知识产权法律实务概述.doc

知识产权法律实务概述一、知识产权法律体制上的问题与解决的办法知识产权保护法律的体制问题不在于立法，而在于执法。知识产权的权利人经常对知识产权维权案件的审判或者判决都感到失望。原因：1、多数人明白应该保护知识产权，但对保护程度的认识各不同，很多人还是比较倾向于“最低补偿”原则，即：有所补偿，说明问题就是了。这种风气与地方保护很相近，不利于知识产权保护机制的形成和企业的长远发展，倒是可能保护了侵权人的发展和生存机会。执法机关的裁量标准停留在“最低补偿”阶段，即便有法可依，都会选择“从轻发落”。“维权不力”引发“维权不利”，从而导致知识产权的所有人“有权无利”，企业享受不到研发成果，创新“缺乏动力”，而企业被发现侵权和起诉的代价如果低于技术转让或研发费用，是不利于建立企业自主创新、守法经营的激励机制的。解决办法：提高知识产权法定赔偿金额，特别是提高重复侵权的代价，让侵权人无利可图，甚至稍有损失，才能有效遏制侵权。2、知识产权的案件一案分为数案，如：一个专利案件按侵权产品的型号可分为四个案件，既增加诉讼成本，又影响司法公正和效率，应予以重视。商标侵权与反不正当竞争分案处理也不尽合理。建议：重新考虑按侵权行为的性质并案处理。3、诉讼过程很长，有拖一、两年的，对于原告的权利保护很不利。某些法院对于国外的授权文书不甚了了，甚至随便就不予立案。 建议：学习上海法院的做法，简化立案程序，在立案同时排期开庭，具体问题留给审判庭解决。4、在知识产权案件中，原告的举证责任一般过重，举证不充分即承担不利后果，而被告则不负举证责任，这是有违公平分配举证责任的原则和有关法律的。 举例说明：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。建议：知识产权的审判法庭应公平分配举证责任，如：要求被告提供由其保存的证据，如原告的授权或与原告的交易证据等等，并且善于以盖然率合理推理，以恰当方式遏制侵权。90年代知识产权的行政执法力度还是很强的，但现在反而有所削弱。鉴于中国国情，建议加强行政执法力度，特别是知识产权局的执法、处罚力度，并建立针对屡犯不改的重复侵权的特殊处罚机制。二、专利权的法律保护侵权及救济措施专利法第五十七条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。事实上在操作中，地方的专利行政管理部门（知识产权局）他们一般都是用听证的形式让双方到场，就这个专利产品进行比对。这个产品和专利产品比对后，产品是侵权的话，就会做出行政处罚决定，就可以根据行政诉讼法进行起诉，同时也会问双方当事人有没有意愿调解，能不能就赔偿数额达到一致建议，如果不可以，专利权人就不得不人民法院起诉，也就是说行政处理这个方式是解决不了你的索赔问题，除非得到侵权人的合作。专利法第五十八条：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告没收违法所得，并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的可以处5万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。假冒的构成：把专利人的专利号写在自己的产品上叫做“假冒”。一般全抄专利人的专利去制作一个产品，跟原专利权人的产品是一模一样的情形也不叫假冒专利。专利法第五十九条： 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。实践中一般将“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”行为，称为“冒充专利”。专利法第六十条： 侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十一条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的至倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币元以上万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币万元。第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。一般来说需要我们配合的工作，是赔偿数额50万元也好30万元也好是含律师费、调查费、公正的这些合理的维权费用。而不是说50万元以上再去增加这些费用。第二点是新的专利法会把50万元增加到100万元。这点也是很值得大家期待的。第六十三条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。