劳动合同法实施中重点和难点问题.doc

劳动合同法实施中的焦点难点问题劳动保障部劳动工资所孙群义第一部分：背景劳动关系管理中，劳动合同是重要的一个环节，大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到重视，而员工关系管理中有相当一部分工作是关于劳动合同管理。2006年3月20日，中华人民共和国劳动合同法（草案）向社会公开征求意见。2006年4月21日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见191849件，创历史记录。2006年5月15日，50家港商代表对劳动合同法（草案）提出十项质疑，认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。2006年10月，美国纽约时报等媒体及非政府组织围绕劳动合同法（草案）展开激烈讨论。2006年12月，全国人大常委会过二审。2007年4月，全国人大常委会过三审。2007年6月29日，十届全国人大常委会28次会议通过。同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2008年元月1日实施。第二部分：劳动合同法解读和实施第一章 总则一、目的（一）目的是建立市场化的平等契约基础上的劳动关系；（二）是劳动法第三章“劳动合同和集体合同”的细化；（三）主要是保护劳动者的合法权益。所以劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”【提示】劳动合同法是劳动法第三章的细化，也是以下劳动合同法规的综合集成。1986年7月12日国营企业实行劳动合同制暂行规定；1994年481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法；1995年223号文件关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；1996年354号关于施行劳动合同制度若干问题的通知；1996年355号关于企业职工流动若干问题的通知；1997年106号关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知；2001年劳社厅函2001280号关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函劳动保障部2005年12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知二、适用范围劳动法的对应条款（第二条第二款）“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。发布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”同时于九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。”主要调整内容明确了事业单位聘用制与非聘用制人员的适用法律及管辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员一直有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，特别是民办非企业单位及劳动者也没有相关法规保护，相应的规定有：人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（2002年7月3日），国办发【2002】35号）；人事部事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发【2003】61号2003年6月17日规定了事业单位推行聘用制；高法关于人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释【2003】13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。”按照特殊规定高于一般规定的原则，将聘用制规定放在先执行的首位，聘用制没有规定或不适用聘用制的适用劳动合同法。三、劳动关系的基本要件劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年12号文件）第一条同时具备三个条件，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审稿第三条第一款同时具备二个条件，劳动关系成立：1、用人单位招用劳动者为其成员；2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。（由于在总则中已经确认了适用范围，所以无需强调主体资格）发布稿建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。【提示】1、为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三项措施：一是放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已 建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内没有订立书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2、用人单位在两种情况下必须要向劳动者支付两倍的工资：其一，没有订立书面劳动合同的，从第二个月起到1年以内；其二，按照劳动合同法第十四条第二款之规定的三种情况应当订立无固定期限劳动合同而没有订立的。四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序劳动法第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高法2005年司法解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。发布稿第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。提示重点是强调公开；改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照劳动合同法（发布稿）第三十九条第（二）款规定，如果劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，可以解除劳动合同，而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家相关法规并经过职代会讨论通过。五、用人单位无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条 依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。