（民商法学专业论文）所有权保留中期待权问题研究.pdf

山东大学硬士学位论文 内容摘要 所有权保留买卖在西方发达国家早已广泛流行，它对于融通资金、促进流通、促进 物尽其用有着不可替代的作用随着中国加入世界贸易组织及市场经济的快速发展，所 有权保留将在我国发挥越来越重要的作用但重要作用的发挥还取决于制度构建的优 劣，而我国在这一方面的立法几乎属于空白期待权是所有权保留制度构建中的重要组 成部分，这一权利能否得到较好的保护和运用，关系到所有权保留制度在实践中的运用 效果因此本文以所有权保留中的期待权为研究内容，在理论分析的基础上，重点研究 买受人期待权在实践中的流转问题及其在流转过程中与其它权利的冲突解决 文章第一部分为期待权与所有权保留中期待权概述首先对期待权进行了整体性的 研究，并对期待权的权利性质重新进行了定位在此基础上。对典型的期待权所有 权保留中买受人的期待权进行了分析，并提出了笔者的观点，买受人期待权既不是物权， 也不是债权，更不是什么特殊权利，而是与既得权一所有权相对应的期待权，是对所有 权的期待权 第二部分为所有权保留的范围及其类推适用笔者认为所有权保留买卖既适用于动 产也适用于不动产在论文的写作过程中，笔者受到对有形的物进行所有权保留买卖这 一交易形式的启发，联想到是否所有的民事权利都可以进行类似于所有权保留买卖的转 让从而对整个民事权利体系进行了逐一分析，得出物权中的建设用地使用权、农业用 地承包权及典权，具有金钱给付性质并不具有人身专属性的债权，知识产权中的财产权 均可以权利保留的形式进行转让的结论，因此会产生对物权的期待权、对债权的期待权 “及对知识产权的期待权等期待权类型笔者将这种交易形式扩大到整个民事权利体系， 命名为。权利保留转让气 第三部分为买受人期待权流转性研究，这是本文的重点部分之一在这部分中， 笔者尽量对买受人期待权的流转问题进行较为全面的研究，从期待权的转让，质押及善 意取得方面对其进行了分析在期待权的转让中。笔者对不同形式的所有权保留买卖中 的期待权的转让方式进行了区别分析，而期待权转让的后果也对现行民法中的占有理论 提出了挑战，而且期待权在转让中还可能形成双重期待权对于期待权的质押，笔者以 我国现行担保法) 及其解释为依托，结合民法理论分析认为期待权可以进行权利质押， 并对其质押后的法律关系进行了分析对于期待权的善意取得，笔者从三个方面进行了 山东大学硕士学位论文 探讨：从非所有权人处善意取得期待权、从非期待权人处善意取得已经存在的期待权、 从自称是期待权人处善意取得并不存在的期待权 第四部分为买受人期待权与其它权利的冲突解决机制这也是本文研究的重点之 一期待权在流转过程中，不可避免地要与其它权利发生冲突，法律的作用就在于为权 利冲突提供科学的解决机制笔者首先对预告登记制度进行了简单的论述，认为我国今 后就建立预告登记制度，并采登记对抗主义在此基础上，分析了出卖人再让与标的物 时期待权与其它权利的冲突及期待权与用益物权、担保物权的冲突，并对每一种冲突区 别所有权保留买卖是否已进行登记而提出不同的解决方法，以期对权利冲突的解决提出 较为可行的建议 关键词：期待权所有权保留买卖买受人期待权权利保留转让用益物权 担保物权 ， 弘砑 ) 一口 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t r e t e n t i o no ft i d eh a sb e e nw i d e s p r e a di nw e s t e r nc o u n t r i e s 脚i tp l a y si r r e p l a c e a b l e e f f e c ti ng o m o 血g 句n c i n gf u n d s 、c i l 幽o na n du s i n gf u l lm a t t e r s w k hc h i n aj o i n i n g w t oa n dm a r k e ta c o n o m yd e v e l o p i n gr a p i d l y , r e t e n t i o no ft i t l ew i l lp l a ym o r e 面l p c 吐a m e f f e c ti no i c o t m t l t b u tt h i si sd e c i d e db ，l a l i l d i n go f t l 地s y s t e m , a n dt h e r ei sn o tl e g i s l a t i o n o fr e t e n t i o no ft i t l ei no c o u n t r y e 】啊纳mr l g h ti st h ei m p o r t a n tp a r to ft h es y s t e mo f r e t e n t i o no ft i t l e g n e t h e tt h i sr i g h t 锄b eb e t t e ru s e da n dp r o t e c t e dw i l li m p a c tt h e a