（宪法学与行政法学专业论文）论行政法律规避及其防范.pdf

摘要 i i i i i l1 1 1 1 1 1 1l ui i l li iiii y 19 1313 6 行政法律规避作为一种现实存在的社会现象，其本质上违反了依 法行政的实质合法性逻辑要求，对我国行政法治建设具有极大的破坏 作用，应予以坚决防范。然而，基于其特殊性，理论界对行政法律规 避缺乏系统的研究，致使这一现象在实践中得不到有效的防范而在行 政过程中大量存在，且愈发复杂化。因此，需要在我国依法行政的具 体框架中对行政法律规避予以深入探讨，从而为构建解决这一问题的 有效途径提供必要的理论支持和思维拓展路径。 本文分四部分论述我国行政法律规避的基本问题及防范路径。第 一部分，将行政法律规避与其他相关概念相区别，在相关学者的研究 基础上，对行政法律规避进行了概念性的界定并归纳其特征、分析其 性质，作为行文之基础。第二部分，对我国行政法律规避问题进行了 现实透析，认为其存在虽然有一定的现实合理性，但其对法治的破坏 却更加突出，应予以坚决防范。第三部分，对行政法律规避在我国大 量存在的原因进行了分析，以“找准根源，对症下药 。本文立足于我 国现实国情及法治现状之具体语境，认为其得以大量存在的原因除法 治现状的一般问题外，还有行政法治建设中存在的五个方面的具体问 题。第四部分是本文重点之所在，借鉴国内外的有效经验，提出防范 行政法律规避的四个具体建议：完善限权之行政规则体系、健全协商 民主机制、健全行政评价制度、强化权力救济制度。 关键词：行政法律规避，合理性原则，协商民主，行政评价 j 套_ 誊 a b s t r a c t a sar e a le x i s t i n gs o c i a lp h e n o m e n o n ，t h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v e l a we s s e n t i a l l yv i o l a t e st h el o g i cd e m a n do ft h es u b s t a n t i v el e g i t i m a c yo f a d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ot h el a w ，w h i c hh a sam a t e r i a la n dn e g a t i v e e f f e c to nt h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ot h el a w ，a n d t h e r e f o r es h o u l db es t r i c t l yr e g u l a t e d h o w e v e r ，b a s e do ni t sp a r t i c u l a r i t y ， t h et h e o r i s t sl a c k st h es y s t e m i cr e s e a r c ht ot h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i o n l a w ，w h i c hl e a d st h a tt h i sp h e n o m e n o n ，w i t h o u tb e i n ge f f e c t i v e l ya n d p r a c t i c a l l yr e g u l a t e d ，b e c o m e su n i v e r s a li nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e s sa n d g e t sm o r ea n dm o r ec o m p l i c a t e d c o n s e q u e n t l y ，w es h o u l dm a k et h e t h o r o u g hd i s c u s s i o no nt h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wi nt h es p e c i f i c f r a m e w o r ko fo u ra d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ot h el a w ，s oa st op r o v i d e n e c e s s a r y t h e o r e t i c a l s u p p o r t a n d t h i n k i n gd e v e l o p m e n tp a t h f o r c o n s t r u c t i n gt h ee f f e c t i v ew a y st os o l v et h i sp r o b l e m t h i p 。d i v i d e d n t of o u rp a r t s ，w h i c h t h ebasicis p a p e ri sd l v l d e di n t oi o u rp a r t sw h i c hd i s c u s s e st h eb a s i ci s s u e s a n dt h er e g u l a t o r yr u l e so fc h i n a se v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w i nt h e f i r s tp a r t ，im a k et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w a n dt h eo t h e rr e l a t e dt e r m s o nt h eb a s i so fr e l e v a n ts c h o l a r s r e s e a r c h ，i d e f i n et h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v e l a w ，s u m m a r i z ei t sf e a t u r e sa n d a n a l y z ei t sn a t u r ea st h ef o u n d a t i o no ft h ep a p e r i nt h es e c o n dp a r t ，id o t h er e a l i s t i ca n a l y s i so nt