（宪法学与行政法学专业论文）外资银行监管的法律问题研究.pdf

上海大学硕士学位论文 摘要 我国加入w t o 后，银行业对外资开放的速度加快，外资银行在我国迅速 发展，在金融体制中的作用也越来越突出。外资银行在促进我国金融服务水 平的同时，也带来了巨大的风险性。为了防止或者缩小金融风险的影响，维 护金融体制的安全性和稳定性，鉴于外资银行与中资银行的根本差别，对外 资银行应当实施与中资银行不同的法律监管。改善外资银行监管的法律制度 对我国来讲，不仅重要，而且迫切。 本文在借鉴巴塞尔协议以及发达国家的银行法和监管制度的基础上，对 我国目前的外资银行监管现状加以分析并提出一些有益的思路。全文共分为 4 童。 第一章“外资银行准入监管”。笔者介绍了国内外关于外资银行“开业 条件”与“业务范围准入”的监管规定，对我国现行的外资银行开业监管提 出大胆设想，建议对不同组织形式的外资银行实行有区别的开业监管，认为 引进合资银行比独资银行和外国银行分行更有利。对于外资银行准入的业务 范围应根据组织形式、经营年限、经营记录、风险控制、管理水平、经营效 益等因素进行综合评价，确定其业务种类，实行分级牌照制度。 第二章“外资银行经营性监管”。在该章中，笔者通过对我国与巴塞尔 委员会及部分发达国家有关资本充足率、贷款集中和资产流动性监管规定的 介绍和比较，指出我国目前的监管内容过于原则化。随即在借鉴他国监管实 践的基础上提出将8 作为资本充足率的最低底线，适当提高独资银行和外 国银行分行的资本充足率要求；根据贷款的性质、用途、担保情况、客户信 用记录进行分类细化，并增加关于外国银行分行贷款集中的限制规定；建立 流动性风险预警机制等。 第三章“外资银行的内控制度和信息披露制度”。笔者介绍了银行内控 机制和信息披露制度这两类银行业监管的重要方法和手段，结合我国现状， 提出了完善外资银行内控机制和信息披露制度的若干建议。包括确立商业银 v 上海大学硕士学位论文 行的外部审计制度、建立内部控制评价机制、划分信息等级、明确信息披露 的范围、时间、地点和形式。 第四章“外资银行监管的国际合作”。笔者首先介绍银行业监管国际合 作的必要性和重要性以及当今跨国银行监管的重要国际协议巴塞尔协 议体系的历史演进及其最新发展。然后，介绍我国关于外资银行资本监管、 外资银行准入的双重许可、外资银行母国并表监管责任、外资银行信息充分 交流以及外资银行现场检查的五个方面的规定，提议进一步完善对外资银行 母国的判断标准，把母国提供信息资料作为准入条件之，以双边或多边协 议的方式加强与母国监管当局的沟通，实现我国监管当局到母国实施对外资 银行母行的现场检查，加强和完善我国的外资银行监管国际合作。 关键词：外资银行监管监管合作 v i 上海大学硕士学位论文 a b s t r a c t a f t e rc h i n ae n t e r si n t ot h ew t o ，t h es p e e do fb a n k i n gm a r k e to p e n e dt of o r e i g nc a p i t a l h a sb e e nf a s t e r f o r e i g nb a n k sd e v e l o pr a p i d l yi no u rc o u n t r ya n dp l a ya ni n c r e a s i n g p r o m i n e n tr o l ei nt h ef i n a n c i a ls y s t e mo fc h i n a w h e nt h ef o r e i g nb a n k si m p r o v eo u r f i n a n c i a ls e r v i c el e v e l ，t h e ya l s ob r i n gal o to f r i s k i no r d e rt oa v o i do r , a tl e a s t ，t om i n i m i z e t h ee f f e c t so ff i n a n c i a lr i s ka n dk e e ps a f e t ya n ds o u n d n e s si nf i n a n c i a ls y s t e m ，i ti si m p o r t a n t a n du r g e n tf o rc h i n at oi m p r o v ei t sf o r e i g nb a n ks u p e r v i s o r ys y s t e mo nr u l e t h ef o r e i g n b a n ks u p e r v i s i o ns h o u l db ed i f f e r e n tf r o mt h es t a t e o w n e dc o m m e r c i a lb a n k sb e c a u s et h e y a l em o s t l yd i f f e r e n t t h i st h e s i sa n a l y s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o n