（法学理论专业论文）司法权的属性及其功能探析.pdf

上海人学硕士学位论文 摘要 本文主要是关于司法权属性和功能的研究，有关司法权属性和功能的问题是 一个既“古老”又“年轻 的话题，说他“古老”是因为对此已有上千年的研究， 自古希腊丌始至今从未停止过；说他“年轻”是相对我国的研究而言，且有关 司法权属性和功能的理论是随着现代社会的发展，而不断演变发展的，可以说他 始终是“新的”，尤其是随着我国依法治国方略的推进和司法改革的展开和深入， 重新审视和研究司法权的属性和功能无疑具有十分重要的理论价值和现实意义。 本文通过对司法权理论的历史性考察，探讨司法权经历了从理论缘起到理论 生成再到理论实践再到理论完善的过程，从亚里士多德开始到中世纪其实是司法 权理论缘起的过程，从洛克到汉密尔顿则可以看着是司法权理论的生成，洛克的 “两分权可以说影响了后来苏联的政体架构，孟德斯鸠的“三分权”则是直接 催生了美国的政体架构，近代以来有关司法权的理论实践更是出现了“经验”与 “逻辑 之争，而司法能动与司法谦抑则成为最近兴起的理论。我国关于司法权 理论的研究也经历着从“广义司法权说 到“一元论说”发展，表现为司法权理 论内涵的深化和外延的缩小，由泛论到精论的转变。但不管从何种角度来探讨， 司法权都已成为客观的存在，起码包括两层含义：首先在于他的市民性含义，是 去政治性的存在，为定纷止争而存在，是市民形态的司法权；其次在于他的政治 性含义，是一种去市民性的司法权，为了权力制衡而存在，是一种政治形态的司 法权。 司法权的属性和功能是随着司法权理论的发展演变而发展的，无论从司法权 的外部视角，还是内部视角，司法权的属性可以概括为程序性和实体性。程序性 属性是为了更好的保障司法权两种形态的“纯化”，实现司法的公平正义，并要 通过“看得见的方式”实现；而实体性属性主要表现为对实体社会制度的影响， 所以可以讲程序性是保障司法权价值实现的基础；实体性则是司法权价值延续的 关键。基于对司法权两种形态研究，可以对应司法权的两项功能，即基本功能和 政治功能，这是司法权所不可回避的功能；但在法律固有缺陷无法克服，司法权 又须践行“有权利必有救济 的使命的情况下，司法权必须深化对法律价值的认 识，这也构成了司法权的一大功能，在一定程度上业已成为司法权义务。我们要 v ：海大学硕上学位论文 让司法权充分发挥他的能动性，就需要为司法权功能的实现提供必要的制度保 障；同时，我们也不能让司法权超越自身的底线，让其成为新权利的侵犯者，必 须保持必要的司法谦抑，司法权功能的彰显更多的应当是在“司法能动”和“司 法谦抑”中寻求更好的结合点，这个结合点关键应当在于对法律价值的最终认知。 笔者认为，在现阶段我国司法改革的背景下，对于司法权属性和我国司法权 功能体系的探讨，已经成为我国司法理论体系的自我理性定位和完善地推进司法 改革所不能回避的问题。 关键词：司法权；司法谦抑；属性；功能 v i a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sd i s c u s s i n gt h ea t t r i b u t e sa n df u n c t i o n so ft h e j u r i s d i c t i o n ，t h er e s e a r c ho na t t r i b u t e sa n df u n c t i o n so ft h ej u r i s d i c t i o n i sa n o l d ”a n d y o u n g 4t o p i c s a i dh ew a s 。o l d 4b e c a u s et h e r ea r e t h o u s a n d so ft h i sr e s e a r c h ，s i n c ea n c i e n tt i m e s ，g r e e c eh a sn e v e rc e a s e d s i n c et h es t a r t ：s a i dh ew a s “y o u n g ”i sr e l a t i v ei nt e r m so fo u r c o u n t r y sr e s e a r c h ，a n da t t r i b u t e sa n df u n c t i o n so ft h ej u r i s d i c t i o n o ft h et h e o r yi se v o l v i n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e r ns o c i e t y ，i tc a n b es a i dh eh a sa l w a y sb e e nt h e “n e w ”，e s p e c i a l l ya sc h i n e s es t r a t e g y t op r o m o t et h er u l e o f1 a w a n dj u d i c i a lr e f o r m ，i n d e p t hs t a r t t o r e - e x a m i n ea n ds