p p l i c a t i o nr e s u l t so ft h es y s t e mi np i 剃c e t h e r e f o r e , t h i sa r t i c l ef o c u s e do nt h es t u d yo f c i 咖啪p r o b l e m so ft h c 嘲燃啪r i g h to fb u y e r si nr e t d o ft i t l e a n dc o n f l i c t r e s o l u t i o ni nt h e 仪慨o ft h ec i 髓i i i 崩w i t ho t h e rt i g h t si np l 錾矗o nt h eb a s i so f 缸圯o “= c i c a ta n a l y s i s t h ef i r s tc h w t e ri sa b o u tt h es u m m a r yo f e x p e c t a n tr i g h ta n d “p e c 啪lr i g h ti nr e t e n t i o no f t i t l e f i r s t , t h ew r i t e rm a d eac o m p r e h e n s i v es t u d yo fe x p c e t a l l tr i g h ta n dr e - o r i e n t a t e dt h e n a t u r eo f t h er i g h t o nt h i sb a s i s , t h ew r i t e rs t u d i e dt h et y p i c a le x p e c t a n tr i g h t - - t h eb u y e r s e x p e e t a n tl i g h ti nr e t e n t i o no f t i d e - a n dm a d em y v i e w s ：n e i t h e ri st b eb u y 哪e x p e c t a n tr i g h t p g o p 盯t y ) l 柚t i sc r e d i t o t j sr i g h to gl t 印髓i a lr i g h t , b u tt h ea 叩砌i i g h t i st h er i g h to p p o s e d t ot h ea c q 瞄r e dr l g h 乜t h er i g h to f o w n e r s 螂a n di st h ea 中纽d o nt oo w n e r s h i pr i g h t & t h cs e c o n dc b a p t e gi sa b o u tt h es c o p eo fl u - q e 删：i o no ft i t l ea n da p p l i c a t i o n r d i 雌幻 “地疆畸o no f r i f l ei no t h e rf i e l d s t h ew r i t e rt h i n k st h er e t e n t i o no f r i f l e 锄b eu s e di nc h a t t e l a n dr e a l 岛忸眙d u n gt h ew 商i n 舀t h cw r i t e r 啪3i n s p i r e db yl h c 托删o ft i t l eo f p h y s i c a to b j e c t s , a n dh a do q u e s t i o n ：w h e t h e r a l lt h er i g h t sc o u l db ce x c h a n g e ds i m i l a rt o r e t e n t i o l lo f t i d e s ot h cw r i t e r 舳a l y 喇a l lt h ec i v i lr i g h ta n dc o n c l u d e dt h a ti a 班r i g h t , s o 嘴c r e d i 耐sr i g h t sa n d i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o u l db ce x c h a n g e ds i m i l a rt ol 恤 n t i o do f t i d e s o , t h e r e 峨e 删a n t 蛐t op r o p e r t y 、c r e d i t o r sr i g h ta n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , m w r i t e r c a l l e dt h i se x d l a n g e 譬魄d 姐o f r i g h t t h et h i r d 曲印t e ri