专利的行政诉讼案件，一般来说，行政诉讼案件，针对的对象是可以是副省委、知识产权的专利局，还有各个地方的专利部门，是因为行政执法所产生的一些纠纷，另外一个就是专利的诉讼还有一些是专利权属纠纷案件，权属纠纷主要是职务发明和非职务按发明创造的问题，发明人设计人和专利权人的关系的问题，这些都可以涉及专利权的权属纠纷案件。还有就是侵权纠纷案件，比如说直接侵权、间接侵权案。间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。不侵权抗辩最主要的一点就是强制许可，还有临时保护期所实施的行为（有使用费），在公开前的行为是没有使用费，这一点我们要做一个区分。例子：在一天傍晚，客户来到我们律师事务所，说我明天就要把我的专利撤销，麻烦看看还有什么问题要注意。为什么要撤销专利。他拿出剪纸刀具给我们看，说我们通过外商提供剪纸给我们，要求我们去做剪纸刀具。我们就设计模具物料和制作方法比外商提供的剪纸刀具的成品比较都有进步，中方因这一点申请了新型专利。外方下单一年后，发现中方有使用新型专利，要求中方撤销专利。外方认为这个从实质上是相同的，但是事实上这个案件没有经过整个司法的程序，也没有经过专利局的行政程序，所以是完全不知道这个专利是否真的是实质上是相同的。就我们所说的等同性的问题，从中方的表述和我们看到外方和中方的刀具，我们认为是有区别的。从专利的比对来说外方是没有专利的，中方的专利以外方的产品来说，也是有比较大的区别的。这种情形之下中方应该去和外方做一个协调。如果可以的话有两个可能性，一个就是外方提出专利的无效，走司法程序起码是两年的时间；第一点要在知识产权局提出专利无效的申请，副省委的结论得出来后如有哪方不符，可以行政诉讼。走完这个程序和上诉的话起码是两年。但是中方认为外方是他的客户，如果外方继续下单撤销这个专利还是值得。但是如果中方没有了这个专利的保护，外方的下单未必是给这一个中方，他可以给很多个中方公司去做。因为在中国来说起码这个专利受申请的外观设计保护的，这一点是中方没有考虑到的因素。我们认为这个案件说明了两点：1、中国的企业在整个全球的采购链中处于的位置是不利的。因为互相之间竞争不在于知识产权的竞争，而在于价格的竞争。中方担心失去一个客户，而放弃了自己的专利的权利，这点我们认为很可惜。三、跨国企业在中国维权案例分析国外的公司，知识产权的权利人都是集团公司下属专门负责研发和技术转化使用授权的独立子公司，公司的盈利主要来源于技术转化和授权使用费，成本主要是维权的费用。集团内部其他公司使用知识产权也要获得子公司的授权。因此知识产权成为公司盈利中心，同时也是创新激励的机制。案例：2005年8月19在上海第一中级人民法院立案的3M公司诉大胜卫生用品制造有限公司的案件，所涉及的专利有两项，一个是发明专利“平折式个人呼吸保护装置及其制造工艺”、另外一个就是外观设计专利个人呼吸保护装置，专利权人是美国的3M公司。事实上从2004年底，我们就接到美国公司的指示在国外的多地多次发现大胜公司涉嫌侵权的产品，客户要求我们以其聘请的国内调查公司合作，指导案件的调查工作。及时向客户返回有关情况。调查公司在2005年初出具报告，指称发现目标公司产生涉嫌侵权的产品，并取得目标公司的产品的宣传彩页。加盖报告公章的报价单，涉嫌侵权的口罩样品，并对上述的取证过程进行的公正。在此基础上，权利人决定起诉大胜公司。由于所涉的专利有两项，按照规定需分两个案件立案，10月13日上海第一中级人民法院合并审理了两个案件，关于发明专利的技术特征和侵权的情况，主要是原告的发明专利、专利号（ZL 96192430.6）。在1996年3月8号美国提交PCT申请，并指定中国，于1996年9月19日由WIPO用英文公布申请文件，在1997年9月8日进入中国国家阶段，1999年10月30日获得国家知识产权局授予发明专利，并于2000年2月2日该发明专利的保护期从1996年3月8日起，到2016年3月7日止，目前处于有效期内。该专利是一种个人呼吸保护装置及其制造工艺，其权利要求书记载的独立权利要求包括：1一种个人呼吸保护装置，它包括：a) 一具有第一和第二边缘的平的中心部分，b) 或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第一边缘相连接的一平的第一部分，所述第一部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸，c) 或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第二边缘相连接的一平的第二部分，所述第二部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸，d) 中心部分和第一和第二部分中至少有一个是由过滤介质形成，e) 所述装置能够被折平，使得所述第一和第二部分至少是局部面对面地与所述中心部分的一公共表面相接触，用以储存、在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴，使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴，适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。