物权变动模式.doc

一、相对意思主义。所谓意思主义指物权的变动仅需当事人双方的意思表示即可直接发生变动的法律效果，而不论其是否进行公示。因其强调当事人的意思表示，并以意思表示作为发生物权变动的直接因素，故称意思主义模式。此种立法模式完全否认物权行为理论。与相对意思主义相对应的是绝对意思主义，两者其实并无实质的差别，两种主义之下，引起所有权变动的事实均为当事人的意思。所谓的相对意思主义，只不过是对不同状态下的所有权予以不同的保护，即未公示的权利“不可对抗第三人”。然而这种不可对抗性规定，只是影响了未公示的物权“在特定情形下”的排他力，并未使“所有权依当事人的合意而变动”这一理性规则发生实质的变化，法国、日本、韩国和我国台湾地区即采用该模式。所谓的绝对意思主义则没有这样对抗第三人的特定保护，属于历史产物，法国最初奉行之，因公示手段对物权变动没有任何意义，随着社会经济的发展与物权交易的频繁，绝对主义立法模式对交易安全的深刻弊害日益暴露，1855年法国将登记作为不动产物权变动对抗第三人的条件，从而废除了绝对意思主义立法模式，今日已没有国家采之。二、物权形式主义。所谓形式主义是指当事人双方除了对物权变动的做出意思表示之外，尚须进行公示方才发生物权变动的效力，因公示作为表现形式构成物权变动不可或缺因素，故称形式主义。物权形式主义承认物权行为及其独立性和无因性。以上2.1和2.2关于物权行为的理论均适用之，德国是典型的物权形式主义模式。德国民法典第八百七十三条规定，“为转让一项地产的所有权，为在地产上设定一项物权或者在该物权上更设定其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记薄上的登记”。“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明、或者该意思表示己经提交给不动产登记局，或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力”。第九百二十九条第一款规定，“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付与受让人，以及双方就所有权的移转达成合意”。这些法条堪称物权形式主义的经典之作。三、债权形式主义。此种葆式指除双方当事人的债权行为外，尚须进行公示方可发生效力。然而与物权形式主义不同的是，债权行为的瑕疵会影响到物权变动的效果，即债权行为无效或者被撤销，则物权未发生变动。同时主张债权契约中的形式构成物权变动的决定因素，即经登记或者交付后的物权方能发生变动，现在瑞士、希腊等国家采用之。债权形式主义立法模式，和其它两种模式各有相似又各具差别。债权行为瑕疵将影响物权变动的效果，此点与意思主义模式相似，那么“登记或者交付后才能发生物权变动”这一特点又与物权形式主义模式相同，由此决定了该模式兼具意思主义和形式主义模式的特点。三种立法模式的比较1相对意思主义和物权形式主义各自的弊端依据物权形式主义立法模式，以买卖为例，整个过程被划分为三个独立的法律行为:一是债权行为(即买卖契约);二是为移转标的物所有权的物权行为;三是移转价金所有权的物权行为。物权行为和债权行为的区分的实践价值体现在两方面:其一是在合同生效而物权变动未成就情况下发挥对保护合同当事人的债权请求权;其二是在原因行为生效时，发挥确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当权益。意思主义立法模式却对其进行了反驳。依照常规思维，此项制度必定是违背生活常情，因为它将生活中简单的财产转让，硬从法律上分解为相互独立的一个债权行为和两个物权行为，与现实观念不符。这完全是人为的拟制，极端的形式主义。在债权领域中，如果债的关系是以标的物的物权转移为内容时，便涉及到物权变动。物权变动仅是债权行为效力的结果，物权变动的意思表示与债权发生的意思表示完全相同，并不需要任何形式。债权行为成立便发生物权变动的法律效果，交付/登记仅是当事人履行债权契约义务的行为，两者属于同一法律关系，并处于同一不可分割的链条中，其中，前者是后者的原因，后者是前者的结果。因此，移转物权的合意无疑是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同之外而存在。 诚然，某些情况下债权行为似乎确实直接引起了物权的变动。