t u d yt h ea t t r i b u t e sa n df u n c t i o n so fj u r i s d i c t i o nh a sn o d o u b tav e r yi m p o r t a n tt h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h r o u g ht h eh i s t o r i c a ls t u d yo fj u r i s d i c t i o n st h e o r y ，w ec a nf o u n d t h a t j u r i s d i c t i o n st h r o u g ht h et r a n s i t i o nf r o mt h e o r yt ot h et h e o r yo f t h eo r i g i nt ot h et h e o r yp r a c t i c et og e n e r a t et h e o r yt oi m p r o v et h e p r o c e s s ，f r o ma r i s t o t l et ot h em e d i e v a lt h e o r yo fj u r i s d i c t i o n i st h e p r o c e s so fo r i g i n ，f r o ml o c k et oh a m ilt o nist h et h e o r yo fj u r is d i c ti o n g e n e r a tio n ，i tc a nb es a idt h a tl o c k e s “t w op o w e r s h a da f f e c t e dt h e s o v i e tu n i o nt h el a t e rf o r m o fg o v e r n m e n ts t r u c t u r e ，m o n t e s q u i e u s “t h r e ep o w e r s ”i sad i r e c tf o r mo fg o v e r n m e n ts t r u c t u r eo ft h eu n i t e d s t a t e s ，m o d e r nh i s t o r yo ft h ej u r i s d i c t i o n st h e o r ya n dp r a c t i c ei st h e e m e r g e n c eo ft h e e x p e r i e n c e a n d l o g i c o nt h eo t h e r ，a n d t h e j u d i c i a la c t i v i s ma n dj u d i c i a lr e s t r a i nh a sb e c o m et h er e c e n tr i s eo ft h e t h e o r y o u rc o u n t r y st h e o r yo nt h es t u d yo fj u r i s d i c t i o n ，h a sg o n e t h r o u g h f r o mt h e 1b r o a d j u r i s d i c t i o n s t h e o r y 4 t o 。o n e j u r i s d i c t i o n st h e o r y d e v e l o p m e n t ，t h ep e r f o r m a n c e o fj u r i s d i c t i o n s t h e o r yh a sb e e nt ot h ed e e p e n i n go ft h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no ft h e r e d u c e d ，a n dc h a n g i n gf r o mb r o a dt ot h ep r e c i s i o n h o w e v e r ，n om a t t e rf r o m w h a ta n g l e ，a n dj u r i s d i c t i o n sh a v eb e c o m et h ee x i s t e n c eo fa no b j e c t i v e ， v i i i n c l u d i n ga tl e a s tt w om e a n i n g s ：f i r s to fa l1i st h em e a n i n go fh i sp e o p l e ， i so u t o ft h ee x i s t e n c eo fp o l i t i c a ln a t u r e ，i no r d e rt os e td if f e r e n c e s e x i s to n l yf o rt h ef a c tt