此外，该权利要求书还记载了该呼吸保护装置的制作工艺，其独立权利要求记载在权利要求的制作工艺。它包括：a)形成一个平的中心部分，所述中心部分具有至少一个第一边缘和一个第二边缘；b)将一平的第一部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第一边缘，所述第一部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸；c)将一平的第二部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第二边缘，所述第二部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸；但有这样的条件，所述中心部分、第一部分和第二部分中至少有一个包括过滤介质，所述装置能够被折平以便储存，并在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴，使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴，适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。制备平折式个人呼吸装置的工艺，它包括：在过滤介质的第一和第二侧上分别设置一内覆织物和一外覆织物，而形成一织物组件；焊接面部适配熔接和边缘修整线；除去多余织物材料；将第一和第二部分向内朝修边后的织物组件的中心翻折，而形成一折叠面罩的半成品。经当庭比对，被告的口罩产品已经全面覆盖原告的专利权利要求所记载的必要技术特征。系争专利的权利要求30和33记载的是方法技术特征，根据中华人民共和国专利法第五十七条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位应提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。现系争专利权利要求第一记载了个人呼吸保护装置的产品结构特征，而该专利获得授权，故该个人呼吸保护装置是一种新产品，而被告生产的口罩产品的结构技术特征全面覆盖专利权利要求的必要技术特征，故被告生产的口罩产品就是使用专利技术生产的相同产品。被告应就其制造方法不同于专利方法承担举证责任，现被告对此未能举证，其举证不能的后果应由被告承担，故法庭认定被告制造系争四款口罩产品的方法与原告的专利方法相同。下一个问题就是外观设计的问题，法庭根据外观设计照片比对，说明了被告四个产品与原告专利的设计除了口罩两侧的边缘不分存在大小差异之外，其他不分是如出一辙，而边缘部分并不是系争设计中的要部，因此以相关公众的一般注意力难以区别。被告的另两款口罩产品在原有设计基础上加上了呼吸阀，但这是被告自行附加的技术特征，不属于可供对比的技术特征的范畴，故被告生产的四款口罩的设计特征均与系争专利的设计特征相似，其产品已经落入系争专利权的保护范围构成侵权。被告生产、许诺销售和销售侵权产品的举证问题我们之前讲过，一般来说要举证被告实施了哪一些专利的侵权行为是比较困难的。原告在本案中主张，被告生产、许诺销售和销售了四款口罩，构成专利侵权。被告则辩称，其只是生产和内部展示了口罩样品，并未实际销售。法庭认为，被告确认其实施了生产行为，故对该节事实双方并无争议。被告在其产品目录和网站上发布系争口罩产品的图片用作广告宣传以达到销售商品的目的，该行为即属于许诺销售行为。本案的关键问题是被告是否实施了系争四款口罩的销售行为。首先，从原告提供的证据来看，被告在接受询价时可随时提供口罩样品，公开向外散发的报价单上对系争四款口罩的单价、规格、型号、重量都有明确和详细的记载，故被告销售系争口罩的意图十分明显，其实际作出了销售的要约，只要原告承诺即可销售。被告关于其四款系争产品仅用于内部展示的辩解与上述事实显然不符，法庭不予采信。其次，被告在其产品目录和网站上均称其产量规模大，产品已经远销国外，而在同一份产品目录上所指的产品就包括了系争四款口罩产品。更重要的是，经原告申请，法庭保全获得了被告销售口罩产品的财务资料，虽然被告在财务资料中对其销售的口罩产品采用了不同于其产品目录的编码方式，使得产品的对应性不甚清晰，但是从中还是能够发现其销售系争产品的迹象。在这些编码中，被告采用了7位加6位阿拉伯数字编码、类似产品型号的编码和连续13位阿拉伯数字编码等方式。 