sa b o u tt h ee x c h a n g eo fe x p e c t a n tr i g h tw h i c hi so o ft h em o s t h n l x , r t a n tp a r t si nt h i sa r t i c l e i nt h i sp a r t , t h ew r i t e r 仃i e dt os t u d ya nt h ee x c h a n g 蕊o f e x p e c t a n tr i g h ta n da n a i y z e dt r a n s f e r e n c e 、p l e d g ea n dg o o d w i l la c h i e v e m e n t 1 1 ”w r i t e r 山末大学硕士学位论文 a n a l y z e dt h ed i f f e r e n tw a yo fi r a m f e r e n e ei nd i f f e r e n tr e t e n t i o no f 砷e a n dt h er e s u l to f i z a n s f e r e n e e c h a l l e n g e st h ee x i s t i n gc i v i lt h e o r yo f p o s s e s s i o n t h et r a n s f e r e n e co f e x p e c t a n t r i g h tm a yp r o d u c ed o u b l ee x p e c t a n tr i g h t o nt h eb a s i so fs e c u r i t yl a wa n dt h ec i v i lt h e o r y , t h ew r i t e rt h i n kt h a te x p c c t a n tr i e , h t nb ep l e d g e da n da n a l y z et h el e g a lr e l a t i o m l l i po f p l e d g e t h e n , t h ew r i t e rd i s e m s e dt b cg o o d w i l la c h i e v e m e n to nt h r e ea s p e c t s ：丘r 瓯a c h i e v e c x p c 删r i g h tf r o mn o n - o w n e l i ng o o df a i t h ；s e c o n d ，a e l a i e v ce x i s t i n ga 甲t a mr i e , h tf r o m n o n - e x p e c to v d l c l t s i ng o o df 豳h ；t h i r d , a e l a i e v e n c ，【j 翊n ga c p e c t 眦r i g h tf r o ms o - c a l l e d i a 删o w i l e l s t h ef o u r t hc h a p t 盱i sa b o l t 恤s o l u t i o nt ot b cc o n f l i c t s t b eb u y e 穗c x p l e c t a n t r i g h ta n do t h e rr i g h 姆w h i c ha l i s co f t h em o 啦缸l p d r t a 毗邮i nt h j 5a r t i c l e d u r i n g 恤 臼a 倒抽n o fe x t ，e c t a n tr ig ：吣伽1 n i c t sw i t ho t h e rr i g h 忸、 r i l li d e 硼a b l y 弘山a n d 龇 i m p o 咖瓣o f t l 地l a wi st op r o 、，i d e 衄s o l u t i o n 协t k 州f l i c t s f i r s t , t h e 谢馈d i s c u s s e dt h e s y s t e mo f a d v i c e g i ：；廿a l i 嫡m p l y ，a n dt h o u g h tt i ms y s t e md a o d db eb u i l ti n 孵c o u i | 血y a n d t h ee 丘i 鳅o fl e g j 姗妇咖蛐n o n t h i sb a s 斌t h ev 厅- i t e ra n a l 皿t h e 湖触 b e t w e e ne x p c c t 哑r i g h ta n do t h 盯f i g 陋讪mt h cs e l l e rs e l lt h eo b j e c t 蟛i i n t h e 础 删r i 础a n d 位蝴嘶f i g h la n d t h e w r i t e r d 觚s e d t h e d i f f m l 咖 戤。