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论无效合同的补救 摘要 认为无效合同自始、确定、当然无效的传统理论过于绝对化，在实践中，有 些被归于无效的合同，其瑕疵程度只是涉及到合同当事人及特定第三人的利益， 属于司法自治的范畴。对于这类合同如果强制性地归于无效，而不赋予当事人任 何补救措施的话，这既不利于私法自治原则的落实，也不利于社会经济秩序的稳 定。 我国有必要借鉴其他国家的立法例，将无效合同区分绝对无效合同和相对无 效合同，并赋予当事人对相对无效合同以补救措施的权利。无效合同的补救，是 指对于完全无效的合同，在它成立之后，由于某种正当事由而消除了合同无效的 原因，是无效合同转换为有效合同的过程，也即对病态契约的救治。本文通过对 合同无效原因的比较分析，指出我国合同法相关规定的不足之处。然后在总 结最高人民法院关于无效合同补救相关方面的司法解释基础上，借鉴其他国家有 关无效合同补救制度的立法例，最后提出几点无效合同效力补救的措施：无效合 同的效力补正、无效合同的承认、无效合同的效力转换、合同部分无效及实际履 行。 本文分为引言和正文两个部分，论文的正文部分共分为三章。第一章为无效 合同补救的性质及理论基础部分，通过指出我国无效合同比例高，造成资源浪费 大的现实，对无效合同有一个正确的界定，并区分相对无效合同和绝对无效合 同。然后对何为无效合同补救，及其性质、理论基础进行分析，为下文展丌论述 奠定理论基础。第二章为无效合同补救的必要性及国外立法例借鉴，指出我国 合同法有关无效合同规定的立法不足，有必要完善我国的无效合同补救制 度，然后分析国外相关立法例对我国无效合同补救的借鉴。第三章为无效合同补 救的方式，对于相对无效合同，通过补救措施使之有效，有很大的现实意义。参 考国外立法及我国的司法实践，提出了无效合同补救的五种手段，在本文的最 后，提出我国无效合同补救制度的跟进观点，完成本篇论文。 关键词：无效合同：认定：补救 c o n c e r nin gt h e r e m e d yo fin v a iidc o n t r a c t s a b s t r a c t t h et r a d i t i o n a lt h e o r i e st h a tt h ei n v a l i dc o n t r a c t sa r es u p p o s e dt ob ea b s o l u t e l y ， o r i g i n a l l y , a n ds u r e l yi n e f f e c t i v ea r ea b s o l u t et h o u g h t i np r a c t i c e ，m a n yc o n t r a c t sa r e c o n c e r n i n gt h ep r i n c i p l eo fp r i v a t el a wa u t o n o m y i fw ei n s i s t o nj u d g i n gt h e s e c o n t r a c t si n e f f e c t i v e ，a n dn o to f f e r i n ga n yo p p o r t u n i t yf o rt h ev e r yp a r t yt oc o m p e n s a t e ， t h e nw h a to u rl a w sa r ed e a l i n gw i t ha r ec o n t r a r yt ot h ep r i n c i p l eo fp r i v a t el a w a u t o n o m y , a n da f f e c tt h es o c i a la n de c o n o m i co r d e r w eh a v et ol e a r nt h el e g i s l a t i o nf r o mo t h e rc o u n t r i e s ，p u ti n v a l i dc o n t r a c t si n t o a b s o l u t e l ya n dr e l a t i v e l yi n v a l i dc o n t r a c t s ，a n do f f e rt h eo p p o r t u n i t yf o rt h ev e r yp a r t y t oc o m p e n s a t e n er e m e d i a t i o nf o ri n v a l i dc o n t r a c t sm e a n st h a t ，b e c a u s eo fs o m e p r o p e rr e a s o n s ，i n v a l i d c o n t r a c t sc h a n g et ov a l i dc o n t r a c t s t h r o u g ha n a l y z i n gt h e r e a s o n so fi n v a l i dc o n t r a c t sa m o n