在第一种方式中，被告在其中“1317370(311459)”产品上标注了“DAC4Z”的型号，由此建立了产品编码与系争议产品型号的联系，能够证明被告实际销售了该款产品；在后两种编码方式中，要么出现产品编码对应，但型号不对应的情况，要么出现根本无法对应的情况，法庭要求被告对此作出解释，否则承担不利后果，但被告只是强调这些编码是客户提供的，并没有对这些编码和产品型号的对应关系作出令人信服的解释，而事实上，如果被告自己都无法将产品型号和编码一一对应的话，其是无法实现确定的生产、销售和出口的。考虑到财务资料反映出的这些因素，法庭认定被告已经销售了系争口罩产品。最后，被告在庭审中关于被告网站的归属、欧洲标准与系争口罩的关系以及是否实际销售系争口罩产品等事实问题上多次作出不实陈述，这也使得其辩解意见缺乏可信性。综上所述，可以认定被告实施了销售系争口罩的行为，其理应承担包括损害赔偿责任在内的侵权责任。关于侵权损害赔偿的计算,鉴于原告未能提供有效证据证明其损失或者被告生产、销售侵权产品非法获利的准确数额，故法庭依照中华人民共和国专利法第十一条第一款、第五十六条第一款、最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十一条、第二十二条的规定，综合考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节以及合理费用等因素，酌情确定被告应承担的经济损失的赔偿数额，两案分别判决被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失及合理费用人民币20万元和5万元。通过这个案件，我们可以看出来发明专利赔偿金额一般来说是比较大，而外观设计专利赔偿进金额一般是比较小的，我们也遵循这个原则去申请法院赔偿。而事实上虽然作为两个案件立案，但是我们取证的证据是都是一致的。在一致的证据基础上，两个专利分别的赔偿金额虽然是分案处理，有没有可能性是两个案件的赔偿金额都有相当大的金额？我认为这点是法官的考虑当中，特别是酌情考虑是不可能做到的，所以在申请赔偿金额时，也会考虑到这个因素，这个是同一个侵权案件，因此我们认为在法庭也应该作为一个案件来处理，而不应该是分案的立案。四、商标专用权的保护侵权及救济措施 主要的法律规定：商标法第五十六条：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院关于审理商标民事案件纠纷适用法律若干问题的解释第二十一条：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。事实上法院在操作上，一般不用收缴侵权生产工具和设备，因为规定说是专门用于生产。专门用于生产的话除了模具之外其他都可以同时再生产非侵权产品，既然是可以用来生产非侵权产品，就不是专门用于生产侵权产品的一个工具，是不可以没收的。商标行政诉讼案件，案件主要针对的是国家工商局的商标局、商品委、还有各地工商局。在做出违法的行政执法行为时，比如说处罚决定不合理，一方当事人是可以行政诉讼，这是对各个地方的工商局所提出的行政诉讼案件的概念。商标的民事纠纷案件包括：侵权、转让和许可合同、权属、驰名商标的保护案件。民事案件里最主要以商标侵权的形式，调查取证还是侵权认定问题。商标侵权与盗版、假冒和不正当竞争都是有区别的。假冒是百分之百照抄商标，是属于百分之百的侵权。盗版是版权问题、著作权问题，不完全是一个商标概念。但是一些版权也同时具有商标的注册，比如说迪士尼的小动物小兔子、小狗它们是版权，同时也是形象的商标。这种情形下既有盗版的问题，也有商标侵权问题。不正当竞争所涉及的是混淆问题，混淆问题是因商标侵权，导致消费者误认和混淆。这既构成了商标侵权，又构成了不正当竞争是一个竞合。在法院审理过程中在有竞合的情况下，要求原告根据商标法还是不正当竞争法提起诉讼，除非它还有不同的行为，我们认为商标法对于侵权方面的制裁，比不正当竞争要严格或者规定也清晰一些。所以我们偏向于使用商标法。商标的刑事案件主要包括以下几方面：假冒注册商标罪也刚刚所讲的百分之百的侵权；销售假冒商标的商品罪；非法制造销售的注册商标标识罪，它们有一个共同的特点：刑事责任都是三年以下的有期徒刑或拘役并处或单处罚金。情节严重或销售金额巨大处三年以上，七年以下的有期徒刑并处罚金。知识产权的犯罪在2001年的法律中，新的刑法里规定的非常清晰，我们曾经做过的关于梦特娇商标侵权及不正当竞争案例，另外一个公司做的商标叫梦达莉娇，因为梦特娇和梦达莉娇这个区别，这两个公司的案件一直拖了四五年。从第一次梦特娇告梦达莉娇，梦达莉娇认为有注册的商标，有注册商标就找商标局商品委重新认定，等到认定完后双方又提出复审，复审后又提出行政诉讼，一审和二审后。法院和商标局商品委都认定是侵权，是对梦特娇侵权注册。最终判定是侵权的商标构成对原告梦特娇商标侵权。