c 幽gt o 砖g i 曲r a 垃o no f 搬睡眠= g i 妯d o no ft kr e t e n t i o no ft i t l e a n dh o p e st h 越位 s o l l n 伽s 幻c 叫t t i c t sa l ef e a s i b l ea d v i o e k e yw o r d s ：a 中觚f i g 址r e t e n t i o no f t i t l e t b cb 唧e x p e e t 姐tr i g h tr e t e n t i o no f i i g h t 啦；1 1 1 h d i l 町f i g h t c i 面t yr i g k 奄五芳 菇硼怯p 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：声阻日 期：羔竺! ：z 皇 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：江导师签名：日 期：趋丛业 山东大学硕士学位论文 刖舌 期待权是民事权利体系中非常重要的一类权利，对此，德国联邦最高法院( b g h ) 法官w o l f g a n gk r n g e r 教授曾做过如下的评述：。在所有法律人学习过程中所必须面对 的法律制度和法律概念当中，唯有期待权，令人惊诧地散发出一种奇特的魅力，很久以 来三便是经常挂在学生们嘴边的一个词，并且用它来解决一些案件。i o l f g a n gk r u g e r 教授还不无调侃地说，。没有任何个法律概念能象期待权一样预示着进入了法学的奇 妙世界，学问也就由此开始了气嘧德国学者们对期待权的理论研究已有上百年的历史 而我国对此的理论研究起步较晚且多有争议，立法也没有对期待权作出明确的规定笔 者在学习过程中，对期待权产生了浓厚的兴趣，因此论文以期待权为研究对象然而期 待权的理论博大精深，并涉及到民法理论的多个方面，笔者由于时间精力所限，不能对 所有的期待权作较为深入的研究因此只能以其中一种典型的期待权所有权保留买 卖中买受人的期待权为切入点，希望这种典型期待权的研究对整个期待权制度的研究有 所益处本文在对买受人期待权进行理论分析的基础上，重点论述其在实践中的应用问 题，主要解决实践中发生的买受人期待权流转问题及其与其它权利的冲突解决 4 k l f 弘嵋b 帆o 瞄a n v a r t s c h a f t s r e c b t - e i n z i n 豫l j n l 鳟l ，& 9 0 5 转引自申卫星博士论文期待权理 论研究 注释6 中田学术明刊同，第2 页 一 i 山东大学硕士学位论文 第一部分期待权与所有权保留中期待权概述 一、期待权的概念与性质 一 ( 一) 期待权的概念 。 期待权的概念及其理论体系由德国学说所刨设德国学者中对于期待权理论体系的 建立贡献最大的是齐特曼( z i t e l m n n ) 教授，其在1 8 9 8 年出版的国际私法 一书中 曾专章讨论期待权，其主要贡献在于融合7 普通法基于附条件法律行为所建立的 a n r a r t s c l m f t 与德意志固有法上的w a r t e r e c h t 两个概念m 自此之后， i i - a r t s c h a f t s r e c h t 一语为学者们所通用，汉语中。期待权。，一词也是德语 a n w a r t s c h a f t s r e c h t 一语的翻译继齐特曼之后，德国学者中致力于期待权研究的人越 来越多，期待权的理论体系也更加缜密，而其中集大成者乃德国著名法学家安德莱阿 斯冯图尔( a n d r e s sy o nt u h r ) ，冯图尔在其名著民法总论) 中对期待权作了 一个阶段性的总结o 其后，。1 9 3 8 年约丁厄( w a r d i f i g e r ) 博士在幕尼黑大学的博士论 文私法上期待权之为法律概念 从理论上深入批评了传统之见解，对以后学说之发展， 影响甚巨 为德国学说所创立的期待权概念及其理论体系后为德国司法实践所接受，用判例的 形式确立了期待权的法律地位然而这一为德国学者所青睐并为司法判例所确认的概念 并没有为德国立法所采纳。1 9 世纪德国普通法对于附条件或附期限法律行为之研究， 虽极精密，惟迄未能建立完整期待权之概念。德国民法典第一次草案第1 3 2 条规 定。附条件之权利及附条件之义务得依适用于未附条件权利或未附条件义务之规定继承 之，德国民法典 镪定第二次委员会决议删除该条规定，其理由为：。