gd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，p o i n to u tt h el i m i t a t i o no ft h e c o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r ya n dm a n ya p p r o a c h e st ot h er e m e d i a t i o nf o ri n v a l i d c o n t r a c t s t h i se s s a yc o n s i s t so ft w op a r t s ，i n t r o d u c t i o na n dt e x t t h et e x to ft h ee s s a yi s c o m p r i s e db yt h r e ec h a p t e r s i nc h a p t e ro n e , i ti s ag e n e r a ld e s c r i p t i o no fi n v a l i d c o n t r a c tr e m e d i a t i o n ，w h i c hi n c l u d e st h ec o n c e p ta n dq u a l i t yo fi n v a l i dc o n t r a c t r e m e d i a t i o n ，a sw e l la si t st h e o r yb a s i s a n a l y z i n gt h es i t u a t i o na n ds y s t e mb a c k g r o u n d o fi n e f f e c t i v es y s t e mi nc h i n a , a i mt op a v et h ew a yf o rt h et h e o r yb a s i sf o rt h e d e p l o y i n go ft h ew h o l ee s s a y c h a p t e rt w of o c u s e so na n a l y z i n gt h er e a s o n so fi n v a l i d c o n t r a c t s t h r o u g ha n a l y z i n gt h er e a s o n so ft h ei n v a l i dc o n t r a c t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s a n da r e a s ，p o i n to u tt h el i m i t a t i o no ft h ec o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r y a n dc h a p t e rt h r e e f o c u s e so nt h er e m e d i a t i o nf o ri n v a l i dc o n t r a c t s t h ea u t h o r , w i t ht h er e f e r e n c et ot h e v i e w p o i n t so fs c h o l a r s ，p o i n t so u tf i v ea p p r o a c h e sf o rt h er e m e d i a t i o n ，a n dp u t sf o r w a r d t h ea s s u m p t i o nt oi n v a l i dc o n t r a c t s ，a n dc o m p l e t et h el e i t m o t i vo ft h ew h o l ee s s a y k e y w o r d s ：in v ai idc o n t r a c t ，d e t e r m in o r e m e d y 论无效合同的补救 引言 论无效合同的补救 新合同法以促进交易和保障秩序并举为立法价值取向，结合我国的实际 情况与司法实践经验的基础上，广泛借鉴、吸收国外先进立法经验，对原先的法 律做出一些修整缩小了认定无效合同的范围，但是参考国外相关的立法，我认为 我国合同法关于无效合同补救制度的规定还有不足之处，需要完善。 应当借鉴其他国家将无效合同区分绝对无效合同和相对无效合同做不同规定 的做法，并赋予当事人对相对无效合同以一定的补救措施。随着社会经济的发展 和司法实践的成熟，最高人民法院多处相关司法解释中规定了关于对无效合同效 力补救的做法，这在某种意义上说明我国在司法实践中已经认可补救无效合同效 力的做法，并开始认识到无效合同效力补救重要性。由此引发了我对相对无效合 同及其效力补救方面的思考并在分析借鉴以往学者所提理论的基础上提出一些自 己的见解，以期能完善我国的无效合同制度。 对其他国家关于合同无效原因的立法例进行分析，我认为应当借鉴其他国家 将无效合同区分绝对无效合同和相对无效合同并做不同规定的做法。