so ff o r e i g nb a n ks u p e r v i s i o ni nc h i n aa n dp u t s f o b v a r ds o m eu s e f u la d v i c e so nt h eb a s i so fb a s l ec o n c o r d a t ，s o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s b a n k i n ga c t sa n dr e g u l a t i o n so f a u t h o r i t y t h et h e s i sc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ei sa b o u t “f o r e i g nb a n k sm a r k e ta c c e s ss u p e r v i s i o n ”i ti n t r o d u c e st h e l e g a lr u l e sw h i c ha r ea b o u te s t a b l i s h m e n tc o n d i t i o na n db u s i n e s ss c o p eo ff o r e i g nb a n ki n c h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s t h e n ，t h i sc h a p t e re x p l o r e sa n ds u g g e s t sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o nt o s e td i f f e r e n tc o n d i t i o n so fe n t r yt od i s t i n g u i s hd i f f e r e n tf o r m a lf o r e i g nb a n k ，c o m p a r e dt o s u b s i d i a r yb a n ka n db r a n c h ，t h ea u t h o rt h i n k st h a tj o i n tv e n t u r eb a n ki sa d v a n t a g e o u st o c h i n a i ta l s os u g g e s t sr e g u l a t o r yc o m m i s s i o nt op e r m i tf o r e i g nb a n k so p e r a t ed i f f e r e n t b u s i n e s sa c c o r d i n gt ot h ec o m p r e h e n s i v ee v a l u a t i o nw i t hi t s f o r m a l 、o p e r a t i o ny e a r s 、 o p e r a t i o nr e c o r d 、r i s kc o n t r o l 、m a n a g el e v e la n ds oo n c h a p t e rt w oi s “f o r e i g nb a n k j sm a r k e to p e r a t i o ns u p e r v i s i o n 1 i tf o c u s e so nt h r e e i m p o r t a n ts u p e r v i s o r yw a y s ：s u p e r v i s i o n o f c a p i t a la d e q u a c y , s u p e r v i s i o no fl o a n c e n t r a l i z a t i o n ，s u p e r v i s i o no f c a p i t a ll i q u i d a t i o n c o m p a r i n gt h ep r o v i s i o n si nc h i n aw i t ht h e p r o v i s i o n si nt h eb a s e lc o m m i t t e ea n ds o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，i tp o i n t e do u tt h ed e f e c to f o u rs u p e r v i s o r ys y s t e m t h e n ，b o r r o w i n gi d e a sf r o mt h es u p e r v i s o r yp r a c t i c eo fo t h e r c o u n t r i e s ，i td i s c u s s e st oi n c r e a s et h ec a p i t a la d e q u a c yr e q u i r e m e n