h a tt h ep u b l i cf o r m so fj u r i s d i c t i o n ；t h es e c o n d i sap o l i t i c a lm e a n i n gt ot h ep u b l i co faj u r i s d i c t i o n ，t h ep o w e ro fc h e c k s a n db a l a n c e si no r d e rt oe x i s t ，i sap o l i t i c a lf o r mo fj u r i s d i c t i o n t h ea t t r i b u t e sa n df u n c t i o n so fj u r i s d i c t i o ni se v o l v i n gw i t h t h e e v o l u t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h ej u r i s d i c t i o n st h e o r y ，w h e t h e rf r o mt h e p e r s p e c t i v e o f j u r i s d i c t i o n ，e x t e r n a l o ri n t e r n a lp e r s p e c t i v e ，t h e a t t r i b u t e so fj u r i s d i c t i o n ，c a nb es u m m e du pa sf o l l o w s ：t h ep r o c e d u r a l a n dt h es u b s t a n t i v ea t t r i b u t e s i nf a c t ，t h ep r o c e d u r a la t t r i b u t e si st o i m p r o v et h ep r o t e c t i o n o ft h et w of o r m so f “p u r i f i c a t i o n o f j u r i s d i c t i o n ，o ft oa c h i e v ef a i r n e s sa n dj u s t i c eo fj u r i s d i c t i o n ，a n d t h r o u g ht h e “v i s i b l em e a n s ”t oa c h i e v e t h ep e r f o r m a n c eo fs u b s t a n t i v e a t t r i b u t e sh a sai m p a c to ns o c i a ls y s t e m s s o ，i tc a nb es a i dt h a tt h e p r o c e d u r a l a t t r i b u t e si s t h eb a s eo fp r o t e c t i o nf o rv a l u eo f j u r i s d i c t i o n ；a n dt h es u b s t a n t i v ea t t r i b u t e si st h ek e yt oc o n t i n u et o v a l u eo fj u r i s d i c t i o n b a s e do ns t u d yo ft w ot y p e so ft h ej u r i s d i c t i o n ，i t c a nc o r r e s p o n d st ot h et w of u n c t i o n s ，n a m e l y ，t h eb a s i cf u n c t i o n sa n d p o l i t i c a lf u n c t i o n s h o w e v e r ，t h el a wc a nn o to v e r c o m e t h ei n h e r e n t d e f e c t s ，a n dj u r i s d i c t i o n s h a v et of u l f i l st h e “r i g h t s m u s tb e p r o t e c t e d m i s s i o n ，t h ej u r i s d i c t i o nm u s tb et od e e p e nu n d e r s t a n d i n go f t h el e g a lv a l u e ，w h i c hc o n s t it u t e sam a j o rf u n c t i o no fj u r i s d i c t i o n ，a n d t oac e r t a i nd e g r e e ，i th a sb e c o m ead u t yo fj u r i s d i c t i o n w ew a n tt h a t t h