程序违法即无效，按照劳动者的方案执行用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。发布稿第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。w提示删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际情况，更加具有可操作性;用人单位的规章制度损害职工权益的，也要赔偿第二章 劳动合同的订立一、劳动用工的强制条款发布稿第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条 无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。【提示】原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系处理问题，在实际工作中难于操作，发布稿通过加大惩罚力度予以解决；用人单位如何避免欺诈、胁迫等嫌疑；无营业执照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，现在的问题是这部分人以“非法打工”的法律地位，其利益没有受到法律保护。原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。本法应针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确，以防止产生纠纷。【案例分析】订立劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例：李小姐从一家设计公司跳槽到了一家物流公司，进入公司之后，一直没有签订劳动合同。现在李小姐已经在这家公司工作了两年零三个月。问题：1、 按一审稿的规定，李小姐在没有合同的情况下，与公司存在什么样的关系？2、 按发布稿的规定，李小姐在现在这种情况下，享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。答案：1、 按一审稿的意见，李小姐与公司存在无固定期限的劳动合同关系，公司不能终止与李小姐的劳动关系，而应该与李小姐签订无固定期限的书面劳动合同；2、 按发布稿的意见，李小姐享有以下权利：李小姐满1年后视为签订了无固定期限劳动合同；自开始用工的第二个月始（含第二个月）至一年内，按每个月的工资标准的双倍主张自己的工资，即可以向公司再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无论是一审稿还是发布稿，对于劳动合同的建立，皆是分为两种情况的，一种是新建立劳动关系的，在建立之日起，就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系，但是没有签订劳动合同，在这种情况下，企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同，这一个月的起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起，就要双倍向员工支付工资，到满1年后视为签订了无固定期限劳动合同。【案例分析2】案例：某服装有限公司经过面试、口试、笔试后，决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源经理却对陈女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了劳动法的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依据劳动法第16第2款的规定，责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。点评：对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期，试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来，这种做法是错误的，是违反劳动法的。 此外，许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定，所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费,其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定，但确已形成，因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。二、招用人员的禁止条款（两稿通用条款）第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。【提示】这是企业反映最强烈，也是最需关注的一条；用人单位扣押劳动者档案要依照第八十四条处罚，在处理劳动者档案时，需要注意接收档案地址不详、对方不接收档案等具体情况，掌握证据，避免被动。三、缔结劳动合同过程中的知情权一审稿，第八条劳动者的知情权：用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位的知情权：用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。发布稿劳动者知情权：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位知情权：有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。提示通过几次调整，扩大了双方知情权的范围，确保双方的权益。四、劳动合同的期限（各稿一致）第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订固定期限劳动合同。 第十四条第一款 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。【提示】劳动合同期限延续了劳动法第三章第二十条的基本内容，其主要调整内容是：一是规定除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。二是用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。三是规定在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。五、签订无固定期限劳动合同的条件（三、四稿增加）第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定和地四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【提示】与劳动法相比增加了： 连续两次签订固定期限劳动合同的条款；对于不签订无固定期劳动合同增加了明确的惩罚性的规定，即增加1份工资的赔偿。