to fs u b s i d i a r yb a n ka n d v 上海大学硕士学位论文 b r a n c h ，d i s t i n g u i s ht h el o a nb a s e do ni ts t a t e ，c r e a s i n gt h er i s kr e w a r d i n gs y s t e m ，a n ds oo n c h a p t e rt h r e ei n t r o d u c e si n t e r n a lc o n t r o ls y s t e ma n di n f o r m a t i o nd i s c l o s e ds y s t e m w h i c hi st h ei m p o r t a n ts u p e r v i s o r ym e t h o d s a c c o r d i n gt oc h i n e s es i t u a t i o n ，i tf o c u s e s s e v e r a la d v i c e sa b o u th o wt o i m p r o v et h e m t h em e a s u r es t r e n g t h e n i n gs u p e r v i s i o n i n c l u d i n g ：e s t a b l i s ht h ea u d i ts y s t e mo fc o m m e r c i a lb a n k ，d i v i d ei n f o r m a t i o ng r a d a t i o n ， e x p l i c i tw h e n 、w h e r ea n dh o wt od i s c l o s et h ei n f o r m a t i o n c h a p t e rf o u ri s “t h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no ff o r e i g nb a n ks u p e r v i s i o n ”a tf i r s t t h i s c h a p t e rs a y st h en e c e s s i t ya n di m p o r t a n c eo f b a n k i n gs u p e r v i s i o n si n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o n ， d e s c r i b e st h eh i s t o r ya n dt h el a t e s td e v e l o p m e n to fb a s e l sg u i d e l i n e sa n dp r i n c i p l e s b a s e d o nt h ea n a l y s i so fs u p e r v i s i o no f c a p i t a la d e q u a c y 、h o s ta n dh o m ed u a la c c e s sp e r m i s s i o n 、 c o n s o l i d a t e ds u p e r v i s i o n 、c o m m u n i c a t ei n f o r m a t i o na d e q u a t e l ya n do n s i t ei n s p e c t i o n ，i t d i s c u s s e so nh o wt os t r e n g t h e na n di m p r o v et h ei n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o no ff o r e i g nb a n k s u p e r v i s i o n k e y w o r d s ：f o r e i g nb a n kb a n k i n gs u p e r v i s i o n c o o p e r a t i o no fs u p e r v i s i o n v 1 1 1 上海大学硕士学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：塑塾篮日期：盔堑目兰：f 日 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 上海大学硕士学位论文 引言 1 9 7 9 年，第一家外资银行机构日本输出入银行在北京设立代表处，拉 开了外资银行登上中国金融业舞台的序幕。1 9 8 1 年，我国第一家外资营业性银 行机构香港南洋银行深圳分行获准设立。随着我国对外开放的步伐和加入 w t o 后金融改革进程的深入，众多的外资银行纷纷涌入抢占经济程度比较发达 的大中型城市。2 0 0 4 年8 月底，外国银行已在我国设立了近2 0 0 家营业性机构， 外资法人机构已有1 4 家，外资银行代表处2 1 6 家。