条件成否未定期 问之期待权( a n v a r t s c h a f t ) 构成种财产价值，与其他财产同得移转于继承人并无疑 义，就此特设明文实无必要，盖若如此，则亦需就其让与性及可设定质权，加以规定也” 因此，现今已普遍承认的期待权并未进入德国的立法体系中 口z i t e l n m m , i n t e r n a t i c c m l e sp r i ”t r h t 眦l 畸l f t 壤甄& 5 0 f f 参见王泽鉴王泽鉴法学全集，第一畚， 中国政法大学出版社加年舨第l 筠页 - 见申卫星博士论文期特权理论研究 簟中田掌术期讨一，第3 页 王泽薹l 王簿鉴法学全集第誊中置政法大学出版社加年版第1 7 6 页 h r l o w 吣b c h t s g e s c l 噍f te n ds e i n e i 山1 8 7 3 & 9 3 ：黜删s | e c h t s g e s c l i f t b e d i n l p m = i 玎t d l i f s n t s t e r n i n , 1 8 8 9 ，b e i l q e , 皿6 0 0 f f ；d i e s i c h e r m 珥咖w o r d e r u 叫e nd u t c h 仇糟r t 矗i 州彻 i o b i l i e n , l 黯9 s 4 2 f f 转引自王泽生t 王泽鉴法学全羹 簟鲁中田政法大学出版社年版，第1 7 4 页 n 涮蛐d 葺岫函缸拯z - 融l a i 噶如踟叭呐d e s 舳耐钿由蛔由嚣刚l i 研t s l 0 1 转引自 壬浑薹li 王泽鉴法学全集第一眷中置藏法大学出版挂加年版鼻i 符页 2 山东大学硕士学位论文 对于什么是期待权，德国著名法学词典从对比。期待”和。期待权”的角度进行了 解释：。期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，如果期待人的地位 增强到，在一个确定的条件成就时，已经对期待人产生一个由期待向完整权利转化的请 求权，人们称其为期待权。哳布莱克法律词典将期待权( e x p e c t a n tr i g h t ) 界定为 尚未确定的、附条件的权利，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的 权利嘀学者们对期待权也各有自已的定义，如德国学者赖扎( r a i s e r ) 教授认为，期 特权。为权利取得之必要条件的某部分虽已实现，但狁未全部实现之暂时的权利状态气 我国台湾学者王泽鉴认为。所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件受法律 保护，具有权利性质之地位”lo 我国大陆学者王轶认为。所谓期待权是指取得特定权利 部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得特定权 利的受法律保护的地位( 自由) 虽然权威的法学词典及学者们对期待权的概念表述 各有不同，但有一点已成共识，即期待权本身并非完整权利而是取得完整权利的权利， 。自消极方面看，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生；自积极方面言，权利之取 得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待- ( 二) 期待权的性质 如前所述，虽然学者们对于期待权概念，意见不一，众说纷纭，但有一点已无争议， 即期待权系取得权利之权利，应将期待权与民法上的权利概念相结合，将其纳入到民法 的权利体系中但随之而来的闯题是期待权应如何纳入到现行的民法体系中，即期待权 的性质是什么? 不同时期的学者们备有各的见解 在1 9 世纪，期待权概念产生之初，德国学者经常使用各种形象化的语言来描述期 待权，如有学者称之为。权利之胚胎o ，有学者称之为。权利所投射之影子尽管 当时艾内克鲁斯( f m n e c c e r u s ) 和福克斯( f u c h s ) 等人提出过反对意见，认为。期待权 的发展并非来自看不见的胚胎，而是通过一系列不断进行的对现状的改变而产生的气- 但这种形象化的描述在当时仍十分流行对于这种现象汉斯弗臭克博士( h a n sf o r k e d 串卫量博士论文期特权厦论研究 ，t 中田掌木新刊罔簟2 _ 一3 页 。 b 睇由瞳f i 窖h - 叼哦l i g 吐喊托蹦蛳妯谴恤耐肌耐e x i l m e e 酲d 肆呻墩m n 蜘o f 岬 删缸崦忡啦a f 瓣f m m e e v c m b l k l _ 隗豳哪焉哑h b t 曲啦仇1 9 矿e d p 5 仡 f 卸藏扎教授语。转引自刘得直t 民法诸闩曩与著晨望中田政法大学出版牡眈年版，第5 u 页 o 王浑薹i 壬潭薹法掌全集，第誊，中田袭法大学出版社2 0 0 3 年版，第l 打页 壬轶t 朋特权初探 。t 法律科学l 嗡年第期 o 主潭薹l 王泽鉴法学全集 第各，中田硬法大学出版牡加年版，第1 7 8 页 默h 越u 吣n 靠近黝髓转引自壬泽薹t 王浑譬法学全集第一卷中田政法大学出版杜姗年麓，第l 页 b 帕血s 扔转引自王泽譬t 王浮鉴法学全集簟眷中田政法大学出版社绷年版，第1 犯页 b m m u k 曲蜘帮c 蝻屯i 嘲s 4 柏f 曲p 鼻摹冀叫j 妇h h 山h - k 如嘻劬曩嘲m 岫翱曲衄脚鼬 l i 豳1 9 l 懒转引白申卫星博士论文期特权理论研，d t 中置学术期刊一，第越页 ， 3 山东大学磺士学位论文 评论道：“这实际上也反映了我们法学在整体上对此问题的掌握有多少气 随着学者们对期待权研究的深入，对期待权性质的描述增添了许多法学的内容，如 有学者称之为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。