【案例分析】无固定期限劳动合同增加了新条件案例：王先生就职于一家公司，职位为网络工程师。先是与公司签订了三年期的劳动合同，合同到期之后，公司认为王先生工作认真勤恳，就与其续签了三年期的劳动合同。此三年届满时，公司也愿意与王先生续签劳动合同，但是此时，王先生觉得自己年龄已经大了，在就业市场上已经缺乏竞争力，而且在此家公司工作时间已经长达六年，所以向公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。公司认为，王先生在本公司的工作时间不到十年，所以，不同意与王先生签订无固定期限的劳动合同。依据新劳动合同法的意见，王先生是否有权与公司签订无固定期限的劳动合同？如果公司拒签，会产生什么样的后果？结论：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第（三）项规定的情况，公司应与其签订无固定期限劳动合同，公司如果不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定，从第三次签订合同开始向王先生支付两倍的工资。六、签订完成一定工作任务为期限劳动合同的条件（二稿后增加）第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。七、劳动合同的必备条款（发布稿第十七条第一款） 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。必备条款缺失的法律责任（发布稿第十八条）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。发布稿第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。【提示】劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法第三章第十五条有关规定相比，有较大变化：一是增加了部分必备条款。（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。对劳动者真实身份的核实应以此为准，一般在办理招录用手续或续签劳动合同时应当与劳动者户口所在地的公安机关认真核对。当劳动者出现自动离岗、长期旷工、失踪等情况时都要按照劳动合同核对过的住址和身份证号码寄送有关通知以及办理档案转移手续；（2）增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确；（3）增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排，这样就把劳动者实施的工时制度和休假权利落到了实处；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定；（2）取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。八、劳动合同的附加条款（发布稿第十七条第二款）劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（一）附加试用期条款试用期期限条款一审稿第十三条1、劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。（劳动法第三章第二十一条）2、非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；3、技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；4、高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。发布稿第十九条1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；3、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；4、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【提示】1、试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。劳动合同法延续了劳动法第三章有关试用期的一些规定，如试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期；试用期包含在劳动合同期限之内；试用期最长不得超过六个月。同时，针对实践中一些用人单位滥用试用期的问题，如试用期过长、过分压低劳动者在试用期内的工资、在试用期内随意解除劳动合同等，劳动合同法作出了一些与劳动法不同的新规定：一是规定按劳动合同的期限约定试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。二是规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三是规定在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。2、在一审稿中，是以工作岗位的性质为标准来界定试用期的期限，由于工作岗位的性质，本身缺乏明确的划分标准，导致实践中无法实行。所以一审稿公布之后，社会大众的意见都不是很赞同这一规定。所以二稿以后开始回到原来规定的基础上，即以劳动合同的期限长短来界定试用期的长短；3、原96年354号文件规定“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，现在改为同一单位对同一劳动者只能试用一次。试用期待遇条款（三稿新增加条款）第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期期间解除合同条款（二稿新增加条款）第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。【提示】根据这条规定，试用期期间也不能无过错解除劳动合同。违反试用期规定的法律责任条款第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。【案例分析】王先生被招聘到一家民营钢铁公司。入职之后，公司与他签订了二年期的劳动合同，其中规定试用期为6个月。现在一年过去了，王先生来信询问，公司哪些做法是违法的？他应该得到什么赔偿？结论：公司违反了劳动合同法第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月“的规定，应按照第八十三条规定，按照他试用期满的工资标准向王先生支付4个月工资的赔偿金。