对于绝对无 效合同，自始无效、绝对无效、确定无效；而对于相对无效合同，它们在合同效 力方面的欠缺往往只涉及合同双方当事人及特定第三人的利益，一般不涉及国家 利益和社会公共利益。如果不加区分地认定凡是被归入无效合同范畴的各类合同 都是确定、当然、自始无效，而不给予当事人任何补救机会，这既不利于私法自 治原则的落实，也不利于社会经济秩序的稳定。根据意思自治原则，给予当事人 以补救机会，这有利于公权与私权的平衡，有利于当事人个人利益与社会公共利 益的和谐。 判断一个国家法律技术水平高低的一个重要标准就是对待效力有瑕疵的合同 的态度如何以及所采取的什么样的措施。对无效合同效力补救进行论述，对于完 善我国无效合同的补救制度有着重要意义。最高人民法院颁布的一些司法解释都 体现了无效合同补救的做法，例如，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适用法律若干问题的解释中的第二条，最高人民法院关于审理建设工 论无效合同的补救 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的第二条，最高人民法院关于审理 房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中关于房地产开发经营 者的资格问题等。对无效合同的效力进行补救，既有利于减少资源的浪费，降低 合同成本，符合经济效益理念，也充分贯彻了当事人的合同自由意志，有利于诚 信市场的建立。 一、无效合同补救的性质及理论基础 ( 一) 无效合同补救的概念和性质 1 无效合同的晃定 1 9 9 9 年中华人民共和国合同法颁布之前，在我国的市场经济活动中，合 同不能得到履行的现象一直十分严重。但在此法实施之后，当事人之间签订的合 同大部分得到了很好的履行，但是也有不尽人意的地方，例如，许多按照合同 法被认定为无效的合同，都没有被修正后履行，微观上这给双方当事人造成了 不必须的损失，宏观上也影响了我们市场经济的效率。但通过分析可以看出，此 类无效合同并不是没有其履行价值。相反，履行的价值将大于直接认定合同无效 的价值。若被修正后履行，那将减少无谓的损失。合同大量无效，在很大程度上 是由于体制上的原因，一是现行法律对合同无效制度的规定还不够完善，存在法 律空白或是法律模糊之处；二是我国的执法和司法部门过于严厉地审查私法主体 间订立的合同，忽略了民法意思自治的价值理念；三是有些合同当事人的法制观 念较为薄弱，在订立合同的过程中存在故意违法或滥用合同无效规定的行为。 如果对因无效合同而重新订立合同，履行合同等环节中产生的损失( 其中包 括直接损失与问接损失) 做一个统计的话，最后的结果将是令人吃惊的。而且合 同的大量无效会使人们担心自己订立的合同动辄无效，易对合同产生不信赖感， 不利于交易的进行。若对这种现状视而不见的话，将会大大的影响我国j 下常的市 场秩序，不利于经济的稳定发展。因此，我们有必要深思一下我国的无效合同制 度，对其有一个j 下确的认识以便在现实中更好地指导实践。 将合同分为有效合同、效力待定合同、可撤销合同、无效合同四大类是我国 合同法理论界大都认可的通既，但是对于如何定义无效合同，我国合同法上并没 2 论无效合同的补救 有一直的通说，理论界上学者们也有自己的看法。有学者认为，无效合同“是指 合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益， 因此应被确认为无效。” 1 也有学者提出这样的观点：“合同严重欠缺法律规定 的有效要件，绝对不允许按当事人合意的内容赋予法律效果，即为合同无 效。 2 我国大部分学者的观点是，无效合同是严重缺乏合同有效要件而无法实 现当事人的预期目的，自始无效无法补救的合同。 3 此观点已成为我国当今的主 流观点，但是这种传统理论的认识过于僵硬。其实，无效合同的认定应该是尊重 合同当事人的主观意愿与法院、仲裁机构能动的运用法定认定标准从而得出结论 的动态过程。 在大陆法系，常常是在“法律行为无效 的范畴下来讨论“合同无效 的概 念的。法国民法这样定义“无效 的概念：“当事人间成立法律行为比如契约、 遗嘱、婚姻等行为的成立必须具备内容和形式两方面的要件。法律使合同无效的 目的是为了制裁当事人订立契约违背法律所规定的必要条件。法律这样规定的目 的是否认这种行为的效力，使其相当于自始不存在。合同无效可划分为绝对无效 与相对无效。” 4 将无效合同划分为绝对无效合同和相对无效合同两类，不可否 认会是合同无效理论的一个非常重要的内容。进行绝对无效和相对无效的区分肇 始于罗马法，并且为大陆法系国家现代民法所继受。罗马法上关于相对无效与绝 对无效合同的这种区分，意大利学者曾经这样进行描述：“适法行为的无效可以 是多种多样的。主要区别如下：或者行为缺乏某种基本要件，以至法律不能承认 它并保障它的结果，或者根据法律规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效。 在第一种情形中，适法行为在法律上当然地绝对无效；在第二种情形中，行为则 可因抗辩而被宣告无效或被撤销，因为人们运用自己的权利以求排除另一权利的 诉讼形式一般为抗辩。 