后又有次类之权利。或 。对于完全权利，并非异类，而系同质之缩型”o 的称谓但德国学者f o r k e l 认为。诸 此用语，虽亦可说明期待权所具之若干特性，但未足表明其本质，尤其在现行权利体系 上之地位 法学理论研究就这样在争论批评中进一步发展，此后学者们开始在民法现有的权利 体系上为期待权定位其焦点主要在于期待权与形成权的关系上，有肯定说、否定说和 类似说三种观点肯定说认为期待权为形成权，此观点由艾内克鲁斯( e n n e c c e r u s ) 提 出，并得到尼培尔代( n i p p e r d e y ) 的发展；否定说认为期待权并非形成权，甚至是形 成权的对立物，代表人物有形成权的发现者一德国学者载克尔( s e c k e l ) 、约丁厄( n r d i n g e r ) 和赖扎( r a i s e r ) ；而类似说则认为期待权与形成权有相似之处，其主张者为 我国台湾学者王泽鉴o 除上述三种观点外，另外还有两种观点，一是发生权说，如德 国学者拉伦茨认为。被称之为发生权( 或称归属权) 的权利是指依据它，无须权利人自 身的行为，在一定条件成就时，即归属为权利人的一种权利”；二是特殊权利说坍 长清先生在其民法总论) 中称。期待权所可取得之权利，固因条件所附法律行为之内 容而异，或为债权，或为所有权及其他物权，然取得此等权利之权利，则既非物权亦 非债权，而为种特殊之权利 学者们对期待权性质的研究大致可分为上述三个阶段，到目前为止，这种争论仍在 继续那么，期待权究竟应如何定位? 笔者认为首先应厘清现代民法权利体系中各种分 类的关系现代民法对权利按不同的标准作出了不同的分类，如按权利内容分为人身权 和财产权，前者又可分为人格权和身份权，后者可分为物权、债权和知识产权等；按权 利的效力范围可分为绝对权和相对权l 按权利的作用可分为支配权，请求权，形成权和 h a a s 由嗄。瑚衄驾c l e f i _ h 露伽h m n 血妞k 瞳雠h 细咄n d 蠢两皿h m k 曲1 9 6 2 & 1 2 己转弓i 自中卫量肆士论文期待权理论研究tt 中田学术期刊罔，第豫页 h 佃r 辅口3 t l 7 离o w m s c i 嘲, n l ! 好1 a 珊嘣强黜凼曲甜啦4 噶& 1 2 ，：扣_ 倒l l ； 单1 2 | i 以糟引自壬泽薹 王弹鐾法学全集 第一眷，中田致法大学出版杜年版第l 犯页 v a 巾坤m 印1 2 3 1 6 0 转引白王浑薹王弹鉴法学全集，第眷，中田政法大学出版挂年版第1 8 2 页 o 首先使用此概龛者为s d n v i s m - j w 3 3 1 7 6 4 , 2 5 4 7 ；现在鼬q 鲕簪f ，噶1 9 2 9 a m 2 0 8 亦采用此项概客转引自王浮 整t 王浮薹法学全集第一畚中田政法大学出j 爱社2 0 年版第1 救页 f a l l c l g 咖d h 鲫sl 笠c 转引自王泽鉴z 王泽鉴法掌垒集 第鲁，中田政法大掌出版社年版，第1 匏页 以上参考中卫星博士论文期待扳基论研究 ，t 中田学术期刊罔第3 3 - - 3 5 页 o 见王泽薹王泽薹法学全集 簟眷中田政法大学出版社年鬣。纂1 8 4 页 a i 枞 r e i d e s 瑚啊蛐曲r o d 由1 皿。i 钾7 且3 l 矗转引自申卫星博士论文期特投埋论研究 t 中田学术期刊同曩”页 胡长清- 中审民法总论 ，中置致法大学出版社i 蛳年版，第2 昭- 2 站页 4 山东大学硕士学位论文 抗辩权；而按权利发展的不同阶段可分为既得权和期待权，所谓既得权是指权利人现时 即可享受的某种法律上的特定利益，但也有很多权利并非能完全地现时享有，须满足一 定的条件或经过一定的时间，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权 利则为期待权由此可以看出期待权是和既得权相对应的一类权利类型，和其它权利分 类一样，只是对权利从不同角度所作的不同的划分因此笔者认为不能将其在其它权利 分类中进行定位，期待权既不是形成权，也不是发生权更不是什么特殊权利，在民法 的权利体系中，期待权就是与既得权相对应的一类权利 二、期待权的构成要件及其类型 ( 一) 期待权的构成要件 根据以上分折，期待权是对未来完整权利取得的一种希望，因具备取得权利的部分 要件而受到法律保护但问题在于期待权与事实上的期待有何不同，日常生活中人们会 有各种各样的期待，这些期待中为什么有的可以被赋予法律上的地位，作为一种权利加 以保护，而有的仍只是一种法律不予保护的事实上的期待，这就涉及到期待权的构成要 件问题 1 、具有未来取得某种权利的期待 期待权是对未来取得某种权利的希望也就是说期待权人所期待的内容是法定或约 定的条件具备时，其能够取得一项权利如果期待人所期待的不是将来取得某项权利而 是其它的事实等，自然不会产生期待权在这个闯题上我国台湾学者王泽鉴曾举例解释 。