ej u r i s d i c t i o nc a ne x e r t sp l e n t yt oh i si n i t i a t i v e ，a n di no r d e rt o a c h i e v et h ef u n c t i o no ft h ej u r i s d i c t i o n ，w en e e dt op r o v i d et h en e c e s s a r y p r o t e c t i o ns y s t e mo ft h ej u r i s d i c t i o n ；m e a n w h i l e ，w ec a nn o t l e tt h e j u r i s d i c t i o nb e y o n di t so w na m b i t ，t ob e c o m ea n e wv i o l a t i o n so ft h er i g h t s o fp e r s o n s ，a n dt h ej u r i s d i c t i o nn e e d st h en e c e s s a r yj u d i c i a lr e s t r a i n f u n c t i o n so ft h ej u r i s d i c t i o ns h o u l db ef o u n dab e t t e rc o m b i n a t i o no f p o i n t sb e t w e e nt h e 。j u d i c i a la c t i v i s m 4 a n d 。j u d i c i a lr e s t r a i n 。a n d t h eb e t t e rc o m b i n a t i o no fp o i n t sa l s or e s tw i t ht h eu l t i m a t ev a l u eo f k n o w le d g eo fl a w a tt h i ss t a g ei no u rc o u n t r y ，a g a i n s tt h eb a c k d r o po fj u d i c i a lr e f o r m ， ib e l i e v et h a tt h er e s e a r c ho fa t t r i b u t e so fj u r i s d i c t i o na n df u n c t i o n s o fs y s t e mo fc h i n e s ej u r i s d i c t i o nh a sb e c o m eae v a s i v ep r o b l e mw i t hf a c i n g t h es e l f - r a t i o n a lp o s i t i o no ft h ec h i n e s ej u d i c i a ls y s t e ma n dp r o m o t i n g p e r f e c t l yj u d i c i a lr e f o r m k e y w o r d s ：j u r i s d i c t i o n ：j u d i c i a lf u n c t i o n s ：j u d i c i a la t t r i b u t e s ： j u d i e i a lr e s t r a i n i x 上海人学硕十学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 1 1 日期： 上海大学硕十学位论文 导论 问题的缘起及研究意义 近年来，随着我国依法治国方略的推进和司法改革的展开和深入，有关司法 权的研究也走进了公众的视野，成为一个公共的话题，无论是理论界的专家学者， 还是实务界精兵强将，都对司法权的理论研究投入了相当大的热情和精力。最高 人民法院自1 9 9 9 年1 0 月以来，也已连续出台了三次人民法院五年改革纲要 ( 以下简称纲要) ，最近的一次是2 0 0 9 年3 月1 7 同出台的纲要( 2 0 0 9 2 0 1 3 ) ，每一次纲要的出台都让公众对未来司法改革有了新的期待，但司 法改革的实效却总是表现出不尽人意，甚至步履维艰。讨论我国当前司法问题的 关键词仍然是由司法公正( 或不公) 、司法廉洁( 或腐败) 、司法独立( 或不独立) 、 司法权威( 或无权) 等构成的1 。当司法实效与良好的司法愿景产生较大反差的 时候，越发使得司法理论的研究成为一个显性的话题，“不知从什么时候起，仿 佛一夜之间我国的法学研究者们，不管是研究法理学的还是研究部门法的，一下 子都成了司法改革家”，2 这是学者对司法实效的担忧的一种学术回应。是我国“本 土资源 的先天不足，还是司法制度移植的“水土不服? 笔者认为我国司法改 革成效的缺失，其实是司法权功能发挥的一种异化，比如司法活动中的地方保护 主义、司法“人情案 等等的现象比比存在，本身不是制度的缺失，而是理论指 导和司法价值认识的缺失，理论是改革的先导，没有科学的理论的指导，任何改 革都是行不通的。