1 3 家外资银行获准在华开办 网上银行业务，5 家外国银行分行开办合格境外机构投资者境内证券投资托管业 务，获准经营人民币业务的在华外资银行机构达到1 0 0 家，外资银行在法规规定 的1 2 项基本业务范围内经营的业务品种约有1 0 0 个。到2 0 0 5 年1 0 月底，在华 外资银行已达6 2 家，资产总额达5 5 3 0 亿元人民币( 合6 6 8 亿美元1 ，同比增长4 l ， 税前利润为1 7 4 亿元人民币。截止至2 0 0 5 年1 0 月，外资银行在我国设立的机 构已达到4 0 0 多家，其中营业性机构2 2 5 家，非营业性机构( 代表处) 2 4 0 家。 在2 2 5 家营业性机构里包含1 6 0 多家外国银行分行，6 家外国独资银行和7 家合 资银行以及他们的一些支行和分行。 在外资银行驻华机构增加的同时，其银行业务也得到了较快的发展，已经相 当广泛地参与到了中国金融市场的竞争中。截至2 0 0 4 年7 月底，在华外资银行 资产总额为6 4 3 亿美元，总资产市场占有率达1 8 2 ，其中贷款3 0 1 亿美元；在 华外资银行的外汇贷款市场占有率达1 7 8 ，人民币资产总额8 5 7 亿元。外资 银行营业性机构的业务范围与中资银行相差无几，经营人民币业务的地域逐步扩 大。在2 0 0 6 年底所有在华外资银行开办人民币业务的时问表前，外资银行已经 具备了与中资银行形成广泛业务竞争的基础。 在数量庞大的外资银行中，也存在着良莠不齐，外资银行或其代表处违规操 作的事时有发生，严重影响到我国的金融安全。2 0 0 3 年9 月底，美联银行北京 。第八届中国投资贸易洽谈会“2 0 0 4 国际投资论坛”上刘明康的| 井话。 。南方周末2 0 0 5 年】0 月1 3 日金融新闻：外资罔占中国银行业。 。雅虎网2 0 0 4 年1 0 月2 0 日财经新闻：在华外资银行：挺进腹地与本土化之困。 上海大学硕士学位沦立 和上海两家代表处因违规从事经营性业务受到银监会的通报与处罚，其非法所得 2 2 万美元遭监管部门没收，并被课以等同于非法所得收入的罚款( 2 2 万美元) ， 共计4 4 万美元；同时，银监会还取消了美联银行上海代表处首席代表一年任职 资格；随后其上海代表处升格为上海分行的申请亦被银监会驳回。2 0 0 4 年6 月 3 0 日有着台资背景的协和银行因未按银监会整改意见实施整改以及在2 0 0 2 年底 及2 0 0 3 年9 月两个时点上的关联授信比例过高( 分别为5 l 和2 9 ) 这“两大 罪状”收到了银监会开出了罚单，相继被处以人民币3 0 万和6 0 万的罚款，总计 罚款9 0 万元人民币。2 0 0 6 年2 月，日本三菱东京u f j 深圳分行在央行反洗钱 专项检查时被处罚1 2 0 万元人民币。 我国关于外资银行监管的法律法规主要有：中国人民银行法、商业银行 法、银行业监督管理法、外资金融机构管理条例、外资金融机构管理条例 实施细则、外资金融机构中高级管理人员任职资格暂行条例、外资银行外部 审计指导意见、外资银行并表监管管理办法、外资金融机构驻华代表机构管 理办法等。虽然我国关于外资银行监管的法律法规在不断的发展和完善，但现 行的监管法律体系仍然不完整。不仅缺少一部统一调整和规范外资银行的基本 法，而且部分行政法规内容过于笼统和简单，并留有许多空白点，与我国银行业 的对外开放要求还有一段差距。因此，完善我国外资银行监管的有关法律制度就 具有十分重要的现实意义。本文主要就外资银行准入监管、外资银行经营性监管、 外资银行内控机制、外资银行信息披露制度以及外资银行监管的国际合作进行探 讨。 。2 0 0 3 年9 月银监会向各地分局和各大金融机构发出关于处_ f i 美联银行北京上海两家代表处的通报 ( 银监通【2 0 0 3 】2 5 号) 。 。4 21 世纪经济报道2 0 0 4 年7 月2 6 日金融新闻：协和银行直面银监会罚单，记者韩瑞芸。 。北京青年报2 0 0 6 年4 月5 日新闻：央行反洗钱专项检查三菱东京u f j 深圳分行被割1 2 0 万元，记 者田宇。 上海大学硕士学位论文 第一章外资银行准入监管 第一节外资银行开业监管 一、外资银行开业监管的内容 各国各地区普遍对外资银行开业监管规定了一系列严格的条件，一般包括最 低资本金( 营运资金) 要求、经营状况要求、总机构支持要求、经营年限、守法 条件、管理人员要求以及母国对外国银行的有效监管要求等方面：。 最低资本金要求，强制外资银行将一定数额的资产保持在东道国境内，也 可以以此阻止缺乏竞争力的小银行进入，以确保引进实力雄厚、优质安全的外资 银行，保证本国银行业的稳定和存款人的利益。 参见表1 3 1 ( 表1 3 1 ) 部分国家外资银行最低资本要求 国家注册资本营运资金国家注册资本，营运资金 美国1 0 0 万美元加拿大5 0 0 万加元 英国5 0 0 万英镑澳大利亚5 0 0 万澳元 法国1 5 0 0 万法郎。德国 6 0 0 万马克 卢森堡2 5 亿比利时法郎荷兰5 0 0 万荷兰盾 意大利2 5 0 亿意大利里拉瑞士2 0 0 万瑞士法郎 日本l o 亿日元新加坡3 0 0 万或6 0 0 万新元o 经营状况要求，包括外资银行母行或总行的总资本、在国际银行业中的地 位及过去的经营记录。参见表1 3 2 。