孩童盼望外祖父于新年时购赠衣物或商号盼望财源兴隆，然此均属心理上主观之希 望，在法律上原不具任何意义，惟若外祖父某日表示于新年时赠给一套西装，则取得权 利之要件业已开始具备，该孩童之希望，已由纯摔主观心理之意欲，进入法律之领域 矣”o 而台湾学者谢哲胜也将。将来可能取得某种权利之期待”o 作为期待权的构成要 件之一因此期待内容的不同这一点就可以将我们日常生活中的许多期待捧除在我们的 研究视野之外 2 ，已具备取得权利的部分要件 根据民法理论，权利取得有两种方式：一是原始取得，即不基于他人所有的权利而 独立取得新的权利，如拾得遗失物、无主物先占、时效取得；二是继受取得，即因他人 所有之权利而取得权利。然而不论以何种方式取得权利，都必须具备一定的条件，有的 。王泽鐾，王泽鏊法学全集第眷，中田政法大学出版杜绷年版，第1 7 9 页 o 谢哲胜，财产法专恿研究 。三民书局，第2 4 7 页 山东大学硕士学位论文 权利取得仅需具备一个条件，而多数权利的取得需多个构成要件，在这种情况下，如多 个要件同时具备，则权利瞬时取得，权利人即时取得完整权利，就不会产生期待权的问 题但在实践中经常会出现取得权利的多个要件并非同时具备而是先后完成的情况，而 一旦具备了部分要件，取得权利的过程就开始了。此时就可产生对未来权利的期待因 此大陆学者申卫星认为。所谓已经取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所 期待的特定利益内容或范围已确定笔者同意这一观点，“期待权获得法律上。自有 生命”的最低要件应该是，所要取得之完全权利的结构及其权利人，已能为外部所认识， 假如符合这一条件，则决定期待权是否存在的标准，说到底就是承认其为期待权的 大多数是经济上的需求但什么时候这项标准已经存在，则无一般性的结论，而只 能就个案进行具体考察。o 3 、期待权所指称的法律地位具有一定的确定性 从期待权中。期待”一词本身的含义来看，其实质为一种希望，既为希望，其就有 实现的可能，也可能无法实现，所以期待权为具有一定确定性的权利，即取得未来完整 权利的条件具有一定的确定性但在此笔者强调的是。一定”的确定性，而非完全确定， 条件的具备受多种因素的影响，期待权人最终可能取得一定的权利，也可能最终不能取 得完整权利因此那种确定性很弱或将来肯定能取得的权利，在其权利取得过程中所指 称的法律地位不能构成期待权 4 ，期待权具有独立的权利机能 所谓具有独立的权利机能是指，。特定的法律地位能作为一项独立的权利自由转让、 赠予或者发生继承”也就是说期待权所指称的法律地位具有一定的利益利益是权利 的第一要素，是权利的灵魂，没有利益的法律地位是没有保护价值的而对于期待权来 说，其所指称的法律地位之所以被赋予权利的性质，也是基于经济的观点，有使其成为 交易客体的必要。以所有权保留中买受人的期待权为例，l 晦着买受人价金支付的增多， 期待权的经济价值也越来越大，可以被转让、抵押，经济价值使买受人的期待权具有了 法律保护的必要。 从理论探讨的角度讲，具备了上述条件一项期待就演变成了期待权o 但从实证法 的角度看，此种法律地位是否能成为法律所确认和保护的期待权，还取决于立法者的价 口申卫星博士论文期待权理论研究 t 中田学术期刊同，第7 页 。【蕾1 鲍尔，麓蒂尔纳。德国物权法，( 上) 张双根译，法律出版社加舛年版第档页 申卫星博士论文期待权理论研究 簟中田学术期刊同第笠页 期特权是一个类型化概念此处所讨论的期待权的构成要件量就这一共型化概念而言的，更体到每种更体的 期待投，其又有自己独特的构成要件因不是本文的研究重点，故不予以潭入探讨 山东大学硕士学位论文 值选择正如谢哲胜所指出的。至于何种期待应受法律保护，恐怕是政策取舍问题，而 其抉择之标准，即在于是否具有保护之必要性，此即需藉由利益衡量以决定之，衡量标 准在于精确性( a c c u r a c y ) 和效率性( e f f i c i e n c y ) 之取舍”o ( - - ) 期待权的类型 期待权作为一项与既得权相对应的概念，包括了统领在权利取得的。先期阶段”标 志下权利内容迥异的形形色色的法律现象o 因此，期待权是一个集合概念，在这一集 合概念之下必然有各种具体的期待权，哪些具体的法律地位应纳入到期待权这一体系 中，就是与期待权的构成要件有密切联系的一个问题，即期待权的类型化研究 由于期待权是从学说判例中发展起来的一个集合概念，各国法律对其类型均没有明 确的规定，因此国内外学者对期待权的类型争议很大，至今仍无定论德国学者、我国 台湾学者及大陆学者各有不同的观点。笔者在此结合我国的法律制度仅就其中的几种法 律地位进行探讨 ，l ，附条件和附期限法律行为所生之法律地位 附条件法律行为所产生之法律地位是一种典型的期待权，也是学者研究期待权概念 的最初领域，因此附条件，附期限权利被称为是期待权概念的抽象基础德国学者拉伦 茨认为仅附延缓条件的民事法律行为所产生之法律地位为期待权；而冯图尔和赖泽尔 认为附条件附期限法律行为所产生之权利均为期待投我国学者张俊浩对附条件和附 期限行为作了深入分析后认为只有附延缓条件和附始期的权利才构成期待权。