5 在这种区分的基础上，在二十世纪初，在法国“契 约无效 与“取消契约”的理论已经立法，而在德国，相似的理论被称为“无效 f ：利明、棒建远合f n j 法新论总则北京：中冈政法大学j i ；版 j ：，2 0 0 0 2 4 0 憎崔建远合川法北京：法律版 f ：，2 0 0 0 8 1 川虏绍坤含川法原理北京：中固人民人学f f ；版礼，2 0 0 0 1 6 2 【法】拉鲁斯人九科伞书第1 4 卷第8 6 5 6 负( 吴凯声详) 见困外法学知识详林知识版 ：，1 9 8 1 。8 8 ”l 【意】彼得罗彭梵得罗马法教科书黄风译北京：中困政法人学：| j 版 i ：，1 9 9 6 6 8 3 论无效合同的补救 法律行为”与“得撤销的法律行为 ，两国的理论成为当代合同无效理论的基 础。 1 在英美法上，无效合同是指欠缺法律上的有效要件，这种无效合同不能通过 任何方式转化为有效合同。这个意思是说，交易双方当事人只是按照相关规定实 现了合同订立所需要的形式要件，但缺少合同有效必须的实质要件，因此它不可 能产生合法权利，是一个没有法律约束力的合同，那么合同当事人不受此合同条 款的约束，完全可以置这个合同于不顾。 2 在英美法中也有有关无效合同效力 补救的制度，英国法有关于合同相对无效与绝对无效的规定，相对无效的合同可 以通过一定的方式，比如修改合同条款、撤销合同而使其有效。在1 9 6 7 年虚假 陈述法中也有相关的规定，法官可以裁决采用赔偿损失的方式而无需撤销合 同。 3 通过对英美法系和大陆法系无效合同相关理论的研究，笔者认为，我国应当 在立足本土的基础上通过法律移植细分无效合同为绝对无效合同与相对无效合同 两类，并以此做出不同的规定。认为无效合同的效力自始、确定、当然无效的观 点过于绝对化，因为对于一些只侵犯合同当事人或者特定第三人利益的合同，如 果不加区分一味地认定其无效，显然有违私法的意思自治原则，同时也使法律显 得粗犷，有某些情况下甚至会直接损害到当事人的利益，这样我们的法律就有些 越俎代庖了。因此，应该把合同区分为绝对无效合同和相对无效合同，并赋予当 事人及特定第三人采取措施以补救合同效力的权利。相对无效合同，是传统理论 认为的无效合同中，因其违反法律规定的有效要件，不产生合同的法律效力，但 是因其只涉及合同当事人或特定第三人的利益，因而赋予特定人采取补救措施以 使无效合同转为具有法律效力的有效合同。相对无效合同在采取补救措施之前是 一个无效的、没有法律约束力的合同，只有在当事人采取补救措施予以救治之后 才成为一个具有法律约束力的有效合同。 2 无效合同补救的概念和性质 ”法固民法典第1 1 0 9 、1 1 3 3 条第1 3 0 4 、1 3 1 4 条德| q 民法典第1 0 4 1 4 4 条 引p s 阿蒂弧：合法概论程f 康等详北京：注律版十i ：，1 9 8 2 3 5 3 何宝玉英国合l r d 法中同政法人学1 9 9 9 4 5 5 论无效合同的补救 传统理论认为，无效合同自始、确定、当然无效。如果当事人想令所缔结的 合同产生法律效力时，唯一的方法是双方订立新的合同。当然，对于侵犯了公序 良俗原则的无效合同而言，这一部分合同为绝对无效合同，无法通过采取补救措 施来弥补它的缺陷。 通观各种无效合同，我们不难发现，只涉及合同双方当事人或者特定第三人 利益的无效合同属于私法意思自治的范畴。对于这一部分合同，如果法律不赋予 当事人采取补救措施的权利，不分青红皂白地将这些合同全部归于无效，那么不 仅违背了当事人的意愿，有悖于私法自治，还会造成经济资源的浪费，不利于社 会经济秩序的稳定。所以对于只是事关合同当事人或特定第三人利益的合同，也 即相对无效合同部分，以尊重当事人的意愿为出发点，将合同能否有效的决定权 交由当事人，并且法律应该赋予合同当事人采取补救措施予以救治合同的权利。 判断一个国家法律技术水平高低的一个重要标准就是对待效力有瑕疵的合同 的念度如何以及所采取的什么样的措施。无效合同的补救，是指一个合同由于欠 缺法律规定的某种实质性要件导致其完全没有法律效力，当这种合同成立之后， 发生了某种客观事由，而这种客观事由的j 下当性足以弥补当时致使合同无效的瑕 疵。从某种意义上讲，无效合同的病灶被治愈了。合同的性质也由此改变，由无 效合同转变为完全具有法律约束力的有效合同。所以，当事人必须按照补救后的 合同约定全面履行自己的合同义务并行使自己的权利，并受到法律的保护。 事实上，无效合同能否补救的问题，是民法法律行为制度以及合同制度所涉 及的的法律规则、价值和政策等多层面的问题。它不可能处于静止状态，而是处 于不断变化的动态中。所以，无效合同的补救也是随着社会经济的发展、人们价 值观念的改变及国家政策的变化而不断变化的。虽然我国法律没有规定明确、系 统的无效合同补救制度，但是最高人民法院颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释、关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释等多 方面的司法解释都体现了无效合同补救的做法。这就表明最高院根据现实状况的 变化趋势去我国的法律，以保证我国的法律能与现实生活相适应，而不是脱节。 5 论无效合同的补救 从民事法律关系看，合同是当事人之问设立、变更、终止民事法律关系的 协议，这种民事法律关系依据民事法律事实的产生、变更、终止而发生改变，明 确了双方当事人的权利义务关系。