参见岳彩申著：跨国银行法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 2 年3 月版，第6 6 6 7 页。 。蔡奕著：跨国银行监管的主义法律问题研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第6 4 页。 。法国法律规定，外资银行在法国申请开业的跨国银行分支机构必须拥有1 5 0 0 万法郎以上的资本或营运 资金，如资产总额超过2 0 亿法郎，需在1 8 个月内将资本补增到3 0 0 0 万法郎。 。新加坡g i f t 行法规定，总行设于新加坡的银行，其注册资本和实收资本不得少于3 0 0 万新元：总行设 于新加坡境外的银行其注册资本和实收资本不得少于6 0 0 万新元。 上海大学硕士学位论文 ( 表1 32 ) 部分国家外资银行母行( 总行) 经营状况要求 国家经营状况要求 只批准排名世界前3 0 0 家的银行在新加坡设立外资金融机构，对条件优越者 新加坡 优先考虑，同时外资金融机构的母公司必须出具担保书。 菲律宾拟设外国银行的总资产额必须排名在世界前1 5 0 位。 拟设外国银行分行的申请人提出设立申请前1 年于全世界银行资本或资产排 台湾地区 名居前5 0 0 名以内或前3 年度与我国银行及企业往来总额在l o 亿美元以上，其 中、长期授信总额达1 8 亿美元。 总机构支持要求，通常要求外资银行的总机构在本国设立分支机构时必须 给付最低限额的营运资金。如英国、美国、德国、意大利、香港等多个国家和地 区要求总机构对其分支机构开立安慰信或者类似的正式宣誓书，以法律形式保证 总机构对其分支机构的活动承担责任，或者以其资产对分支机构的债务负责。 经营年限，要求外资银行具有一定的经营时间，或者在东道国必须先设立 其他形式的机构。 守法条件，要求外资银行进入时遵守当地的法律、法规并接受监管。外资 银行能否按照东道国的要求和法律进行法制化运营，已经超越经济的需要，成为 当前各国对外资银行准入所考虑的重点。如1 9 8 1 年日本普通银行法规定， 外资金融机构在日本设立代表处和分行，必须经大藏大臣批准，大藏大臣在审查 时，要求外资金融机构出具书面证明保证遵守日本银行法令及有关法律，服从大 藏省和日本银行的指导，严禁扰乱金融秩序的行为。 管理人员要求，外资银行进入必须有具备专业知识和经验的管理人员。德 国银行法规定，申请开业的外资银行任命的2 名负责人中，至少有1 名曾在 德国境内的银行有三年以上的工作经验，其他负责人可在德国境外有三年以上从 事银行工作的经验，但必须至少有在德国从事银行业务一年以上的工作经验。 母国对外国银行的有效监管要求，巴塞尔委员会对银行国外机构监管原 则规定：如果外国银行没受到其母国金融监管当局充分有效的监管，东道国应 限制或禁止其进入本国市场，并要求总行开具保函，保证对子行提供备用信贷。 国 。参见王雪冰主编：国际台融报告，经济科学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 7 页。 。参见周辉斌著：w t d 与我国银行临管法制完善研究，中国方正出版社2 0 0 3 年3 月版，第3 3 3 3 3 8 页 上海大学硕士学位论文 二、中国对外资银行开业的监管 根据外资金融机构管理条例( 以下简称管理条例) 的规定，。外资银 行在我国分别有独资银行( s u b s i d i a r yb a n k ) 、外国银行分行( b r a n c h ) 、合资 银行( j o i n tv e n t u r eb a n k ) 三种组织形式。独资银行是总行在中国境内的外国 资本的银行；外国银行分行是外国银行在中国境内的分行；合资银行是外国的金 融机构同中国的公司、企业在中国境内合资经营的银行。其中独资银行和合资银 行是独立的法律实体，具有独立的法人资格；而外国银行分行是外国银行在东道 国设立的一种营业性分支机构，是母行的组成部分，不具有独立的法人资格。 我国对上述三类外资银行开业条件的限制主要体现在管理条例的第五条、 第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条。第五条规定 了外资银行的最低资本和营运资金：独资银行、合资银行的注册资本最低限额为 3 亿元人民币等值的自由兑换货币。外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于 l 亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。第六条、第七条、第八条分别 规定了设立独资银行、外国银行分行、合资银行，申请人应当具备的条件。包括 申请人的性质、代表机构设立年限、经营状况( 最低总资产额) 、母国有效监管 以及双重批准等。第九条、第十条、第十一条分别规定了设立独资银行、外国银 行分行、合资银行所需要递交的资料。如：书面申请书、可行性研究报告、拟设 银行的章程、所在地主管当局核发的营业执照( 副本) 及对其申请的意见书以及 申请人最近3 年的年报等。并且对上述资料，规定除年报之外，凡用外文书写的， 还应当附有中文译本。 除管理条例之外，外资金融机构管理实施细则( 以下简称实施细则) 以及中国人民银行与中国银行业监督管理委员会的有关规定也对外资银行的开 。