要承担赔偿责任50万元，这个案件的曲折过程是可想而知的。五、著作权保护侵权及救济措施作品自愿登记时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。以下作品自愿登记时不予登记的作品：第一是不受著作权法保护产品、第二是超出著作权保护期的作品，第三是依法禁止出版和传播的作品。著作权的作品自愿登记时要按照有关规定登记和查阅缴纳一定的费用。著作权的保护-法律规定：著作权法将著作权的侵权行为分为损害著作权人利益的侵权行为和同时损害著作权人利益和社会公共利益的侵权行为两种，分别在第四十六条和四十七条对亲换行为和侵权人承担的民事、刑事、行政侵权责任做了相近的列举，以便执法。著作权法第四十六条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。另作著作权法第四十八条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。综上所述侵犯著作权或者及其相关权利的行为包括：1、 人身权：修改权和保护作品完整权、发表权、署名权2、 财产权：使用他人作品应当支付报酬而未支付的；剽窃他人作品的；未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的；未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；与信息网络有关的其他侵权行为。3、 邻接权：表演者权（人身和财产权）、录制者权（复制、发行、出租、信息网络传播）、出版者权（版式设计）、广播组织者权（转播、录制、复制）。4、 著作权合同纠纷：涉及委托创作、合作创作、许可使用、著作权转让、软件开发、软件许可使用、软件转让等合同。 例子：像微软的这样的大型软件公司，它软件许可使用都分为全球性或地域性的一个范围，也分为不同的企业性质和企业的规模大小，计算机的数量不同许可的条件和费用也是不一样的。全球的使用作为从单机制作成本来说是最低的，给予的服务也是最好的，这点我们很多的企业事实上可以拿来借鉴，特别是软件开发的企业。侵权案件的调查和侵权责任的认定和救济措施，知识产权维权的调查和责任认定救济措施是比较类似的，那我们现在主要先讲一下著作权人有什么样的方式对侵权产品的来源进行调查。六、著作权保护典型案例案例1： 影片英雄的行政保护力度堪称我国著作权保护的典范。英雄的投资方采取了中国影片发行史上史无前例的严厉的反盗版措施，首先是依靠行政执法的力量，国家文化部和扫黄办首次为一部电影成立了反盗版专案小组，权利人投入400万元作为打击盗版的基金，并成立了据说有700人的打假小组和律师团，严密监督全国各地音像市场，在发现盗版经销点后直接向文化部举报，并在公安部门的密切配合下有效地取缔盗版市场，收缴盗版光盘。另外，权利人还采取了严格的防盗版措施，包括在影院内严密监督，如深圳上映期间，出品发行方在各个细节上严格监督，为此甚至控制电影的放映场次和门票的销售数量，检查观众身份证，以保证充足的防范力量，有效地防止了盗录；为严防盗版，影片拷贝在押送过程中使用了20年未见的拷贝箱，钥匙交由各影院经理亲自保管。出品发行方还发表公开声明称，假如电影院弄丢英雄的拷贝，将要按照拷贝索赔金额的10倍处罚。另外，为了从内部彻底把盗版堵住，不到最后时刻决不复制拷贝，每家影院当天放映过英雄交接拷贝后得由院线经理签字。尽管后来还是出现了拷贝西安被盗事件，但从整体上来说，英雄的防盗版工作还是做得非常成功，有力地保证了影片高额的票房回报。案例2：海南某公司在其产品说明书上擅自使用广州某公司产品说明书和公司、产品介绍画册中的图片，侵犯其专利权。在该案判决中，法院判决赔偿金额过低。在另外一起类似案件中，法院判决的赔偿金额也同样过低，致使该案原告针对类似侵权行为不再选择向法院起诉。案例3：顾然在其住所利用网络向中国境外发送销售DVD光盘信息，并通过国际运输代理公司、速递服务公司等途径向境外销售盗版DVD，另有二人受雇于顾然从事有关犯罪活动。这几人的行为构成销售侵权复制品罪。案例4：澳洲梅铎大学的文章在中国网站上的刊登（不保护编辑部的权利）。案例5：刘德华的肖像权系列案。迈科实业（深圳）有限公司、佛山市欧斯达电器有限公司、广州市欧贝克电器有限公司未经刘德华同意，擅自在其产品、产品外包装、产品说明书等上使用带有刘德华肖像和姓名的广告图片，侵犯刘德华的肖像权。刘德华分别以该三家公司为被告向侵权地人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，在全国性报纸上公开赔礼道歉并赔偿经济损失。法院经审理，认定上述三家公司行为构成侵犯刘德华的肖像权，其中广州市荔湾区法院判令迈科实业（深圳）有限公司、广州市鸿翔影视有限公司和陈少忠等三被告停止侵权行为，在全国性报纸上公开赔礼道歉，并赔偿原告的经济损失，被告没有上诉。