垃圾短信.doc

目录一、垃圾短信的现状1二、垃圾短信侵权的主体和客体2（一）侵权主体2（二）侵权客体2三、垃圾短信侵权的责任承担3四、治理垃圾短信的法律依据及其存在的缺陷4（一）法律依据4（二）存在的缺陷4五、整治垃圾短信的措施5（一）建立处理垃圾短信的“快速通道”5（二）加强行业的自律5（三）进行司法救济途径5（四）加强个人信息保护法的宣传工作6（五）加快立法建设，明确相关责任6（六）加强执法力度6参考文献78垃圾短信侵权问题的法律思考摘要：垃圾短信通常包含虚假和欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等内容，这些垃圾短信无处不在，几乎所有的手机用户都曾经并继续遭受其骚扰，甚至出现了诸多危害国家安全和社会治安以及侵害他人合法权益的不良现象。随着短信业务的发展，短信的媒体属性越来越明显，其所承载的功能也就因此越来越多，监管已经成为大势所趋。垃圾短信对人们的财产权、健康权和隐私权的侵害是一个不容忽视的问题。本文通过对短信息领域产生的法律问题的分析，提出了一些解决这些问题的对策，目的是规制短信息领域的各种行为，完善短信息法制建设，促进短信息健康、快速发展，使人们在享有低廉，便捷通讯生活的同时，又能享有安全、洁净的通讯环境，为构建和谐社会主义社会添砖加瓦。关键词：垃圾短信；侵权；整治垃圾短信是指垃圾短信是指未经接受者同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。从侵权法的角度分析，垃圾短信应该是未经接受者同意的，包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。 一、垃圾短信的现状目前的垃圾短信主要有以下几种类型：一是赌博信息；二是以抽奖、中奖为诱饵的诈骗信息；三是办假证、假公章、贩卖走私黑车、枪支等不法信息；四是利用短信息传播淫秽、色情信息；五是短信服务商擅自提供的信息服务。广大的手机用户中每天传播着数以亿计的信息，大量格调不高的非主流信息充斥其间。大量的垃圾短信影响着人们的生活同时在一些突发事件时，手机媒体甚至成了传播谣言危害社会稳定的工具。对于这些垃圾短信在监管和禁止方面都存在较大的难度，而且加之目前针对此项业务的法律法规不健全、有空白，所以在治理垃圾短信方面，政府和有关部门显得有些无能为力。但是，垃圾短信已成为一种新的信息公害和社会污染，给人们的日常生活带来了不同程度的侵害，加紧对其进行遏制已迫在眉睫。 二、垃圾短信侵权的主体和客体 （一）侵权主体 由于短信的多种发送方式，导致侵权行为的表现形式也多样化。如：服务商依据自己的便利，向用户发送的各种服务和娱乐广告造成侵权；公司向用户发送各种娱乐短信造成的侵权；普通用户之间发送的一些广告、娱乐信息、黄色信息以及其他短信造成的侵权等等。也就是说，在垃圾短信广告发送过程中能够起到实质性作用的有两部分主体：一是短信的直接发送者，二是提供发送服务的企业。他们有的谎称对方中奖的诈骗信息，承诺办理假证件、假公章、贩卖走私黑车、枪支、毒品等不法信息，传播一些淫秽、色情信息和恐怖信息等；他们有的是抱着侥幸的心理希望利用接受者爱占便宜的弱点来获取非法利益；也有的是发泄私愤，故意干扰与自己有过节的人的正常生活。本来短信运营商可以站在维护消费者权益的角度上，充当第一道门闸，利用自己在管理传输通道上的优势，设置一些过滤措施，消除或减少不良短信，使得消费者免受诈骗短信和垃圾短信之苦。但是遗憾的是，一些运营商为眼前的蝇头小利所惑，不顾手机消费者的权利，参与发送部分广告短信的活动，或者将手机消费者的号码公布给商家，致使消费者倍受骚扰。所以运营商在技术上如本有能力完成对垃圾短信进行过滤，但由于移动通讯公司监管不力，就应当追究其责任。因此，国家更应该在法律上对运营商的违规行为规定法律责任，违反者应当追究责任。 （二）侵权客体 笔者认为垃圾短信侵犯了手机用户的隐私权、安宁权、健康权、通信自由权等多项权利。 1.手机号码是个人信息，属于个人的隐私，一般情况下未经所有人的许可，知情人是不能擅自使用和外泄的。而有些公司、企业为了推销自己的产品，通过非正当途径获取他人的手机号码，不断发送一些广告信息，严重侵犯了手机用户的隐私权。确立隐私权的主要目的是为人们捍卫私生活领域的独立安宁提供重要武器，因此隐私权实质上是一种对隐私自由支配的权利。杨立新教授认为，垃圾短信骚扰侵犯了公民的生活安宁，是侵害公民隐私权的表现。法律规定侵犯手机用户的隐私权一般要承担侵权的民事责任，责任承担的基本方式是精神损害赔偿。我国民法通则及有关司法解释虽然规定了侵害隐私权应当承担赔偿责任，但对赔偿的范围及数额标准未做明确规定，这不利于全面保护当事人的合法权益，是亟需完善的。2.未经接受者同意发布垃圾短信侵害了接受者的生活安宁权。所谓生活安宁权是指权利主体有权维护自己的生活安静不受骚扰，实质就在于个人有权决定自己何时、何地以何种方式与外界沟通，个人有权享受自己的生活不被外界随意打扰。