外资金融机构管理条例第二条规定。 。外资金融机构管理条例第五条：“独资银行、台资银行的注册资本最低限额为3 亿元人民币等值的 自由兑换货币。独资财务公司、合资财务公司的注册资本最低限额为2 亿元人民币等值的自由兑换货币。 注册资本应当是实缴资本。外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于l 亿元人民币等值的自由兑换货币 的营运资金。中国人民银行根据外资金融机构的业务范围和审慎监管的需要，可以提高其注册资本或者营 运资金的最低限额，并规定其中的人民币份额。” 。外资金融机构管理条例第十二条：“本条例第九条，第十条、第十一条所列资料，除年报外，凡用 外文书写的，应当附有中文译本。” 上海大学硕士学位论文 业条件作了相关补充。 根据我国目前对外资银行开业条件的规定，独资银行、合资银行与外国银行 分行之间的主要差别在于资本金额、申请前1 年的年末总资产额：独资银行与合 资银行之间的主要差别在于申请前设立代表处的时限不同、是否要求母行提供责 任担保书。由于不同组织形式外资银行的特点和性质不同，与其母行的依附程度 不同，对我国金融体系的影响程度也各不相同，。因而对不同组织形式的外资银 行应当实施有差别的开业条件。而我国现有的规定并不能很好地反映出不同组织 形式外资银行的开业监管差别。具体见表1 3 3 。 ( 表1 3 3 ) 独资银行、外国银行分行、合资银行开业条件比较 项目 开业条件 独资银行、合资银行注册资本外国银行分行营运资金 注册 3 亿元人民币等值自由兑换货币的最低注册由其总行无偿拨给不少于1 亿元人民币等值的自 资本资本。由兑换货币的营运资金。 注册资本为实缴资本。 营运中国人民银行根据外资金融机构业务范围中国人民银行根据外资金融机构业务范围和审慎 资金和审慎监管的需要，可以提高其注册资本或者营雌管的需要，可蛆提高其注册资本或者营运资金的最 运资金的晟低限额，并规定其中的人民币份额。低限额，并规定其中的人民币份额。 申请人独资银行、外国银行分行、合资银行 性质金融机构 经营 独资银行、合资银行外资银行分行 申淆人提出设立申请前1 年年末总资产不少申请人提出设立申请前1 年年末总资产不少于 状况 于1 0 0 亿美元。2 0 0 亿美元，并且资本充足率不低于8 。 独资银行外国银行分行合资银行 总机构 管理条例未作规定在华申请设立外资银行分行时，要管理条例来作规定 提交其总行对该分行承担税务、债务的 支持 责任保证书。明确总机构对分支机构的 债务负清偿义务。 代表机独赉银行、外国银行分行 合资银行 构经营 年限 申请人在中国境内已经设立代表机构2 年以上 外国合资者在中国境内已经设立代表机构 守法 独资银行、外国银行分行、合资银行 条件外资金融机构必须遵守中华人民共和国法律、法规，不损害中华人民共和园的社会公共利益。 。参见外资金融机构管理条例实施f i l l 则第五条、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十 二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定。 。马卫华著：w t o 与中国金融监臂法律制度研究，中围人民大学出版社2 0 0 2 年l o 月版，第1 6 3 页。 。外资金融机构管理条例第十四条第( 五) 款规定。 上海大学硕士学位论文 独资银行、外国银行分行、合资银行 管理条例未作直接规定，而是规定“中国人民银行规定的其他审慎性条件”。 实旆细则第四章： 管理 担任外资金融机构高级管理人员应具备下列基本条件：( 1 ) 熟悉并进守中国金融监管法律法规；( 2 ) 具有与担任职务相适应的专业知识、工作经验和组织管理能力；( 3 ) 无不良记录。 人员 列举了不得担任外资金融机构高级管理人员的4 种情形。 详细规定了担任外资法人金融机构的董事长、行长( 总经理) 、副董事长、刷行长( 副总经理) 以及 担任外国银行分行的副行长( 副总经理) 、支行行长的工作经历、职位经历、学历等资格条件。 母国 独资银行、外国银行分行、合资银行 有效 在中国申请设立外资银行的，申请人所在国家或地区应当有完善的金融监督管理制度，并且申请人 受到所在国家或地区有关主管当局的有效j i ； 管。 监管 申请人所在国际或地区有关主管当局同意其申请。 申请书 独资银行、外国银行分行合资银行 拟设银行名称、注册资本额总行无偿拨给拟设银行名称、合资各方名称、注册资本额、合 内容 的营运资金数额、申请经营的义务种类等资各方出资比例、申请经营的义务种类等 独资银行、外国银行分行合资银行 可行性研究报告可行性研究报告可行性研究报告 其他 拟设银行章程台资经营合同及拟设银行章程 递交 申请人所在国家或地区有申请人所在国家或地区有申请人所在国家或地区有关主 关主管当局核发的营业执照( 副关主管当局核发的营业执照( 副管当局核发的营业执照( 副本) 及 资料 本) 及对其申请的意见书本) 及对其申请的意见书对其申请的意见书 申请人晟近三年的年报申请人最近三年的年报申请人最近三年的年报 人民银行要求的其他资料人民银行要求的其他资料人民银行要求的其他资料 1 、关于外国银行分行与法人型外资银行开业监管之差别的思考 目前我国引进的外资银行中有9 0 以上均以外国银行分行的形式出现。