以及代表社会利益的第三人之间的利益冲突，既保障了交易的迅捷，同时也维护了交易安全，符合实用的要求。但是，它也在一定程度上存在着不足和缺陷，如交易过程不如“公示对抗主义”简便，同时折衷主义否定负担行为和处分行为的区分，将债权变动与物权变动相混同，没有物权行为逻辑严谨的法理分析。而且在一定的情形下，可能会保护了恶意出让人，使其得任意反悔，违背民法公平正义、诚实信用的价值理念。根据我国物权法第9条、第15条、第23条、第24条规定，我国物权变动模式原则上采用债权形式主义，例外采用意思主义。不动产物权变动采用债权形式主义，是指有效债权合同和不动产登记相结合导致不动产物权变动。动产物权变动也采用债权形式主义，是指有效债权合同和动产交付相结合导致动产物权变动。对于土地承包经营权、地役权、动产抵押采用意思主义，是指有关债权合同有效成立时可发生物权变动的效力。就不动产物权变动而言，物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这条规定明确了不动产物权的取得要经依法登记，登记了才生效，采用登记要件主义。此外，根据物权法规定，债权形式主义从不动产所有权扩展到了用益物权、担保物权。如从物权法第138条、第139条和第145条规定可以得出建设用地使有权的物权变动模式亦采用了债权形式主义，登记是取得建设用地使有权的生效要件。但根据物权法第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，由此可以看出土地承包经营权的设立则采用意思主义。土地承包经营权互换、转让情况下，物权变动采用登记对抗主义。登记是对抗要件，而非生效要件。地役权同样采用了意思主义，物权法第157条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。就一般动产物权变动而言，物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。对于一些特殊动产，船舶、航空器和机动车同样采用交付作为动产物权变动的依据，如物权法第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。综上所述，由于立法背景和立法目的不同，三种物权变动立法模式：债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义各有利弊，我国原则上采取债权形式主义、兼采债权意思主义的物权变动立法模式是在借鉴世界各国物权立法经验的基础上，从中国的实际出发确立的，既符合中国的国情和司法实际，又符合世界立法潮流。注释：孙宪忠：中国物权法总论，