（二）附加培训条款（一审稿第十五条）用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（发布稿第二十二条）用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【提示】1、可以约定违约金的条件：不再要求“用人单位在国家规定提取职工培训费用外提供专项培训费用”，改为“提供专项培训费用”并提供了专业技术培训的，即符合约定服务期的前提条件；取消了前几稿“六个月以上培训期限”的前提条件；取消了前几稿“脱产培训”的前提条件；培训内容从专业技术培训扩大为了专业技术培训或者职业培训，发布稿又回到了“专业技术培训”的范围；2、违约金的限制：明确约定金额不得超过用人单位提供的培训费用；实际支付金额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 3、约定服务期的期限 不再规定培训后服务期的期限，而是由双方协商确定。【案例分析】培训与违约金案例：孙先生供职于一家韩国公司。该公司在孙先生入职之后，就送其到韩国总部接受培训半年，来往费用、在韩国的生活费用以及国外的保险，公司总计花费了十二万元。孙先生出国前，公司与其签订了关于服务期的合同，约定孙先生回国后，需要为公司服务五年，如果提前无正当理由解约，应当向公司支付违约金十二万元，逐年递减，每年递减二万元。结果孙先生回国不到半年，就向公司提出解除劳动合同。在此情况下，依照劳动合同法的规定，判断一下孙先生的行为是否是一种违约行为，是否需要赔偿公司违约金，如果需要，应该支付多少为妥？判定：韩国公司与孙先生签订的培训协议符合劳动合同法第二十二条之规定，受到法律的保护。孙先生违约，应向公司支付违约金11万元；（三）附加保密和竞业限制条款（一审稿第十六条）用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。 前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。（发布稿第二十三条）用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 （发布稿第二十四条）竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（发布稿第二十五条）除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。发布稿第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。【提示】1995年关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用；除违反保密和竞业限制条款外，劳动者不承担违约金。95年223号文件第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。【提示】关于竞业限制条款的变更主要条款现行法规一审稿发布稿适用人员无限制无限制限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。地域限制不限制地域限制地域双方协商竞业限制的期限最长为三年最长为二年最长为两年用人单位的补偿没有关于补偿的具体规定规定了下限，即不能低于年收入无下限，规定了按月支付的方式劳动者支付的违约金没有对违约金作出限制规定了上限，为竞业限制补偿金的三倍金额由双方商定备注：上述变化的主要趋势是，竞业限制条款主要由用人单位和劳动者自己协商确定，使竞业限制条款更加符合实际需要，能够涵盖各类单位的实际情况。因为竞业限制的主体法律是反不正当竞争法【案例分析】员工涉嫌泄密 暂时不能离职2006年2月，孟女士担任广州某化妆品公司北京销售部的业务经理，并与该公司签订了劳动合同，劳动合同中将产品研发和客户名单等规定为商业秘密，并按照泄密程度和造成经济损失的情况规定了赔偿责任。孟女士于今年2月向公司书面提出一个月后离职。公司在此之前已经发现，孟女士在进行一个重要项目谈判时，有泄露客户名单等商业秘密的情况，因此向她发出了不同意解除劳动合同的书面通知。但孟女士仍于次月自行离职。该公司以其擅自离职和泄露商业秘密给公司造成经济损失为由提起仲裁，请求确认孟女士单方面解除劳动合同无效。【仲裁意见】若劳动者存在违反劳动合同的有关规定并且给用人单位造成损失的行为，应先承担赔偿责任后再谈劳动合同的解除问题。所以孟女士在该事件处理完毕前，是不能以提前30天为由解除劳动合同的。九、劳动合同的生效一审稿1、未以书面形式订立劳动合同的，劳动关系自劳动者为用人单位提供劳动之日起成立。2、依法成立的劳动合同，自成立之日起生效；3、用人单位和劳动者对劳动合同的生效约定条件的，自条件成立时生效。发布稿第十条第二款 已建立劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十条第三款 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。提示1、1996年354号文件关于实行劳动合同制度若干问题的通知规定：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间”“劳动合同的终止时间，应当以劳动合同期限最后一日的二十四时为准。”2、劳动合同法发布稿没有明确劳动合同的生效时间，应依据96年354号文件执行，需要调整的应在以后的实施细则中明确。十、对有事实劳动关系，不签订劳动合同的处理(一审稿第九条第二款)已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。（发布稿第九十七条）本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。第八十二条 用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。【提示】现存劳动关系没有签订劳动合同的情况是企业最关心的问题，如何操作：在08年2月1日前补签劳动合同；如果没有补签劳动合同，就要从2月1日开始每个月支付双倍工资，至08年的12月31日，从09年1月1日起，视同签订了无固定期限劳动合同。十一、对劳动关系理解产生歧义的处理原则（发布稿取消）（一）用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。（二）用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。十二、无效劳动合同劳动合同的无效认定第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(三)违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【提示】劳动合同的无效认定条件是劳动法第三章内容的细化，经过中间几次的调整，发布稿基本恢复了劳动法第三章的内容；以欺诈、胁迫方式订立劳动合同的无效，适用于双方。