而垃圾短信的发布未经接收者同意显然侵害了接收者的正常的生活秩序与状态。对于选择了手机短信业务的用户来说，经常收到骚扰性的虚假广告、垃圾短信已经令他们自身的生活安宁权遭到威胁。 3.未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为也侵害他人的健康权。随着手机短信的频发，其中的垃圾短信已成泛滥之势，形形色色的不良信息不断骚扰着人们，干扰着人们的正常生活，已然成为一种新的社会污染。由于这些垃圾短信的到来是不分时间的，所以有时会影响人们的休息，而且有的内容恐怖血腥、低俗不堪，这对于被动接受者来说是一种视觉污染，影响身心，久而久之，会侵害手机用户的健康。现在使用手机的人群日益低龄化，不少的青少年对于手机短信已不陌生，他们必然会有接受黄色短信的可能性。这些粗俗不堪的黄色内容对于身心尚未发育健全的青少年来说，无疑是一种极大的诱惑和侵害，严重影响他们的健康发展，如果不加以制止，会使一部分青少年经不起诱惑，走上歪路而毁了他们的一生。所以，垃圾短信对于人们的健康权的侵害是一个不容忽视的问题。 4.未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法中强迫接受服务行为或属于一种侵犯他人通信自由的行为。作为新媒介形式的手机短信是熟人之间的私密性交往，类似书信一般，这种个体交流属通信自由的范畴。另外由于短信本身属于信息(服务)，因此这种未经同意而擅自向他人发送垃圾短信的行为不仅属于广告法上的违法行为，而且，这种行为在客观上或后果上也可能构成消费者权益保护法上的强迫接受服务的违法行为，同时它也使违反民法关于通信自由的规定的。 三、垃圾短信侵权的责任承担 笔者认为应以过错责任原则为归责原则，即垃圾短信的发送者承担过错责任。法律依据在于民法通则第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这体现了过错责任原则是我国侵权上的一般归责原则。垃圾短信的侵权形式虽然在法律上无明文规定，但它实质上仍是一种侵权行为，应当符合一般侵权行为的要求，以过错为归责原则，也就是说，垃圾短信发送者的侵权责任的承担以其主观上是否有过错为要件，其可以通过举证证明自己主观上无过错来免责。垃圾短信发送者在侵犯了接受者的权利并造成损失时，可适用一般侵权责任承担的方式，即损害赔偿；造成精神上的损害时，受害人还可以要求赔偿精神损失。而在侵害了短信接受者的健康权和生活安宁权时，根据民法通则第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其它义务，应承担民事责任。第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。但是由于短信的交流媒介的性质，利用短信所为的不法行为应承担的责任并不局限于民事责任，还应包括行政责任。例如，短信服务商是短信服务的提供者，也从中获利，所以其负有善意监管的义务，若其违背此义务，泄漏手机用户的个人资料或是发送垃圾短信，除了要承担民事赔偿责任外，有关部门还可以对其采取行政处罚（如撤销其经营许可证、罚款等）。短信服务商与发送者之间不是传统意义上的连带关系。尽管对外他们是连带的，因为责任不同因而划分侵权行为的比例是十分重要的。所以他们在承担侵权责任的同时要首先明确哪一方承担主要责任，哪一方承担次要责任或者两者承担相等的责任。但到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终做出判断。 四、治理垃圾短信的法律依据及其存在的缺陷 （一）法律依据 1.治安处罚法第42条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。 2.民法通则第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗，诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言，侵犯公民的安宁权，扰乱社会秩序，破坏社会稳定、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等，电信运营商应按照电信条例第67条的规定协助公安机关予以查处，并有权单方终止移动通信服务。3.电信条例第57条规定：任何组织或个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。 （二）存在的缺陷 已有的法律法规虽然可以从很多方面帮我们解决关于垃圾短信的问题，但它仍存在固有的缺陷，并不能从根本上解决垃圾短信给普通手机用户带来的困扰和伤害。现有的法律也只是对垃圾短信的一些泛泛的规定，散见于治安处罚法、民法通则和电信条例中没有形成完整的体系，因此对垃圾短信侵权的治理无法完善，加之各级各部门在处理同一问题很可能会因为依据的法律不同而最终产生不同的处理结果。