司法改革的核心理论仍在于对司法权的研究，应当着眼点在于 对司法权属性和功能的研究。司法改革本身不是目的，而应将司法权功能的发挥 作为自己的起点、重点和终点，保障公民权利是司法改革的终极目标。 而我国司法权的“问题”，说到底，依然是一个民主与理性时代司法权的地 位和作用问题。3 这也是司法改革方向的理论依据，所以在此背景下，重新审视 和研究司法权的属性和功能无疑具有十分重要的理论价值和现实意义。主要表现 在：一方面，在司法改革的背景下，我国亟需补充司法研究的理论营养，但是司 1 葛洪义：司法权的“中国”问题载法律科学( 两北政法大学学报) ，2 0 0 8 年，第l 期。 2 周永坤：司法权的性质与司法改革战略载金陵法律评论，2 0 0 3 年，秋季卷。 3 葛洪义：司法权的“中国”问题载法律科学( 西北政法大学学报) ，2 0 0 8 年，第1 期。 上海大学硕十学位论文 法权的“属地性”，决定了不是在某个国家适用的理论，在他国也能适用，所以 我们需要立足我国本土因素，探讨我国司法权的“问题”是非常必要的，为我国 司法改革的实践提供理论上的指导，使得我国的司法体系的建设朝着良性的方向 发展，引导我国司法改革的有序和有效推进，这可以说是司法权理论研究的实践 价值；另一方面，司法权的理论研究是一个宏大的话题，我们需要能够从多个不 同的角度司法权进行认识，有必要对司法权理论发展的历史脉络进行梳理，使我 们能够更加全面、系统的认识司法权，作为一种理论探讨，有助于我们进一步拓 展司法权理论研究的视角，丰富司法权理论研究的内容，这是本文研究的理论意 义和价值。 研究思路及方法 司法权的属性和功能是随着司法权理论的发展演变而发展的，笔者拟以司法 权理论历史演绎为切入点，对司法权理论发展的脉络做比较清晰的梳理，以期能 够站在前人的肩膀上，对我国现阶段司法权所应当具有的属性和功能体系做出分 析，以便对司法权的属性和功能有更清醒的认知。 目前，从已有的研究成果看，学者对于司法权的属性和功能问题探讨，相对 还是比较丰富的，从不同的角度对其进行过广泛的探讨，但大多数以论文方式出 现，并未对司法权的属性和功能进行系统化论述，专著形式出现的系统化成果不 多。孙笑侠先生在司法权的本质是判断权一文中，通过对司法权与行政权进 行对比研究，提出了司法权与行政权十项属性的区别，并认为司法权的本质是“判 断权”4 ；汪习根教授在在冲突与和谐之间一文中，强调司法权的技艺性， 司法是艺术司法、和谐司法与逻辑司法的三重统一；5 陈瑞华教授则在司法权 的性质一文中，以刑事司法过程为范例，对司法权属性做了细致的研究，认为 司法权的属性体现为程序特性和组织特性两个方面6 。对于司法权的功能的探讨， 也未有统一的认识，孙万胜在他的博士论文司法权的法理之维认为：“在解 决权利冲突与纠纷的各种制度化方式中，通过法官对事实问题和法律问题的判断 4 孙笑侠：司法权的奉质足判断权司法权与行政权的十大区别载法学，1 9 9 8 年，第8 期。 5 汪习根：在冲突与和谐之间对司法权奉性的追问载法学评论，2 0 0 5 年，第5 期。 6 陈瑞华：司法权的性质以刑事司法为范例的分析载法学研究，2 0 0 0 年，第5 期。 上海大学硕士学位论文 排除法运行中的障碍，以维护法的价值是司法权所独有的功能。”7 左卫民教授在 考察法院制度史的基础上提出：“一切法院制度皆具备之直接功能和延伸性功 能。”8 姚莉教授认为：“现代法治国中的法院应当具有解决纠纷、配置权力和维 护法律的统一三大功能。”9 以上学者，都通过不同的角度对司法权的属性和功能 进行了探讨，有共识也有分歧。但是角度相对单一，没有形成一个完整的体系， 且目光比较局限于司法权本身，司法权的理论不是一层不变的，而是随着社会的 发展和需要不断发展的，笔者拟通过对司法权理论发展的梳理，探讨司法权的属 性和功能，对其属性和功能进行比较系统的分析，以期能够对司法权的属性和功 能有更深刻的认知。此有除此之外，还有一些可资借鉴的著作与论文，笔者将在 文中一一提及。 完成上述研究目标，笔者拟主要采用以下研究方法： ( 1 ) 历史考察的方法，即对司法权理论的历史性考察。司法权理论是动态 发展的理论，从理论生成到理论实践再到理论的完善再到实践，始终经历着螺旋 循环和历史跨越的过程，“一页历史就比得上一页逻辑”，所以有必要从纵向角度 对司法权的发展进行历史性梳理和剖析。 ( 2 ) 文献分析法。搜集、鉴别、整理国内外司法权问题的相关文献，并通 过对文献的研究，研究司法权理论研究的演变过程，比较深入地理解和掌握有关 司法权属性和功能研究的现状，并在此基础上，对现阶段司法权的属性和功能做 出深入的分析。 ( 3 ) 比较研究法。通过对相关司法权学说的综合比较研究，力求在整体上 全面认识研究对象，同时参考比较研究国外比较成熟的相关理论，加以借鉴。通 过对各种学者的理论学说比较分析，按照一定的内在逻辑，将其定性归类，进而 从更加宏观的角度总结完善理论架构。 三、研究架构 论文共分六个部分，各部分主要内容如下： “导论”部分。首先交代本文的写作缘由，并对目前有关司法权属性和功能 7 孙万胜：司法权的法理之维，法律出版社，2 0 0 2 年版，p 3 2 。 8 左卫民：法院制度功能之比较研究载现代法学，2 0 0 1 年，第l 期。 