在以动产物权的移转为内容的债权合同中，尤其当双方当事人对物权转移的时间做了明确而具体的约定时，比如合同法第一百三十四条关于所有权保留的规定，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”，在买卖合同中约定买受人支付价金之前保留所有权，在买受人支付全部价金时，所有权才发生转移，而非自现实的交付时转移;又如合同法第一百七十一条规定的试用买卖合同，“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买”;在这些情况下，债权行为和物权行为之间的区别就变得模糊起来，当事人之间关于物权变动的约定似乎直接导致了物权的变动，而“当事人的约定”明显属于债权合同的内容，物权形式主义立法模式的“交付”在这里变得没有意义了，形式主义也因此显得有些无中生有。 然而，在大多数情况下，当事人没有对动产物权的移转做出具体而明确的约定，此时物权行为就凸现起来，意思主义立法模式的弊端也就暴露出来。由于意思主义不承认物权行为，债权行为直接可以产生物权变动的结果，在此情况下合同成立时物权便发生了转移。如法国民法典的第一千五百八十三条规定“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人”。这样，契约当事人之间利益便发生了不平衡，不利于交易安全。“法国的意思主义立法，把所有权转移这样一个重大的实际问题系于当事人间的抽象的合意，易生所有权的享有与物的现实支配脱节的弊端。同时，依法国的意思主义立法，买卖合同一经订立，不管买受人是否支付了价金，即当然取得标的物的所有权，使买受人既受债权的保护又受物权的保护，而出卖人则只能依其债权请求买受人交付价金，对出卖人利益的保护显然有失公平。”“按照意思主义原则，在买卖契约中标的物所有权于契约成立时发生移转，故当债的履行期到来时，买受人乃以所有权人的地位行使债法上的权利，实际上，此时买受人行使的乃物上请求权。而出卖人依然立于债权人之地位。 形式主义立法模式便能很好的解决此问题。我们说交付是动产物权变动的形式要件，当双方当事人未对物权移转的时间做出明确的约定时，那么便以现实的交付为物权变动的时间。合同成立仅产生债权法上的效果，在现实的交付未发生时，物权不能发生变动。所以虽然物权形式主义将简单的交易分成几个程序，虽然繁琐而又违背常理，本来债权合同的内容就是实施物权行为，而实施物权行为正是债权合同的体现，二者是统一成一个整体的并非两个独立的行为和过程，法律却硬生生将其分割为若干过程。然而，这种繁琐的分割有助于平衡当事人的利益，有助于交易安全，有助于法律关系的明晰和法律体系的统一。 意思主义立法模式不仅不能很好保护交易当事人的利益，而且未能将物权和债权、物权行为和债权行为以及物权法和债权法做出很好的区分，很容易造成法律体系的混乱。 虽然物权形式主义立法模式有如此的优点，然依据“ 1.6对物权行为无因性的批判”可知，其无因性的弊端是致命的硬伤。债权形式主义的不足之处在综合以上两者优缺点的基础上，债权形式主义立法模式于是应运而生。笔者认为，其实债权形式主义立法模式并不否认物权行为，换言之，债权形式主义还是间接的承认了物权行为。由于各立法模式的不同，物权变动和公示并无必然的关系了，如果立法对交付、登记等物权变动要件的规定是出于公示的要求，而非作为物权行为存在的依据而否认物权行为的存在，那么债权行为则既产生债权效果又产生物权变动后果，立法何必非要强加一个“登记或者交付后才能发生物权变动”这一程序?无疑推翻了这种假设。物权行为是发生物权法效果的法律行为，以登记或交付为形式要件才使物权行为变动有意义，否则只需一个债权行为就足够了。由此可见，该立法模式还是潜在的承认了登记或者交付是区别于债权合同并决定物权变动的另一种独立的行为，即以物权变动为目的的物权行为。然而此立法模式同时主张的“债权行为瑕疵将影响物权变动的效果”又否认了物权行为的无因性，其实该立法模式就是一种承认物权行为独立性而又否认其无因性的一种折衷主义的观点。债权形式主义摒弃了物权形式主义的无因性的弊端，同时交付或者登记始发生物权变动的特点又使其避免了意思主义不能很好保护当事人的不足。在三种立法模式中当属最具优势者。债权形式主义立法模式弊端。主要有以下几个问题:一、在当事人对动产物权的移转时间做出具体而明确的约定时，以交付这个僵硬的形式作为物权变动的标准，并不能很好的解决问题，此时意思主义的灵活性与自治性更符合实践。二、尤其在不动产、准不动产(船舶、航空