随后，其他两个案件的被告，即欧斯达和广东飞仕影音有限公司、欧贝克公司以双方和解结案。七、反不正当竞争的典型案例例子：上海巴比餐饮管理有限公司诉上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷案2004年9月28日上海市第一中级人民法院受理上海巴比餐饮管理有限公司诉上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷案。原告诉称，2001年，原告股东刘会平在上海市河南中路九江路口承包经营点心铺并以自己的姓氏命名为“刘师傅大包”，2003年因市政规划迁址并正式申请成立了上海巴比点心店，推出了以“巴比”为商品名称的馒头系列产品。2004年4月，上海巴比点心店经批准改制成上海巴比餐饮管理有限公司。“巴比”馒头系列产品一经推出，由于产品风味鲜美，受到众多消费者的喜爱，一时间要求加盟的加盟商纷至沓来。近期，原告发现被告竟然打着“巴比”的旗号，大肆招募加盟商，还在其网站上散布谣言，编造被告公司股东曾与原告创始股东刘会平有合作关系，且秘方原系其所有等。原告认为，“巴比”馒头系列产品自投放市场以来，深受消费者的喜爱，在短期内“巴比”作为原告推出的系列产品的特有名称已经与原告所生产销售的风味独特的馒头产品密不可分。而被告作为2004年7月新成立的公司却在市场上利用已经具备较高知名度的“巴比”名称大肆招募加盟，具有明显的“搭车”故意，造成众多消费者的混淆和误认，其行为已经构成了不正当竞争，故请求法院判令被告立即停止使用原告企业字号及原告公司产品特有名称“巴比”进行加盟招商及其他商业活动；销毁现存全部侵权产品和宣传资料的“巴比”标识；立即清除网站上所刊载的不实报道；公开向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失人民币21.6万元。被告辩称：1、原告本身也是一个侵权行为者，故无权提起诉讼；2、就“巴比”馒头的名称而言，是被告使用在先。本案的争议焦点之一是被告的行为是否侵犯了原告企业名称中的字号。法院认为，字号是企业名称的核心部分，起到让公众区分不同企业的作用。从本案中被告的行为来看，首先，无论是其在加盟招商的过程中，还是在设立的网站上，或是在加盟店的店招上均使用了被告自己的企业名称，而没有使用原告的企业名称；其次，被告在上述这些场合使用“巴比馒头”字样是为了宣传其所经营的产品及其名称，而非作为企业字号使用，故原告认为被告在经营中使用“巴比馒头”字样侵犯了原告企业名称中的字号的主张没有法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点之二是原告关于“巴比”是其知名商品的特有名称的主张能否成立。法院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告用“巴比”这一名称来命名其制作的馒头产品最早是在2003年3月，由于制作的各色馒头口味好、价格合理，门店选址得当，吸引了一批固定的消费者，从开始时零星的几家点心店逐渐发展成一家拥有十余个门店的有限公司，其经营的“巴比”馒头也逐步为越来越多的消费者所知悉和认同。不仅如此，原告为其“巴比”馒头产品所投入的广告宣传以及有关媒体对原告经营巴比馒头情况的报道等对提升原告“巴比”馒头的知名度也起到了积极的作用。虽然馒头只是一种极其普通的大众化点心，但在“馒头”这一产品通用名称前面冠以富有独创性的“巴比”二字就使其具有了与其他馒头产品相区别的显著特征，而且被告也没有举证证明在原告之前有其他经营者使用过“巴比”馒头这一名称，因此本院可以根据以上事实认定“巴比”是原告在上海地区经营的知名商品的特有名称，其与原告经营的馒头的质量、声誉以及原告的商业信誉密不可分，已经具有商品品牌的识别性，消费者以此来识别原告经营的馒头产品。被告也是一家经营馒头产品的企业，其将“巴比馒头”作为品牌产品进行加盟招商、网站宣传和在门店店招上突出使用的时间是在其注册成立之后，即2004年7月2日以后，即便是被告的法定代表人耿德伍作为个体经营者经营“巴比馒头专卖店”的时间，也是在2004年4月22日以后，因此，被告使用“巴比馒头”这一名称的时间在原告之后。被告没有提供证据证明其使用“巴比馒头”这一名称有合法的依据或合理的理由。由于馒头是一种大众化的、销量很大的商品，因此被告在其经营的馒头产品上使用“巴比”这一特有名称足以使消费者产生混淆，将被告经营的馒头产品误认为是来源于原告的，故被告的行为是擅自使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。本案的争议焦点之三是被告在网站上刊载的不实报道是否构成对原告的不正当竞争。