9 姚莉：功能与结构：法院制度比较研究载法商研究，2 0 0 3 年，第2 期。 上海大学硕士学位论文 研究的现状，进行简单的梳理，然后说明本文的写作立场、思路与方法，最后介 绍本文的写作框架。 第一章“司法权理论的历史演绎”。即通过对司法权理论的历史性考察，讨 论司法权从理论生成到理论实践再到理论的完善的过程，从亚旱士多德开始到中 世纪可以看作是司法权理论缘起的过程；从洛克、孟德斯鸠到汉密尔顿可以看着 是司法权理论生成的过程；而近代以来有关司法权理论有了进一步的发展，比如 “逻辑”与“经验 之争，“能动”与“谦抑 之争等等。 第二章“我国司法权理论的发展概况。我国司法权理论的历史变迁，从“广 义司法权说”到“一元论说”，说明我国司法权理论研究的深化，主要表现在司 法权理论内涵的深化和外延的缩小。不管从何种角度对司法权进行研究，司法权 作为一种客观的存在，已是不可否认的，司法权的存在形态有两种，可以区分为 “政治形态的司法权 和“市民形态的司法权。 第三章“现代司法权的属性探究 。通过对学界关于司法权属性的理论梳理， 目前学界通过对司法权外部和内部的考察，从多个角度对司法权的属性进行探 究，可以概括为外部视角和内部视角下的司法权属性。笔者拟依托第一章和第二 章的理论分析，提出现代社会的司法权的属性构成，包括程序性和实体性，程序 性是保障司法权价值实现的基础；实体性则是司法权价值延续的关键。 第四章“我国司法权的功能体系 。探讨我国司法权的功能体系，包括司法 权的基本功能、司法权的政治功能和导向功能。基本功能是司法权的原初功能， 可以说是司法权存在社会基础，不论是过去、现在，还是将来解决社会冲突仍然 是司法权最直接的功能；司法权的政治功能是司法权作为国家权力形态存在，制 衡和监督其他公权力的行使，这是建构者目的所在；导向功能是动念社会中的必 然要求，社会秩序的长期稳定有赖于社会经济的持续进步，在实际运作过程中， 司法权必须根据不断变动的社会发展总体水平和经济发展内在需求不断调整其 司法政策，发现或创造新的价值理念。三者之间相互联系，相互影响。 “结语 部分。是对前面各章的研究结论进行归纳总结。 上海大学硕士学位论文 第一章司法权理论的历史演绎 在人类过去的几千年的历史中，对于司法权的探讨，西方较东方相比更为久 远，就司法权的理论在西方最早可以追溯到古希腊、古罗马时期。但是在古希腊、 古罗马时期，早期智者们对于司法权的探讨都是隐含或杂糅在其他学科之中，并 未形成独立的司法权的理论体系。随着人类的不断发展，对于自然、社会发展客 观规律认识的不断深化，学科的分化渐渐凸显，法学从哲学、政治学中逐渐脱离 出来，有关分权的理论不断完善，司法权的基本理论就是在分权理论的基础上不 断的生成、发展和完善起来的。 一、司法权理论的历史渊源：从亚里斯多德到中 世纪司法权理论演变 对于“司法权”概念的起源，一般认为始于古希腊亚里士多德的政治学 一书。亚里士多德在其政治学一书中提出，政体是由审议、行政、司法三要 素构成的，包括议事机能( 部分) ；行政机能部分；审判( 司法) 机能。1 0 虽然 亚里士多德的这一理论只限于对政体结构的描述上，并没有对司法权做深入的探 讨。但这对于分权理论而言，尤其是对司法权的探讨，都已初见端倪，所以可以 说亚氏的政体理论是司法权理论的历史渊源。 ( 一) 亚里斯多德政体理论中包含的司法权理论 亚里士多德( a r i s t o t l e 公元前3 8 4 3 2 2 ) 的思想受他的老师柏拉图影响很深， 但在哲学方面背离了他的老师，放弃了柏拉图对理想国的追求，而是更加尊重社 会现实，更加注重人和制度的不完备性，1 1 相对于一人之治来说，主张法治更为 可取，强调法治优于人治。亚氏有关司法权的理论都是杂糅在其政体理论中，而 他的政体理论又集中在他的政治学一书中，该书集中包含了亚氏对于善政的 理解，主要是批判性吸收了柏拉图法律篇中有关的政体理论，并在对古希腊 的城邦进行实地调研的基础上，提出了关于政体的理论，已经达到了古希腊思想 1 0 【古希腊】亚里十多德：政治学( 二) ，高书文译，九州出版社，2 0 0 7 年版，p 4 4 9 。 - 美- e 博登海默： 法理学法哲学及其方法，邓正来姬敬武译，华夏_ f f ；版社，1 9 8 7 年版，p 9 。 上海大学硕士学位论文 家对政体问题认识的一个巅峰。其中关于优良政体的观点是其政体理论的重要组 成部分。亚氏首先是按照两条主要标准将现实城邦中的政体进行了细致的分类。 一是政府的宗旨，即统治者只是维护自身的利益还是照顾到全体城邦成员的公共 利益。根据这个标准，他将政体区分为f 宗政体和偏离正宗的变念政体；二是掌 握城邦最高统治权的人数的多寡，依此标准，前述政体又可以分为一人统治、少 数人统治和多数人统治三种情况。综合以上两条标准，亚氏将政体区分为六种类 型：君主政体、僭主政体、贵族政体、寡头政体、共和政体、平民政体。其中君 主政体、贵族政体、共和政体是正宗政体，僭主政体、寡头政体、平民政体是以 上三种政体对应的变态政体。 法律篇中的主旨认为民主政体和僭主政体的两合组织是最优良的政体， 而亚氏认为理想的善政不应该是君主政体( 一长制) 和民主政体( 多数制) 的混 合。亚氏认为优良的政体应当尊重良法，法治的政体，是以中产阶级为执政者的 政体。