还有的问题可能会因为没有法律作为依据最终无法解决，即便是最终解决了也不会产生另人满意的效果。我国垃圾短信满天飞的一个重要原因就是立法的滞后，法律上的空白使得有关部门在进行监管时无法可依，难下对策，无法有效遏制垃圾短信的传播，保护手机用户的合法利益。对于选择了手机短信业务的用户来说，经常收到骚扰性的虚假广告、垃圾短信更始令他们自身的生活安宁权、隐私权、健康权及通信自由权遭到威胁。在这个信息高速发展的时代，彻底解决垃圾短信给我们平时生活带来的侵害已成为时代发展的要求。因此制定一部专门的保护个人信息的法律，使公民的合法权益不受非法侵害已迫在眉睫。 五、整治垃圾短信的措施笔者认为，整治垃圾短信应采取如下的措施： （一）建立处理垃圾短信的“快速通道”建立完善的用户投诉处理机制，为用户提供方便、快捷的投诉查询渠道，迅速妥善的处理用户投诉。例如，有些省份已经建立垃圾短信接警平台，用户可以将接收到的认为是垃圾短信而直接转发至接警平台号码，公安部门接到后会对该信进行鉴定，对确为垃圾短信的，进行及时的处理，以此达到遏制垃圾短信的目的。但是此种措施存在一个成本和收益平衡的问题，即相关部门投入的成本与其最终的收益能否相宜，也就是说， 当成本过高，而收益甚微时，这项措施就很难调动人们的积极性，其设定的目的价值也就难以实现。（二）加强行业的自律短信服务商尤其是大型的短信服务商的自律，能够起到正本清源的重要作用。那么存在自律可能的根源何在呢？一是企业追逐利润的天性。任何营利性企业都是利润的忠实追随者，它们行为都是为了能够最终获利，企业能否获利取决于其服务质量和信用，决定着企业能够做到通过自律来提升自己的服务质量和信用以达到获利的目的。其次，消费者的选择权也促使企业自律以争取客户。从成本的角度来看的话，行业自律的成本是最小的，因为它是出于行为人的内心，因而是不需要监督成本和约束成本的。由此可见，短信服务商的自律在制止垃圾短信方面是会有成效的，同时也符合市场经济的发展需要。（三）进行司法救济途径这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。所以，关于手机的入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。（四）加强个人信息保护法的宣传工作加强个人信息保护法的宣传工作，使短信直接发送者和服务商了解垃圾短信的违法性及其侵权后应承担的法律责任使，受害的手机用户明确其所享有的个人信息应受保护的权利，并懂得当自己的合法权益受到侵害时如何去维护。另外应设立新的行业标准，提供发送服务的企业应首先做到自律，才能在侵权为发生前很好的解决这一问题。个人手机号码资料的大量被采集，进而被转卖，客观上助推了垃圾短信的盛行。因此必须立法保护包括个人手机号码等在内的信息资料，从而从远源头上解决这一问题。据了解，国务院有关部门早已启动有关的立法程序，目前正积极推进立法保护个人信息。早在2001年，日本就出台了个人信息保护法，明确了国家及地方公共团体的责任和义务，同时规定了使用个人信息的企事业单位应遵守的义务。该法规定使用个人信息资料必须用于正当途径，须遵循“限制使用目的”、“合法获取”、“确保准确性”、“确保安全性”、“确保透明性”等5项原则。 （五）加快立法建设，明确相关责任在我国，目前与电信业务相关的法律法规主要有中华人民共和国电信条例和中华人民共和国互联网信息服务管理办法，由于不是专门性的法律法规，所以对于短信的规定极不全面和详细，不具有可操作性。若想要从根本上遏制垃圾短信，只有尽快制定相关的法律法规。只有这样，才能使各级政府实施各种方案、采取具体措施时有法可依，于理有据。在发生案件纠纷时，法官能够清楚地确定双方的权责，做出合法合理的判决。在美国联邦电信委员会制定法规，要求短信发送人必须事前取得收信人的同意，才能发出商业或其他宣传的短信；如果违反，将被告上法庭，面临处罚。 德国手机号码实行入网登记实名制。同时，新客户将签订一份合同，合同中明令禁止发送垃圾短信。德国国会在2003年通过了“联邦反垃圾邮件法案”，规定向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。如果发送色情等非正常信息，均被视为违法行为，将被追究刑事责任。滥发垃圾短信者，最高可处以最高5万欧元的罚款。所以，立法是根本解决之道。（六）加强执法力度国家对无线通信管理的行政体系为信息产业部领导下的地方各电信管理局组成的管理体系。国家信息产业部电信管理局主管全国的电信工作，主要是“研究拟定电信发展规划、政策和措施，依法对电信与信息服务实行监管，维护公平竞争，保障普遍服务，保护国家和用户利益；组织研究国家电信网络与信息安全问题并提出对策”。 地方通信管理局的工作职能是“贯彻执行国家关于电信行业管理的方针政策和法律、法规，对本地区公用电信网、专用电信网实行统筹规划与行业管理；”。中华人民共和国信息产业部电信管理局主要工作任务和工作职责，公布与中华人民共和国信息产业部电信管理局网站。电信管理局任务是对电信和信息服务的直接监管，是行业行政主管，构