法院认为，被告在网站上刊载的题为“孰真孰假，尝尝就知道巴比馒头创始人有话要说”的文章，其内容是杜撰的，目的是为了给公众造成一个错误的认识，即“巴比”这一名称是由被告的法定代表人耿德伍率先创意的，离开了耿德伍的馅料配方，原告制作的馒头口味便会变差。被告的上述宣传报道会使原告的加盟商对原告经营“巴比”馒头的合法性产生怀疑，并破坏其他加盟者加盟的积极性，也直接影响原告产品对消费者的吸引力。因此，被告的上述行为是捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。综上所述，被告擅自使用原告知名商品的特有名称从事市场交易，从而达到借“巴比”二字的知名度提高自己产品销量的目的，并且捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，其行为违反了经营者应当恪守的诚实信用原则，构成了对原告的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止使用其知名商品的特有名称，清除网站上刊载的不实报道，消除影响及赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院应予支持。但原告要求被告赔偿损失的依据是以被告对每家加盟店收取的权益合作金作为被告不正当竞争行为的获利。法院认为，被告对其加盟店收取的权益合作金包含技术转移费用、人员培训费用等，并不完全是被告因使用“巴比馒头”这一名称和在网站上刊载不实报道等不正当竞争行为所获得的利润，故对原告赔偿损失的计算依据不予采纳。被告的具体赔偿数额由法院根据原告经营的产品的性质、特点，被告不正当竞争行为的手段、情节、期间、后果以及原告为制止被告不正当竞争行为所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。据此，依照中华人民共和国民法通则第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、中华人民共和国反不正当竞争法第二条、第五条第（二）项、第十四条、第二十条的规定，判决如下：一、被告上海科比食品有限公司立即停止在其经营活动中擅自使用原告上海巴比餐饮管理有限公司知名商品（“巴比”馒头）的特有名称“巴比”的不正当竞争行为；二、被告上海科比食品有限公司立即停止在其网站上捏造、散布虚伪事实，损害原告上海巴比餐饮管理有限公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；三、被告上海科比食品有限公司于本判决生效之日起30日内在新闻晚报除中缝以外的版面上刊登声明（内容须经本院审核），消除因其上述不正当竞争行为给原告上海巴比餐饮管理有限公司造成的不良影响；四、被告上海科比食品有限公司赔偿原告上海巴比餐饮管理有限公司经济损失人民币20，000元，并承担原告因制止被告的不正当竞争行为所支出的合理费用人民币6，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；五、原告上海巴比餐饮管理有限公司的其余诉讼请求，法院不予支持。案例评述：在本案中，要认定科比公司是否构成不正当竞争，要从多方面来考虑。首先，如果“巴比”是注册商标，就看谁申请注册在先；如果“巴比”是企业名称，就看谁注册在先；本案中，“巴比”作为商品名称使用，没有注册，那么我们就要看谁使用在先，谁投入宣传费用多。根据法庭的认定，巴比公司2003年3月开始使用巴比馒头的名称，科比公司迟至2004年7月才注册成立开始经营，巴比公司使用在先还是比较确定的。其次，我们还要看，使用在先的这一方是不是在“巴比”上投注了大量心血，使其成为知名商品特有的名称，因为我国反不正当竞争法只保护知名商品特有的名称，如果不是知名商品，反不正当竞争法也是不予保护的。另外，还有一点很关键，就是巴比公司所主张的权利必须是有合法来源的，没有侵犯他人的在先权利。关于名称，首先是自己所有的，而且是独创的，别人没有的。但是，现在被告提出“巴比”这个特有名称，与美国的马特尔公司在华注册的“芭比”商标类似。而且该“芭比”在中国大陆也申请注册了商标，商标的类别也是一样的。所以“巴比”这个名称，就目前看来，究竟是否属于巴比公司特有，我们还要进一步分析。单从商标本身来看，马特尔公司的“芭比”商标与巴比公司的“巴比”名称仅仅差在有无草字头上，而且两者的读音都是相同的，我们认为两者应该构成“近似”商标，假设巴比公司或科比公司在国家商标局申请注册“巴比”商标，相信马特尔公司会提出异议并会获得国家商标局支持。据此，我们应该首先判断一下：巴比公司使用“巴比”字样有没有对马特尔公司构成商标法中规定的商标侵权行为。就被告提交的证据而言，马特尔公司申请注册的“芭比”商标是注册在第30大类上，该商标于2002年就已经注册，早于巴比公司的使用时间。