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法 律又应该本身是制订得良好的法律。1 2 一切政体都有三个要素，作为构成的基础， 一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能合于其所构成的政 体。倘使三个要素( 部分) 都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。 三者之一为有关城邦一般公务的议事机能( 部分) ：其二为行政机能部分行 政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须 论及；其三为审判( 司法) 机能。1 3 这里的“三个要素”极类似于近代的立法、 行政、司法三机能，亚氏认为立法是一次分配正义，而司法是一种矫正的正义， 司法的主要功能就是维护公平正义。这可以看出司法权的理论其实是伴随着国家 分权理论的发展而发展的。因限于的历史条件，亚氏对于国家权力分工以及司法 权与立法权、行政权之间的职能范围的界定都不够清晰。亚氏广泛探讨了审判职 能机构、司法的成员、所受理的案件和司法人员的任用手续，这已经可以看作是 司法理论的开始了，但缺乏对司法权深入的探讨，司法权也仅仅被看作是解决争 端的手段，对于司法权的评价仍然局限于自然公正的标准，未对整个社会系统做 整体分析，故而对司法权而言也只能停留在初级的阶段。对司法权的各种属性都 未论及，这给以后的思想家提供了充分的空间，也给实践家提供了理论上的指导。 1 2 【古希腊】亚罩上多德：政治学( 一) ，高书文译，九州出版社，2 0 0 7 年版，p 4 0 7 。 1 3 【古希腊】亚里士多德：政治学( 二) ，高书文译，九州出版社，2 0 0 7 年版，p 4 4 9 。 一6 - 上海人学硕士学位论文 ( - - ) 中世纪神权笼罩下的司法权 自亚里士多德以来，西方世界出现了斯多葛智者学派，一般斯多葛学派分为 早、中、晚三时期，其中涌现了很多的思想家，包括芝诺、西塞罗、马克奥勒 等。斯葛多学派认为世界理性决定事物的发展变化，所谓“世界理性”，就是一 种神性，他是世界的主宰，个人只不过是神的整体中的一分子，打破了希腊人和 其他人之问的传统界限，这也为马其顿征服其他民族提供了一定的理论依据。但 希腊城邦经验并没有在亚历山大赢得亚细亚第一场战役那一刻陡然结束，1 4 而是 由马其顿国王们将希腊的文明传播到希腊之外的地域，其实就是“希腊化 的时 代。而斯多葛学派对后世影响最大的、独具特色应当是他们所奠定的西方思想史 上自然法传统，该学派认为，自然法是普遍存在和至高无上的道德法则，他的效 力远远超过人类所制定的法律，因此，人类制定的法律应该符合代表理性的、统 治着全世界的、永恒不变的自然法。其实，亚氏在论及“自然正义”的时候已经 包含了一定的“自然法”思想，斯多葛学派正是将这一思想进一步的深化而提出 “自然法”理论的。斯多葛学派的思想传入罗马后，对罗马时代产生了巨大影响。 罗马时期思想的发展大致循着两条不同的路径：其一是法学的倾向，其二是神学 的倾向，前者指的是罗马法的形成，后者则指谓基督教化的过程。罗马思想发展 的这两大路径都受到斯多葛派哲学的影响，在古希腊城邦时期，亚里土多德称“人 是政治的动物”，政治活动是人们活动的中心，政治问题是人们关注的核心。人 在本质上是城邦的成员，其个人属性打上城邦的烙印，人只有在城邦政治活动中 才能得到自我实现，寻求自己的真正价值，而这在罗马时期是不存在的，因为城 邦已向国际都市转变。1 5 进入中世纪时，由于罗马教会的势力不断发展，神权与世俗权力的博弈也逐 渐拉开，神权在不断地掘取世俗权力的领地，最终神权渐渐取得统治地位，而西 方世界也由此进入到“黑暗年代”。正如恩格斯所言，“中世纪是从粗野的原始状 态发展而来的。他把古代文明、古代哲学、政治和法律一扫而光，以便一切都从 头做起。他从没落了的古代世界承受下来的唯一事物就是基督教和一些残破不全 而且失掉文明的城市。政治和法律都掌握在僧侣手中，也和其他一切科学一 1 4 【美】约翰。麦克里兰： 西方政治思想史，彭淮栋译，海南出版社，2 0 0 3 年版，p 9 2 。 ”【美】约翰麦克里兰： 西方政治思想史，彭淮栋译，海南出版社，2 0 0 3 年版，p 8 9 1 ll 。 - 7 上海大学硕上学位论文 样，成了神学的分枝，一切按照神学中通行的原则来处理。教会教条同时就是政 治信条，圣经词句在各法庭中都有法律的效力。甚至在法学家已经形成一种阶层 的时候，法学还久久处于神学控制之下。”1 6 经院教义认为教会作为永恒法的捍 卫者有权干预世俗政府及其法律的事务，到了中世纪中后期，已经出现了教会法 学、教会法学家或僧侣法学家是与罗马法学、罗马法学家或世俗法学家相对应的 名称。 从1 3 世纪上半叶开始，西欧许多天主教国家普遍成立宗教裁判所。宗教裁 判所的裁判官通常是由教会人士担任，裁判官掌握对本地区异端的搜查、审讯和 判决大权。在西欧国家，每个社会成员基本都有双重身份，一种身份是世俗社会 的成员；另一种身份是教籍，都是教徒，所以当时社会中出现了两套的司法体系： 教会司法体系和世俗司法体系，每一个社会成员都可能要面对两套司法体系的审 判。