与 法人型外资银行相比，设立外国银行分行的资金成本较低，而在经营活动上，分 行既可以从事东道国银行业务，又可以从事总行的一切经营活动，从事国际银行 业务。，在市场竞争上占有优势；而且分行的资金和高级管理人员主要来源于海 外总行，易于被总行掌控，因此成为外资银行投资者最喜欢选用的形式。除了 上述分行自身的原因之外，外国银行分行这一组织形式在我国所引进的外资银行 中占取比例过大，也与我国经济发展需要大量外资及银行监管水平不高有关。在 。参见外资金融机构管理条例实施细则第五十二条、第五十三条、第五十五条j i ! i ! 定。 。根据南方周末2 0 0 5 年1 0 月1 3 日金融新闻外资圈1 1 i 中国银行业的新闻数据，截止至2 0 0 5 年10 月，外资银行在我围设立的4 0 0 多家机构中营业性机构为2 2 5 家，其中包含1 6 0 多家外国银行分行，6 家 外国独瓷银行和7 家合资银行以及他们的一些支行和分行。 。周辉斌著： w t o 与我国银行j f f 管法制完善研究，中国方正出版社2 0 0 3 年3 月版，第3 2 8 页。 。岳彩中著：跨国银行法律制度研究，北京大学出版社2 0 0 2 年3 月版，第6 3 页。 上海大学硕士学位论文 改革开放的过程中，由于分行可以获得总行资本的支持，有利于吸引外资进入， 并且可以要求外国银行分行的母国承担主要监管责任，弥补我国监管当局监管水 平较低的不足。”故监管当局往往比较乐意外国投资者以分行的形式进入我国。 但是在外资银行的三种组织形式中，分行由于受母行控制最深，其抗风险能 力较低。在金融自由化、全球化的背景和形势下，与法人型外资银行相比，更容 易受到金融危机的传染和影响，一旦母行的经营出现危机，发生倒闭，则分行必 然随之倒闭。其次，分行不具有法人资格，不能独立对外承担法律责任，由母行 为分行的行为承担最终法律责任。而对东道国监管当局来讲，一般很难对外国银 行母行直接实施监管，也增加了东道国对外国银行分行实旌有效监管的难度。而 且一旦分行发生危机，东道国的中央银行般不愿意作为最后贷款人向其提供援 助。因此，从保护金融稳定和长远发展来看，应当扭转原来的观点和态度，有必 要提高外国银行分行开业准入的门槛，防止我国外资银行体系结构呈现出单一和 失衡，也可以防止因外国银行分行这一组织形式过多而导致我国监管机构在客观 上难以监管。放眼世界，很多国家对外国银行分行的态度也是较为严格的，如澳 大利亚、葡萄牙。、加拿大。等禁止外资银行以分行形式进入，美国。和墨西哥。 等对外资银行分行的业务范围进行了限制。建议对外国银行分行的开业监管要增 加对母国的有关要求，设立相对于法人型外资银行而言更为严格的限制。 ( 1 ) 增加母国对外国银行分行进行有效监管和最后救助的要求。允许没有 最后救助和有效监管的外资银行开展经营是非常危险的。以金融丑闻震惊金融界 的国际商业信贷银行( b c c i ) 登记注册于卢森堡，但其9 8 以上的经营活动都 不在注册地卢森堡进行。它在1 5 个国家设有4 7 家分行和2 家全资子行，利用自 身复杂的分支机构与各国分割监管体系在不同国家间调换资产，通过大量舞弊交 易迷惑监管当局的视线。8 0 年代后期，卢森堡监管当局承认无力对b c c i 进行有 。参见韩龙著：对外资银行准入形式的法律监管分析载法学评论1 9 9 9 年第4 期。 。葡葡牙1 9 7 5 年国内银行体系国有化后制定的新银行法明确禁止外资银行设立分行。 。加拿大银行法原先禁止外国银行分行进入，直到1 9 9 9 年6 月2 8 日生效的法律对银行法进行了 修正，才允许外国银行在加拿大直接设立分行。s e ej o n e a k e l l e y 。i s a a c l u s t g a r t e n ，f r a n c i s c o v i d c g a r a y o a n de t i e n n em a s s i c o t t e ，i n t e r n a t i o n a lb a n k i n ga n df i n a n c e ，t h ei n t e r n a t i o n a ll a w y e r , s u m m e r , 2 0 0 1 。 。美困规定，法人型外资银行根据联邦存款保险法在联邦存款保险公司参加存款保险，能够经营1 0 万美元以下存款业务，而外资银行分行要经营上述存款业务必须在1 9 9 1 年1 2 月1 9 日前向联邦存款保险 公司进行存款保险。s e e1 2u sc 3 1 0 4 ( d ) ( 1 ) ( 2 ) 。墨西哥规定，外国银行分行只能对非墨西哥居民提供金融服务，即离岸金融业务。c a r l o sm n a l d o n a f t a f o r e i g ni n v e s t m e n t , a n dt h em e x i c a nb a n k i n gs y 吼c m 2 6qwj i n t l e c o n 3 9 1 ( 1 9 9 2 ) 上海大学硕士学位论文 效监管。b c c i 的高级管理人员深知在规避母国监管的同时也失去了母国对其的 最后救助，因此不能出现经营不良的结果，资产负债表不能出现任何问题。