无效合同的无效不能否定它的成立，就形式意 义上而言，当事人之间的权利义务关系已经明确，但是，由于双方订立的合同不 具备法律要求必备的某种实质要件，所以民法不承认这个合同的法律效力。此类 合同可以使当事人之间的合同目的落空，同时也会使合同当事人承担相应的民事 责任。然而，如果发生了一定的民事法律事实，而这种法律事实能够治愈无效合 同无效的根源，那么无效合同不再具有使其无效的要件，合同就符合了法律的规 定，那么，这个合同就具有法律意义，对当事人具有法律约束力。此时，经过补 救后的无效合同其效力等同于双方当事人新订立的有效合同，具有同样的法律效 力。 其它国家将无效合同划分为绝对无效合同与相对无效合同，并对无效合同 进行补救的范畴仅限于相对无效合同。相对无效合同只影响到合同的双方当事人 及特定第三人的利益，由于仅涉及当事人个人的利益，法律应该赋予当事人采取 措施得以补救合同效力的权利。当事人是合同利益最直接的追求者和承受者，他 自然会在心中衡量一下其中的利害关系并作出取舍。如果当事人认为合同的补救 对其更有利，认同合同的补救，忽略瑕疵的存在，而自愿放弃法律的保护，那么 在这种情况下如果不违背社会利益和影响社会的公序良俗，我们的公权力就没有 必要过多的去干预私人之问的交易往来而强制性地把合同归于无效，而应该把合 同效力的补充性权利赋予合同当事人，由当事人自己来作出决定。如果当事人认 为采取补救措施使合同转为有效合同对其更有益时，我们的法律所要做的就是应 该尊重当事人的决定，保障他们的利益。 ( 二) 无效合同补救的理论基础 如前面所讲的，无效应该进行区分并针对相对无效合同赋予当事人补救的权 利。“每个公民都有权自己决定是否订立合同以及与谁订立合同，并且我国合同 法规定了一系列的程序要件和实质要件。当事人通过订立合同明确了双方的权利 义务关系，并通过行使权利，履行义务来实现合同双方的预期目的。基于私法自 治基础上形成的合同关系必须符合合同法的规定，此时合同法等同于宪法，具体 6 论无效合同的补救 的合同条款相当于宪法中的公民基本权利义务。 1 合同只是当事人之间产生的 合意，并不能像法律那样产生拘束力，而只是赋予当事人的意志以法律效果。如 果将合同效力等同于法律效力，那就等于否定了法律对合同干预的可能性。 2 各国都在立法中规定了无效合同的效力补救问题，而且我国最高人民法院颁 布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、关于审理涉及国有土地使用权合同 纠纷案件适用法律问题的解释等诸多司法解释都体现了无效合同补救的做法，这 说明我国司法实践中渐渐意识到了无效合同效力补救的实效性与重要性，并开始 以司法解释的方式采纳这种做法。 1 有利于贯彻当事人的真实意思，实现私法自治理念 合同自由是现代合同法的基本原则，当事人的意思自治是合同自由原则的核 心和集中体现。当事人有权根据自己的主观意思自主地从事合同行为，据此， “每个人都享有在法律、道德和公共秩序允许的范围内自由决定订立合同权利， 每个人不仅可以自由决定是否订立合同，与谁订立合同，同样双方当事人还可以 共同商榷合同中的全部条款；在这个时候，法院的主要任务就是为了维护私法自 治。” 3 一般情况下，民事合同的都是财产性质的合同，合同的目的是为了实现 合同当事人利益的最大化既双赢，而实现合同双方当事人利益最大化的基础必须 是尊重并保障当事人的真实意思。合同不加区分一概无效恰恰违背了当事人的真 实意思。允许合同双方当事人对无效的合同予以补救，正是体现了民法意思自治 的精神。 2 有利于保护无过错方的权利，符合公平正义的理念 有些当事人在订立了合同之后只是因为违反法律规定而使合同无效，而其并 不存在恶意，那么，在这种情况下强制使合同绝对的归于无效，实在不合理。不 仅违背了法律所追求的公平正义理念，也起不到保护当事人、集体或国家利益的 “罗们特考特、托马斯尤伦：法和绎济学f ：海：山海人民版1 ：，1 9 9 4 1 2 1 “i ( 车i j l i j j 、榉矬远含1 4 泫新论总则北京：中围政注人学版礼，2 0 0 0 2 3 4 “郑增茂经济市判热点问题研究北京：人民法院j i ；版 i ：，2 0 0 2 9 9 7 论无效合同的补救 作用。相反，合同双方当事人通过自己的某种行为修正了合同的效力，主动放弃 法律赋予其主张合同无效的权利，这也表明了合同当事人希望合同能够生效得到 继续履行的意愿。换句话讲，合同当事人认为通过对无效合同的补救修f 其效 力，对自身利益而言大于合同无效带给他的损失，若此合同没有侵害公共利益和 善良风俗，就应当将决定合同是否有效的权利赋予合同当事人，允许合同当事人 通过某种行为对合同效力予以修正、补救。 例如，中华人民共和国合同法规定双方恶意串通损害第三人利益的合同 如果该第三人特定，这个合同就属于“绝对无效”合同的范畴。但是如果该第三 人基于某种原因不行使主张合同无效的权利，认可当事人签订的合同条款，并且 符合公共秩序和善良风俗时，法律仍然不加区分地认定该合同一律绝对无效，那 么就会违背合同当事人和第三人真实意图，损害他们的合法权利。这将不利于法 律所倡导的公平正义理念的实现，不利于社会经济秩序的稳定，不利于社会正义 的实现，不利于社会的发展。 3 有利于维护交易安全，稳定社会经济秩序 合同立法的着眼点是促进交易开展和保护交易安全，无效合同的效力补救协 调了当事人的自由意思与国家强制意志之间的矛盾，有效的减少了无效合同的发 生几率。