订立无效劳动合同的法律责任（发布稿第八十三条）用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（发布稿第八十六条）劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 【提示】对无效劳动合同，上一稿中规定对用人单位给予500元以上至2万元的罚款。发布稿取消了；对过错方按照对方损失赔偿的原则予以赔偿。第三章 劳动合同的履行和变更一、劳动合同法在总结劳动法有关配套规定的基础上，对劳动法关于劳动合同履行和变更的规定作出了补充规定：（一）规定了劳动合同履行的一般原则1全面履行原则。2合法原则。劳动合同法着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行一是规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。二是规定用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。在用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人，或者用人单位发生合并、分立等情况时，由于劳动合同必备条款中的用人单位名称、法定代表人、主要负责人等内容发生了变更，用人单位与劳动者应当从形式上变更劳动合同，但是，没有从形式上变更劳动合同的，原劳动合同也应当继续履行。（三）规定了劳动合同变更的一般原则劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。也就是说，协商一致原则是劳动合同变更的一般原则。（四）规定了劳动合同变更的形式劳动合同法第三十五条规定，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二、劳动报酬条款（一）拖欠工资条款（发布稿第三十条）用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。【提示】在一审稿的“第六章 法律责任”第五十五条中规定，用人单位“未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者报酬的”，“由劳动保障主管部门责令限期支付劳动报酬或者终止、解除劳动合同的经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金”，即用人单位违规要向劳动者加付50%至100%的赔偿金，（本条款内容是劳动法第十二章第九十一条等规定原则要求；根据1995年223号文件关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第三条规定，赔偿相关损失的25%，一审稿加大了赔偿力度），发布稿又删除了赔偿标准，只做了原则规定。我们认为，此项标准是工资法或工资管理条例规范的内容，由后者来规范要更好一些。（二）加班费条款（发布稿第三十一条）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班加点。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。（发布稿第八十五条）用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未依照劳动合同的约定或者未依照本法规定支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。【提示】一审稿没有涉及到劳动定额标准，而在实际工作中，经常发生用提高劳动定额而降低劳动者工资或“变相强迫劳动者加班加点”的情况，所以在2007年劳动保障工作要点中，制订劳动定额标准是一项重要的内容，关键是控制加班，保护劳动者的身体健康；本项惩罚措施包括了两个层次，其一，对没有足额支付劳动报酬、加班费和经济补偿金的，劳动行政部门根据劳动者的举报责令用人单位补足支付；其二，对其中低于最低工资标准支付劳动报酬的，要责令用人单位支付两部分内容：按照当地最低工资标准补足差额+差额50%（至100%）三、对劳动者的强制保护条款（发布稿第三十二条）劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。（发布稿第八十八条）用人单位有下列行为之一，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；(四)劳动条件恶劣、环境污染严重，对劳动者身心健康造成严重损害的。【提示】发布稿第八十八条是一审稿第五十六条的内容。本条款包括了两层含义：其一，这些行为已经超出劳动法体系，属违法或犯罪行为，应给予行政处罚或追究刑事责任；其二，对受损害劳动者应给予赔偿，但其赔偿标准是要大大超出劳动法所能规定的正常标准。四、单位情况变化对劳动合同的影响（一）单位注册登记项变更的影响（发布稿第三十三条）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人、注册、登记备案等事项，不影响劳动合同的履行。【提示】这是一审稿第二十五条的内容，在原内容基础上增加了“注册、登记备案等事项”；从法律的角度讲，注册登记项变更（包括国有变非国有）不应解除劳动合同，也无需支付经济补偿金，只有解除了劳动合同，才支付经济补偿金。（二）单位合并或分立情况对劳动合同的影响（发布稿第三十四条）用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。【提示】原一审稿比劳动法增加了一大段关于单位合并、分立的内容：“第二十六条 用人单位合并的，劳动合同应当由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者经商劳动者同意，由合并前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。用人单位分立的，劳动合同应当由分立后的用人单位按照分立协议划分的权利义务继续履行，或者经商劳动者同意，由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同，同时由分立后的用人单位与劳动者重新订立劳动合同。“一审稿的规定实际消弱了劳动合同的稳定性，也增加了企业改制或重组的成本，也就是说，劳动者在企业改制时或合并、分立时可以要求先协商解除劳动合同，请偿经济补偿金，然后再重新订立劳动合同。发布稿要更可操作些。五、劳动合同的变更（发布稿第三十五条）用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。【提示】1、二、三稿取消了“中止劳动合同”内容，因为“中止劳动合同”基本是原来停薪留职的合法化，对企业和职工都是不利的。2、劳动合同变更的原则：劳动法规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。因此劳动合同变更的原则同劳动合同订立的原则一致。3、劳动合同变更的方式：劳动合同变更可能是基于各种各样的原因，比如用人单位经营情况的变