l 王泽鉴、 谢哲胜和王轶认为附条件和附期限权利均构成期待权# 申卫星认为只有附延缓条件的权 利为期待权由此可以得出个大致的规律，即早期学者尤其德国学者中不加区分而认 为附条件、附期限法律行为所生之法律地位均构成期待权的较多而现在的学者则多加 以区分，其原因在于德国民法典 第1 6 3 条规定。对于跗始期的法律行为准用关于附 延缓条件的规定，附终期的法律行为准用关于附解除条件法律行为的规定大多数学者 认为附条件权利为一种期待权，因而顺理成章地认为附期限权利也是一种期待权 笔者认为对此两种情况要分别予以分析附条件法律行为所生之法律地位是一典型 的期待权，其原因学者已多有论述，在此就不再赘述但法律行为所附条件分为延缓条 件和解除条件，是否其所产生的法律地位均是一种期待权呢? 这需要从附延缓条件和附 。甜酋胜，财产法专最研究三民书局。第2 4 8 页 a 由囊瑚n h d 百 i i 簪m 豳冒瑚d 嚣n 啦妯瑚蚰m h 曲峨b d 工1 9 i q & i 抵转引自申卫星博士论文 期待权理论研究，t 中田学术期刊同，第1 l 页 参见申卫星博士论文期特权理论研究，簟中田学术期刊同，第1 2 - - 1 3 页 参见张俊洁主辅民法学厩理，中田政法大学出版社1 9 9 7 年麓。第0 l 页 7 山东大学硕士学位论文 解除条件法律行为本身分析。附延缓条件的法律行为已成立，但未生效，须待条件成就 才能发生法律效力，因此因条件成就而将取得权利的人对此权利的取得产生一种期待， 此种法律地位即为期待权，最典型的例子就是所有权保留中买受人的期待权。而对于附 解除条件的法律行为来说，法律行为已经成立且已生效，条件成就的法律后果是行为效 力终止，所以附解除条件法律行为的当事人在条件成就前已现实地享有一定的权利因 此条件的成就将使其失去该权利而非取得权利分析至此不难看出在条件成就前， 原来的权利人不享有期待权，因此有学者认为附解除条件法律行为所产生的法律地位不 是期待权但如果我们再换一个角度来分析就会得出不同的结论，在条件成就前，一方 享有权利，而另一方必然负有义务，而在解除条件成就后，双方的权利义务则可能出现 两种变化：一种是原来的权利人不再享有权利，义务人的负担也得以免除：另一种是权 利发生了转移，由原权利人转移到了原义务人在后一种情况下，原来的义务人就会对 取得或恢复权利产生一种期待，从而享有期待权从实证法的角度来看，我国合同法) 第4 5 条第一款规定t 当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同。自条 件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效在此，附解除条件的合同，条 件成就时失效的是合同，并不捧除一方当事人因合同的失效而取得权利因此笔者认为， 附解除条件法律行为所产生的法律地位在特定情况下也可以构成期待权， 附期限法律行为同样也分为两种；附始期的法律行为和附终期的法律行为对于后 者，期限到来之前，法律行为效力已经发生，待期限到来时，法律行为效力即归消灭， 因此与附解除条件的法律行为一样，其法律地位不构成期待权而对于附始期的权利， 笔者认为亦不能构成期待权因为附期限与附条件不同，条件的具备具有一定的确定性， 但又非完全确定，而期限的到来则有完全的确定性，即权利的取得是肯定的，实际上也 无所谓期待与否此与生活用语中对未来事物的期待不同。设定期待权制度的价值在 于，对那些对特定权利之取得已经具有一定确定性又具有保护价值，同时是否能发生尚 不确定的法律地位进行特别保护，所以期待权所保护的是那些既确定又不是完全确定的 法律地位巳口 2 、其它几种具有期待性质的法律地位 其它几种具有期待性质的法律地位主要有时效取得占有人在时效届满前之法律地 位，遗失物拾得人之法律地位、继承开始前继承人之法律地位 对于时效取得占有人在时效届满前之法律地位，笔者认为可构成期待权，原因在于 申卫星博士论文期待权理论研，【 t 申田学木期刊同纂加页 1 山东大学硕士学位论文 其符合前述关于期待权的构成要件：占有人己具备取得权利的部分要件并且对未来取得 占有物的所有权有所期待，这种期待具有确定性但又因真正权利人的出现与否不能确定 而具有。一定的确定性，占有人的法律地位具有独立的权利机能o 要讨论遗失物拾得人在失主认领前或公告期满前的法律地位是否构成期待权，有一个前 提，即在承认拾得遗失物可以成为取得所有权方法的立法背景下我国民法通则本 着拾金不昧的要求，规定拾得人应将遗失物归还失主这种立法显然对市民社会中的人 提出了过高的要求，也遭到了法学家们的一致批评在这种立法背景下拾得人的地位 当然无从谈起在粱慧星的中国民法典草案建议稿附理由物权编) ( 以下称梁稿) 和王利骧的中国物权法草案建议稿及说明( 以下称王稿) 中，均规定了拾得人有费 用偿还请求权和报酬请求权，而且在法律规定的期限内无人认领的，所有权归拾得人 这种立法模式使拾得人在报酬请求和取得所有权方面具有了相当的确定性，应该承认其 法律地位构成一项期待权，这不仅有利于保护拾得人之法律地位，使拾得人得以其期待 权对抗除所有权人以外其他人的不法侵夺同时也利于失主尽快找回自己丢失之物，使