教会权力与世俗政权在中世纪时期之间有过协作、有过支持，但主要是双方 的博弈，最终世俗司法体系是完全笼罩在教会司法体系之下，所以当时对于司法 权理论的探讨完全是在教会神权的体系下进行的，而一旦超越这一界限，则极易 被视为异端，就要接受宗教裁判，亚氏的司法理论完全被淹没了，被遗忘了。可 以说中世纪是司法权遭到最为严重破坏的时期，司法权完全笼罩在神权之下，是 司法权最为“黑暗”的年代，然而正是这样一个黑暗的年代才孕育了后期西方国 家丰富的思想运动，压抑已久的人性才得以完全的释放。 所以，从亚氏到中世纪可以看作是司法权理论缘起的过程，是司法权理论的 历史渊源，从政体理论中分离，经历了由虚无缥缈的阶段到逐渐成形的转变；从 黑暗的年代，走出了一丝的光亮，由天上回归到人间。 二、司法权理论的生成：从洛克、孟德斯鸠到汉 密尔顿 到中世纪末期，在西方法律思想史上出现了三大的社会运动，即文艺复兴、 宗教改革、罗马法复兴，又称“3 r 运动。“3 r 运动开创了西方理性主义运 动，对宗教神学作了深入的批判，国家机构、司法体系渐渐走向世俗化，打破了 1 6 马克思恩格斯：马克思恩格斯全集( 中译本) ，第7 卷，p 4 0 0 。 8 上海大学硕士学位论文 以神学为核心的经院哲学统一的局面，为以后的思想解放进步扫清了道路；并且 促进了罗马法学的蓬勃发展，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌 握法律知识的情况，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。 并创立了古典自然法学派，古典自然法学派的理论都大致围绕自然权利、自然法、 社会契约等几个方面的内容来讨论人类进入文明社会之前，生活在自然状态之中 的情况。在诸多理论中对司法权理论影响较大的应当是分权理论和法治理论，司 法权是在分权理论提出之后，才被慢慢地系统化地研究的，所以可以说，司法权 完全脱胎于分权理论。 分权理论可以说萌芽于亚里士多德，形成于洛克，系统完善在孟德斯鸠，而 实践运用则在汉密尔顿，这个过程可以看着是司法权理论的生成过程。洛克首先 将权力分为立法权，行政权和对外权，1 7 认为立法权是指享有权利来指导如何运 用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力，由于那些必须经常加以执行和他 们的效力总是持续不断的法律，可以在短期间内制定，因此，立法机关既不是经 常有工作可做，就没有必要经常存在。1 8 但是短期内制定的法律，具有经常持续 的效力，并且需要经常加以执行和注意，因此就需要有一个经常存在的权力，负 责执行被制定和继续有效的法律；所以就会有一个分立的执行权存在。”此外， 每个国家还有另一种权力，可以称之为自然的权力，包括战争与和平、联合与联 盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力；如果愿意的话，可以称之 为对外权。2 0 在这罩洛克首次将权力分为三种权力，丌创分权的先河，但没有将 司法权单独分立出来，真正将司法权作为独立的权力形态来讨论，则是由孟德斯 鸠完成的。 孟德斯鸠从自由与权力的角度提出了三权分立的理论，法律思想史上完整意 义上的三权分立学说由此诞生，司法权理论也作为一个完整的理论形态登上历史 的舞台。孟氏认为每个国家都有三种权力：立法权、对有关国际法事务的执行权 和对民法有关事务的执行权。根据以上的第一种权力，国王或执政官制定临时的 或长久的法律，并且修改或废止原来制定的法律。根据第二种权力，作出讲和或 宣战的决定，派遣或接纳使节，维护公共安全，防御侵略。根据第三种权力，惩 政府论 政府论 政府论 政府论 o o o o 8 8 8 8 4 4 4 4乃弘弘 4 4 4 4 p p b p版版版版年年年年晒晒 0 o o o 2 2 2 2馆馆馆馆书书书书 j】 e e 日曰 务务务务商商商商译译译译芳芳芳芳启启启启叶叶叶叶农农农农菊菊菊菊瞿瞿瞿瞿) ) ) )编编编编下下下下( ( ( (克克克克洛洛洛洛 1j 1 j 英英英英 rr 7 8 9 o 上海人学硕士学位论文 治犯罪或仲裁民事争端。我们称后者为司法权，而把第二种权力简称为国家的行 政权。2 1 并强调将三种权力分别授予不同的机关，这三种权力既是独立的，也是 互相牵制、互相制衡的；如果司法权和行政权集中在同一个人之手或同一机构之 中，就不会有自由存在。因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并强制 执行这些法律。如果司法权不与立法权和行政权分立，自由同样也就不复存在了。 如果司法权与立法权合并。公民的生命和自由则将任人宰割，因为法官就有压制 别人的权力。如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使 以上所说的三种权力，即立法权、司法权和行政权，后果则不堪设想。2 2 孟德斯 鸠认为，“司法权不应由常设的元老院把持，而是由民众阶层中有头衔的人，在 一年内的某些时间里依照法律的规定来行使司法权。这样，由他们组成一个法院， 其持续时间的长短根据需要来确定。于是，令人畏惧的