于 是千方百计地掩盖其经营亏损状况，最终走向倒闭。因此对外国银行分行，要更 加注重依靠外国银行母国的监管和救助，避免重蹈b c c i 倒闭的覆辙。可以规定 在外国银行分行母行所在国的中央银行有能力成为最后贷款人的条件下，才给予 其境内经营的资格，以此更安全地保护东道国存款人的利益。 ( 2 ) 对外国银行分行经营零售存款业务增加一定的限制条件。为防止外国 银行分行因受母行的因素而倒闭，危害我国存款人利益，进而影响公众对整个金 融系统稳健与安全的信赖，爆发信任危机，可以对外国银行分行经营零售存款业 务增加限制性规定：存款保证金制度。规定外国银行分行必须将一笔保 证金存入所在地区的中国人民银行分支机构，保证金的数额可以借鉴美 国对分行的规定，要求该保证金应相当于该分行全部负债的5 ，或是相 当于美国国民银行开业时规定的注册资金最低限额；存款准备金制度。外国银 行分行应当向所在地区的中国人民银行分支机构缴存存款准备金，其比率由中国 人民银行制定，并根据对外资银行管理的特点、国内外金融市场变化和货币政策 的需要对之随时进行调整。存款准备金不计付利息；最高额限制，可以限制外 国银行分行吸收零售存款的总金额不得超过其资本的7 0 ：在将来中国建立 存款保险机制后，参照美国规定外资银行分行不得经营没有办理存款保险的l o 万美元以下的零售存款业务的做法，对我国境内的外国银行分行经营零售存款业 务作相应的参加存款保险资格的限定。 2 、关于独资银行与合资银行开业监管之差别的思考 与外国银行分行相比，法人型外资银行( 独资银行和合资银行) 具有独立的 法人资格，可以独立承担经营风险和法律责任，东道国监管当局能够对其实施较 为完全和有效的监管措施。但就法人型外资银行的两种形式独资银行与合资 银行相比，其特征也并非完全相同，因此在市场准入方面也应当有区别地对待。 ( 1 ) 由于独资银行与外国母行的联系相对更加密切，外国母行与独资子银 。d o n n ae d w a r d s ，t h eb a n ko f c r e d i ta n dc o m m e r c ei n t e r n a t i o n a ls c a n d a l ：aw a r m i n gf o rb a n kr e g u l a t o r s ， 2 4l a wa n dp o l i c yi ni n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s1 2 7 0 ( 1 9 9 3 ) 。参见贺小勇著：金融全球化趋势下金融监管的法律问题，法律出版社2 0 0 2 年i 】月版第l0 】0 2 页。 上海大学硕士学位论文 行之间具有较直接的控制与被控制关系，甚至有母银行与其子银行利用彼此之间 的关联性相互转移资产以逃避税收或债务，因此对独资银行应适当增加其母行的 责任。如德国银行法规定外国银行母行应提交保护说明书；根据存款保护基 金会的规定，外国母行提交赔偿保证书，保证赔偿该基金为挽救子银行而可能遭 受的损失。通过这两项规定对外资银行子银行的设立加重了母行的责任。中国 人民银行规定：在申请设立外国银行分行时，要提交其总行对该分行承担税务、 债务的责任担保书，。即再次明确总机构需对分支机构的债务负清偿义务。笔者 认为，除了对外国银行分行准入作此限制之外，对外国独资银行这一组织形式， 根据“力量源泉”( s o u r c eo fs t r e n g t hd o c t r i n e ) 的理论，也应该要求母行 在实行有限责任的前提下，对其操纵的独资子银行的损失承担一定的责任。建议 规定申请在华设立子银行的外国金融机构提交债务担保书或承诺当作为子银行 的在华机构陷入困境时，外国母银行应注资挽救，给予最后救助。 ( 2 ) 就我国目前的监管水平来看，在外资银行市场准入方面，应当适当鼓 励以中外合资的形式引进外资银行。独资银行和外国银行分行主要由外方独自经 营，其高级管理人员主要由外方派驻；而合资银行由中方投资者与外方投资者共 同参与经营管理，其高级管理人员中有相当一部分是中方管理人员。与独资银行、 外国银行分行相比，合资银行至少具有以下几个优点：中方管理人员对我国金 融市场和金融法制比较熟悉，为合资银行的经验管理提供充分的资料和资源； 共同参与经营管理有利于中方直观简便地学习和掌握国际银行业先进的经营方 式和管理经验，了解国际银行业的发展趋势和金融创新情况；在防止外国投资 者私自抽逃资本、转移利润、逃税漏税的行为以及了解掌握外国母行的信息等方 面相对容易，便于我国监管当局对其进行监管。因此，在法学界中，不少学者皆 持“引进中外合资银行形式对我国更为有利”的观点，包括岳彩申教授和贺小勇 博士。o ”盛杰民著：论对外资银行监管的法律原则，现代法学1 9 9 7 年第4 期。 9 外资金融机构管理条例第十四条第( 五) 款规定。 。这是对传统的法人财产责任独立理论的突破，不过也己被多数国家的金融监管当局所接受，例如德国银 行俯督局在外国银行中请在德设立子银行时就要求提交此种保护声明书和赔款保证书。 ”贺小勇著：金融全球化趋势下金融监管的法律问题，法律出版社2 0 0 2 年1 1 月版第1 0 3 页。 岳彩申著：跨国银行法律制度研究，北京大学出版社2 0