但是有一个问题是，马特尔公司的“芭比”商标在第30大类里核准使用的商品范围并没有包括包子、馒头，也就是没有与巴比公司使用“巴比”名称类似的商品，这种情况下，构不构成商标侵权就要具体分析了。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第1条第2项：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；”根据该规定，“芭比”商标必须为驰名商标，巴比公司将与其近似的“巴比”作为商标使用才构成侵犯商标专用权。但是仅就目前原被告双方提交的证据来看，没有能够证明马特尔公司的“芭比”商标为驰名商标的证据，所以法院不予采纳被告的主张。假设马特尔公司单独就巴比公司的行为提起商标侵权诉讼，并提交证据证明“芭比”商标为驰名商标，很有可能巴比公司的行为会被认定为商标侵权。案例启示：我觉得对企业来说，非常重要的一点是，当他开始经营时就需要考虑商标的设计、专利、版权的申请和商业秘密的保护，也就是知识产权的整体保护战略，既要避开抄袭别人的作品，也要有足够智慧保护自己的发明创造。当做到一定知名度、看到发展前景的时候，要提前至少也应及时地去申请注册商标、专利、版权，制定保护技术和商业秘密的各种措施。第二，当商品出现一定知名度的时候，他应该全方位的调动各种措施，用尽所有法律上赋予他的权利，来构筑一个防卫体系保护自己的权利。跨国公司的知识产权保护一般是另立公司专门经营知识产权，每年的打假预算也有保障，在国内来说，电影英雄的全方位保护策略是很值得借鉴的。企业在申请注册商标之前，则可以采取以下方式应对不正当竞争：首先，企业要保证使用在商品上的名称有足够的辨识度，这种辨识度使得普通大众能够轻易的将该商品与他人的商品区别开来。同时，企业还要保管好使用该名称的相关记录和证据，以便能够证明使用该名称的时间。其次，企业要保存好商品成为知名商品的相关证据，包括广告投放合同、相关广告宣传、相关媒体报道、产品获得的奖项、企业财务报表等，这些证据综合起来可以成为判断商品是否为知名商品的有力证据。再次，当企业发现有人擅自使用自己商品特有的名称时，要积极主动向法院提起诉讼或向工商行政管理部门投诉，从而将损失降低到最低限度。最后，企业在向法院提起不正当竞争诉讼的时候，有条件的可以在立案的同时提起财产保全请求，以避免出现法院判决之后无法执行的状况。这其中还涉及到一个社会环境的问题，如果整个社会都尊重知识产权，遵守诚实信用原则，尊重他人劳动成果，有良好的社会氛围，这类不正当竞争案件应该会大幅减少。巴比公司和科比公司的不正当竞争诉讼案件已经落幕，但是该案子留给当事人的影响还远没有消散。在此官司之后，巴比公司意识到自己在商标注册方面的缺陷，积极进行了商标注册，先后注册有注册号为3762290、4458490、4458491的商标。其中，3762290号商标有巴比字样，其余商标均为图案。另外，巴比公司在2004年7月向商标局申请注册4167000号“巴比”文字商标，但是该商标至目前为止仍在商标异议复审中。而且，巴比公司不仅认识到了商标保护的重要性，还注意到保护自己门店的店招。两公司的纠纷似乎还有升级趋势：科比公司在2004年7月向国家知识产权局将自己的店招提交了外观设计专利申请。巴比公司也没闲着，2005年11月刘会平就为自己的专卖店门前招牌标记向国家知识产权局提交了外观设计专利的申请。不光巴比公司对自己的商标进行了注册，科比公司也打起了商标注册的主意。2008年5月28日，科比公司也注册了一个“巴比馒头”的商标。这个商标不是注册在馒头、包子上，而是注册在广告代理、广告策划，等等，上面。虽然科比公司注册的“巴比馒头”商标与巴比公司的商标使用在不同商品上，不构成商标侵权，但如果巴比公司的商标被认定为驰名商标，科比公司的“巴比馒头”就构成商标侵权了。但是一家食品公司注册一个以“馒头”为名用于广告代理、广告策划等的商标，这实在是“项庄舞剑、意在沛公”。两个公司积极进行商标、专利注册的行为表明了他们已经充分认识到了保护知识产权的重要性。但是，保护知识产权的前提必须是所谓的知识产权没有侵犯他人的在先权利。前面说的巴比公司的这四个商标，其中两个商标带有“巴比”字样，与马特尔公司的“芭比”商标近似，如果马特尔公司采取法律措施，例如申请商标评审委员会撤销该注册商标，那么这两个商标就存在不能继续使用的风险。所以说，企业在最初选择、设计商标的时候一定要慎重，“搭便车”、傍名牌虽然可以短时间内带来较多盈利，但是对于企业的长期发展却有百害而无一利。知识产权的保护还有其他一些新的领域，包括植物新品种的保护、集成电路布图设计权的保护、网络域名的保护。八、网络域名的保护案例例：2005年12月12日，深圳市豪杏精密材料有限公司（以下简称豪杏公司）注册了争议域名“3”。该域名主体部分“3mtape”与3M公司的驰名商标“3M”构成混淆性相似，但豪杏公司的名称却与其毫不相关。不仅如此，豪杏公司在网站http：/