美国合同法重述官方评论明确宣称：“合同补救的根本出发点不是 为了惩罚当事人的过错，而是为了弥补合同当事人因此而受到的损失，任何惩罚 措施都不利于合同双方当事人的利益最大化，反而产生了负利益，这是与公共政 策的出发点背道而驰的。 1 我国合同法的目的是维护并促进交易，保护合同当事人的合法权益，维 护社会经济秩序。大量的无效合同存在易于使经济活动参与人对市场产生不信赖 感，担心自己订立的合同动辄就会无效，无疑会影响社会经济秩序的稳定。因 此，在整个合同法的制度设计上，应尽量强调合同的经济价值，对于违反合同法 的行为，首先应该尽量维护它的效力，以维护法律保障下的交易安全。 a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e r e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) c o n t r a c ts1 9 8 1 3 5 5 8 论无效合同的补救 二、无效合同补救的必要性及国外立法例借鉴 ( 一) 我国合同法对合同无效原因规定的立法不足 合同法第5 2 条规定：“有下列情形之一的，合同无效：( 一) 一方以欺 诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；( 二) 恶意串通，损害国家、集体或者 第三人利益；( 三) 以合法形式掩盖非法目的的；( 四) 损害社会公共利益；( 五) 违 反法律、行政法规的强制性规定。此条在判定无效合同的标准上体现出了很大 的进步，但是仍有很多不足之处。本篇论文在此对其规定的不足之处进行简单分 析。 ( 1 ) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的 合同法较民法通则对此条进行了修正，将因欺诈、胁迫订立的民事 行为采取区别对待的方式，即以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，属 无效合同；不损害国家利益的，属可变更、可撤销的合同。对于何为欺诈，何为 胁迫，最高人民法院的相关司法解释都已经做出明确规定。最高人民法院关于 贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第6 8 条规定： “所谓欺诈行为是指一方当事人以诱使对方当事人作出错误的意思表示为目的， 向对方当事人提供虚假情况以及隐瞒真实情况的行为。胁迫，指为达到非法目 的，采用某种方法造成他人精神上的巨大压力或直接对他人肉体施加暴力强制的 行为。但是何为国家利益，一直争议比较大，而且我国法律及相关司法解释并无 明确规定，目前有关国家利益的界定主要有三种观点：“一是公法意义上的国家 利益；二是国有企业、事业单位及国家机关的利益；三是社会公共利益。” 1 我认为，国家利益应为国家在整体上的政治、经济和安全利益，而不应对其进行 扩张解释。在实践中，不应该把国有企业、事业单位的利益等同于国家利益，否 则的话，国有企业动辄就以损害国家利益为借口宣布合同无效，来维护自身利 益，这样势必会损害合同他方的利益，降低大家与国有企业订立合同的积极性， l ：利1 9 j 合| 司法要义j 粲例葶斤舻f ( 总则) 北京：中固人民人学i l 版 l ：，2 0 0 1 1 3 7 9 论无效合同的补救 最终会损害整个社会的经济交易秩序。在实务中去具体判断时，由于法官判断的 主观性及法律规定的不明确性，可能会存在一定的模糊性，因此相关法律有必要 对国家利益的内涵有一个明确的界定。 ( 2 ) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同 这是属于目的违法的合同，此处的国家利益已如前所述。此处的第三人利益 应该作出区分，如果该第三人是特定的，这个合同属于相对无效合同，如果该第 三人是不特定、一般的、抽象的，这个合同属于绝对无效合同，就其本质意义而 言应纳入侵害公共利益的范畴，应当纳入本条第4 款中，属于绝对无效合同。如 果损害的是特定第三人的利益，该第三人也应有选择是否救济此合同的权利。该 第三人若主张权利，那么其可以提起侵权之诉，请求损害赔偿，或是通过主张合 同无效来维护自己的合法权益。如果该第三人综合权衡一下各种利害关系，认为 放弃主张合同无效的权利对自身更有利，并且并不因此损害国家利益和社会公共 利益，此时，法律就应该尊重该第三人的选择，保障他的权利，而不应强制性地 将此类合同一揽子归于无效。所以，这一款法律也应作出修正，区分合同是涉及 特定第三人的利益还是不特定第三人的利益而作出不同的规定。 ( 3 ) 以合法形式掩盖非法目的的合同 此类合同属于外在形式上合法，但是其内容违反了法律的禁止性规定的合 同，使其无效的根本原因在于其非法性。在实施这种行为中，当事人表面上看上 去貌似合法的订立合同行为，并不是当事人真实意思表示。当事人订立合同并不 是为了实现这个合同，而是通过合同形式来掩盖其非法目的，最终达到这个目 的。 1 例如名为联营实为借贷的合同，其实是想通过联营行为来规避法律禁止 企业之间借贷的规定；通过合法买卖行为去隐匿财产、逃避债务的行为，看上去 是普通合法的买卖合同，实则是为了达到隐匿财产、逃避债务的非法目的。 ( 4 ) 损害社会公共利益的合同 ：利f 粥、房绍坤、j i 轶合l 叫法北京：中国人民人学j ；版i t ：，2 0 0 2 1 5 5 1 0 论无效合同的补救 损害社会公共利益相当于国外民法的违反公共秩序和善良风俗。 1 社会公 共利益体现了全体社会成员的最高利益，现在各国立法所认可的违反善良风俗为 无效的原则始于罗马法。如在法国民法典中有个人无权以约定损害法律保护 的利益及公序良俗的规定，第6 条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩 序和善良风俗的法律。 。德国民法典也认定违反公共利益与善良风俗的行 为无效，第1 3 8 条规定：“违反善良风俗的行为无效。 。日本民法典第9 l 条 也有类似诸如违反公共秩序和善良风俗行为无效的相关规定，“以违反公共善良 风俗的事项为标的的法律行为，为无效。 。前面所说的侵害不特定第三人利益 的合同也应纳入这个范畴，这里不再赘述。 我国法律所称的社会公共利益，其性质和作用相当于国外所称的公序良俗原 则。梁慧星教授综合国外判例和学说，将违反公序良俗的行为分为以下1 0 种类 型：危害国家公共秩序型；危害婚姻关系型；侵犯性道德型；射幸行为 型；违反人权和人格尊严行为型；限制贸易自由型；不正当竞争型；侵 害消费者权益型；侵害劳动者合法权益型；违法牟取暴利型。 2 这一分类 对于司法实践中法官适用这一原则审理案件有很大的借鉴意义和参考价值。 “合同效力的确认是一种价值的判断，受判断者的主观好恶、情感、理想及 其价值取向等众多因素的影响，判断者的个体差异将直接关系着合同效力确认的 结果。 3 但是法官在将损害社会公共利益作认定无效合同的标准加以适用 时，主观性比较大，不同的主体对同一客体认定的结果可能会存在一定的差异。 为了正确判断合同的效力，必须严格遵守谨慎、确定、限定性的原则，以防止这 一标准的滥用。 ( 5 ) 违反法律、行政法规的强制性规定的合同 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释( 一) 第 四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常 委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章 ”州林斌比较含i r 4 法兰州：兰州人学i i ：版 l ：，1 9 8 9 4 1 8 梁慧星民法学说判例ij 一泫研究( 二：) 北京：国家行政学院：f ；版 l ：，1 9 9 9 1 6 “拿申梅论合川效力的确认载卡特i g 绛济2 0 0 4 年4 月2 5 | j 4 5 论无效合同的补救 为依据。 这确定了判断合同无效的法律依据。我国并未对强制性规范作进一步 的区分，大多数学者认为是指禁止性规范和义务性规范。在实践中，法官在运用 这一项时往往分为简单的两步，一是看所涉及的立法是否是法律、行政法规，二 是对强制性规定的判别。因此，“在审判实务中，违反法律强制性规定的合同效 力问题没有得到足够的重视，合同效力被轻易否定的现象十分普遍。 1 基于 我国合同法律理论研究与实务经验，有必要分别定义禁止性规定与强制性规定。 所谓强制性规定是指法律、行政法规要求主体必须做的积极行为，而所谓禁止性 规定是指法律、行政法规禁止当事人做出某种行为。但是也不是说只要违反了法 律的强制性规定和禁止性规定的合同就无效，这也是要结合具体情形来判断的。 综上所述，可见，我国现行立法有关无效合同的规定存在着交叉、重合与模 糊之处，首先应当对国家利益有一个明确的界定，以免对国家利益进行扩大解 释；其次，在涉他合同中，要区分该第三人是否特定，如果损害的是不特定、抽 象的第三人的利益，则可以考虑把其纳入损害社会公共利益的范畴；最后，在实 践中，为了更好地指导法官对合同效力作出j 下确的判断，应对强制性规范作明确 的区分。 ( 二) 无效合同补救的必要性 根据统计，全国每年大约有3 0 0 0 亿元至4 0 0 0 亿元的合同金额没有得到履行。 这种情况的存在，不能不在相当程度上归因于合同的大量无效。 2 在合同法 颁布以后，虽然合同履行情况得到很大改善，但是违法无效合同案件所占比例仍 然居高不下。在这些案件中又有很多本来可以履行并实现合理目的的合同，也即 当事人通过采取一些措施对合同效力予以补救，使无效合同转换为有效合同，而 不损害他人利益。但是，由于现行立法的不完善，那些原本可以挽救的合同却被 不合理地归于绝对无效，造成大量的资源浪费。 我国年均认定无效合同的数目众多，其中涉及的金额巨大，在某种程度上会 起到稳定交易秩序的作用，与此同时，由此造成的经济损失，包括订约、履约成 “廊秀良“违反行政法强制件规定的合f 川效力探讨”法律适用( 门刊) 2 0 0 4 年第3 明第4 6 爽 川郑文：未履行合i 卅数量惊人法制il 报1 9 9 8 年6 门2 8 | i 1 2 论无效合同的补救 本、纠纷解决成本以及其他间接损失也是不容忽视的。另一方面，无效合同大量 存在也会使经济活动参与者对市场产生不信赖感，担心所订立的合同动辄就会无 效，最终也会影响交易安全和秩序的稳定，恶化我国的市场环境。 鉴于此，有必要在立足于我国实际情况基础上，借鉴其他国家相关立法例， 将相对合同能否有效的决定权交给当事人，赋予合同当事人采取措施对相对无效 合同予以补救的权利。 ( 三) 国外相关立法例对我国无效合同补救的借鉴 “根据英美法的理论，合同无效的本质是违反隐藏在法律后面的公共利益， 而公共利益是在法律的制定和实施的过程中必须予以考虑和保护的。 1 英国法 律在早期特别重视在合同形式方面的要求，当事人签订合同必须经过签字、盖 章、密封、交存等一系列程序，违反了这些程序要件合同就不发生法律效力。 2 英美法主张合同自由原则，因此在其法律体系罩，格式合同的数量稀少，其存在 也是为了规制一些特别的行为。其绝大部分合同都是遵循当事人的意思订立，没 有固定的格式。英美法系对于效力有瑕疵合同的处理比较灵活，并不一味地直接 认定其无效。如果影响合同效力的要件缺失十分严重，那么合同当事人将获得撤 销这个合同的权利；如果影响合同效力的要件只是轻微缺失，那么合同当事人将 有权予以更正。这样的规定有利于公正合理地保证合同双方当事人的利益得到实 现，不至于产生因合同无效导致不必要的损失。 3 当然，在效力有瑕疵的合同 中，并不是任何一方当事人都能获得上述撤销权与更正权。获得此权力的前提条 件是一方当事人对于要件缺失的结果是善意的。如果合同当事人故意造合同效力 的瑕疵，他将失去上述权利。如果合同对其无利，则可行使撤销权而使合同归于 无效，而恶意当事人一方不会受到法律的这种保护。 对无效法律行为，德国法规定了确认制度，德国民法典第1 4 1 条“行为 人的确认行为不同于之前成立的无效法律行为，其确认行为等于重新实施的法律 “沈旧宝等罔际商泫北京：对外绛济贸易人学版补，2 0 0 2 2 3 2 引孙鹏合泫热点问题饼，北京：材众m 版 l ：，2 0 0 2 0 5 3 杨祯英英契约法论北京：北京人学版礼，1 9 9 8 2 1 9 1 3 论无效合同的补救 行为。 也即当事人之间成立的法律行为无效，后来通过某种形式予以确认，使 无效的法律行为转化为有效的法律行为。无论合同是相对无效还是绝对无效，都 可以通过确认制度而使其转化为有效合同。而法国的合同理论严格区分了绝对无 效合同和相对无效合同，对于绝对无效合同，由于其侵犯了一般的、抽象的社会 公共利益，其效力理所当然是无法补救的；对于相对无效合同，由于其瑕疵程度 相对较轻，为了保护当事人的个人利益，法国民法典规定了合同的承认制 度。这种承认制是一种当事人可以放弃自己权利的明确规定，一旦当事人放弃了 对合同无效的主张，合同则视为有效。对无效合同的承认是一种单方意思表示， 无需合同相对人的认可即发生法律效力。同时，法国民法典第1 3 3 8 条规定： “当事人承认合同效力的同时，不得损害其他人的利益。 也就是说当事人不得 以牺牲第三人的利益为代价来承认合同的效力。由此可见，法国的承认制度对完 善我国的无效合同补救制度更具有借鉴意义。 无效合同补救的方式 ( 一) 无效合同补救的具体方式 根据以上的论述可知，使一些合同无效违背当事人的主观目的，不符合私法 自治的理念，因此，在司法实践中，不仅要准确认定无效合同，还应完善我国 合同法的无效合同补救制度，赋予当事人采取某些补救措施的权利。比如无 效合同的效力补正、对无效合同的承认、无效合同的效力转换、合同部分无效、 及合同的实际履行，使相对无效合同转化为有效合同。 1 无效合同的效力补正 效力补正是指合同当事人在订立合同时因不具备法律、行政法规所要求的资 质和条件而无效，合同双方当事人可以在合同成立后创造必要的条件使合同重新 变为有效。此时，合同的效力得到补正，应该确认合同为有效合同。 在司法实践中，最高人民法院的多处司法解释体现了无效合同的效力补正这 一做法。比如，最高院针对房屋买卖纠纷的司法解释规定，在取得房屋预售许可 之前的房屋买卖合同应当认定为无效合同，但在当事人起诉前又以某种方式取得 此房屋预售许可的，法院应当认定房屋买卖合同有效。在某些合同中，只有合同 1 4 论无效合同的补救 当事人办理了法律与行政法规规定的审批手续才能使合同有效，但存在合同签订 时没有审批，而在起诉后获得批准的情况。最高人民法院对此类情况没有一味认 定合同无效，而是规定在一审辩论终结前办理了相关的审批手续的当事人签订的 合同是有效的。这实际上是最高人民法院肯定了合同的审批、登记手续是可以补 办的，当事人在一审法庭辩论终结前办理了合同的批准、登记手续的，应该认定 合同为有效合同。我国建筑企业只有取得相应的资质才能从事与其资质相适合的 建筑项目，因此最高法院的司法解决也对这个问题作出了明确的规定，没有取得 相应资质的建筑企业签订的工程施工合同是无效的。这一规定保证了建筑工作的 质量。但此解释也规定如果在工程竣工前没有取得相应资质的企业通过完善企业 的相关机器与人员等配置取得了相关部门的资质证书，则此企业签订的工程施工 合同不应认定为无效。此规定兼顾了公平与效率，在法理上也肯定了无效合同补 救的可行性。承包人竣工完成的建设工程符合建设工程质量标准，符合当事人的 要求，有益于发包人和社会公共利益，没有理由将建设工程施工合同归于无效。 否则，于公于私都会造成很大的资源浪费。最高人民法院以上的司法解释都体现 了合同效力补正的理论，在实践中避免了因双方当事人重新订立合同而导致的资 源浪费，节约了合同成本，并起到促进当事人积极全面履行合同的作用。 2 对无效合同的承认 “所谓承认是指在承认权人单方意思表示的基础上使无效合同自合同成立时 就具有效力的单方法律行为。 1 建立