h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a i b e l i e v et h a ti t se x i s t e n c ei sr e a l i s t i ca n dr e a s o n a b l et oac e r t a i ne x t e n t b u t i th a sm o r e p r o m i n e n ta n dd e s t r u c t i v ee f f e c tt ot h er u l eo fl a w ，a n ds h o u l d i i b es t r i n g e n t l yr e g u l a t e d t h et h i r dp a r ta n a l y s i st h er e a s o nt h a tt h ee v a s i o n o fa d m i n i s t r a t i v el a we x i s t sw i d e l yi nc h i n a , t of i n dt h er o o ta n dr e m e d y i t t h i sp a p e rc o n s i d e r st h a t ，w i t ht h ee x c e p t i o no ft h eg e n e r a li s s u eo fl e g a l s t a ：t u s ，t h er e a s o n st h a tt h ee v a s i o no f a d m i n i s t r a t i v el a we x i s t sw i d e l ya r e t h es p e c i f i cp r o b l e m so ff i v ea s p e c t si nt h er u l eo fa d m i n i s t r a t i v el a w ， w h i c hi sb a s e do no u rc o u n t r y sa c t u a lc o n d i t i o na n dt h es p e c i f i cc o n t e x t o ft h el e g a ls t a t u s t h ef o u r t hp a r t ，w h i c hi st h ef o c u so ft h i sp a p e r ，l e a r n s t h ee f f e c t i v ee x p e r i e n c ea th o m ea n da b r o a da n dp r o p o s e sf o u rs p e c i f i c s u g g e s t i o n so fr e g u l a t i n g t h ee v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wf o r w a r d ： p e r f e c tt h ea d m i n i s t r a t i v er u l e ss y s t e mo fl i m i t e dr i g h t s ，i m p r o v et h e d e l i b e r a t i v ed e m o c r a c ym e c h a n i s m ，a n ds t r e n g t h e nt h er e l i e fs y s t e mo f p o w e r k e yw o r d s ：e v a s i o no fa d m i n i s t r a t i v el a w , r e a s o n a b l e n e s sp r i n c i p l e ， d e l i b e r a t i v ed e m o c r a c y , a d m i n i s t r a t i v ee v a l u a t i o n 1 1 1 目录 中文摘要i 英文摘要ii 引言1弓i舌l 第一章行政法律规避释义3 第一节法律规避的一般概念3 第二节行政法律规避概念之界定5 第三节行政法律规避与相关概念辨析7 第四节行政法律规避的性质8 第二章当前我国行政法律规避问题之现实透析1 2 第一节行政法律规避之类别及具体表现1 2 第二节弊远大于利对我国行政法律规避问题的现实评价1 5 第三章行政法律规避问题之成因分析2 1 第一节一般原因：法治路上有“荆棘”2 l 第二节特殊原因：行政法治建设中的具体问题2 4 第四章行政法律规避多元化防范机制之构建3 2 第一节以“湖南模式 为鉴完善限权之行政规则3 2 第二节完善以公共参与为基础的协商民主机制3 6 第三节健全行政评价制度4 2 第四节强化权利救济制度4 6 结语5 1 参考文献5 2 附录5 5 后记5 6 论行政法律规避及其防范 暑l 吉 ji 目 从词义上讲，现代汉语词典中的“规避”一词是设法避开、躲 避的意思，故“法律规避 可被简单地解释为当事人为某种利益以合 法的形式躲避法律防范的行为。而在理论界，法律规避最早由国际私 法学者提出并被广泛应用的一个概念，而后被学者逐渐移用到国内法 领域。从传统法律规避理论来讲，大多数国内法学者将法律规避的现 象归结于国家法与民间法的冲突，但在我国法治实践过程中，特别是 政治、经济体制改革以来，法律规避的现象不断突破传统理论的约束， 在行政法领域的法律规避现象即行政法律规避大大增加，违反了行政 实质合法性的要求，对我国的行政法治建设提出了巨大的挑战。 随着我国法治实践的不断深入，公民法律意识和法制观念不断增 强，“依法行政 与“法治政府”理念的深入人心，行政法治建设取得 了巨大成效。尤其是国务院2 0 0 4 年颁布的全面推进依法行政实施纲 要( 下称纲要) 和2 0 0 8 年颁布的关于加强市县政府依法行政的 决定，明确将依法行政的战略确定为中国落实行政法治、建设法治政 府的根本路径选择，且明确行政活动应符合行政的实质合法性要求。 但从法治实践来看，由于诸多因素影响，某些行政主体及其工作人员 在行使权力过程中出于某种目的，会规避可能对其产生影响的法律因 素，达到形式上合法的目的。这种行政法律规避行为有悖于依法行政 的实质合法性逻辑要求，破坏了法律的权威性和依法行政的法治理念。 比之民间的规避法律行为，这种行为对民族法律信仰的培养、建设法 治政府、实现法治社会冲击更大、破坏性更强。但，在国内法学界， 对行政法律规避却鲜有介绍和深入论述。在行政法治进步过程中，有 硕士学位论文 些学者曾对行政法律规避给予了一定的关注，然却少有正面的探讨和 专题研究：事实上，无论在实践还是理论中，其概念也没有明晰。故 应首先明确行政法律规避的概念，并立足我国实际，对其进行深入地 理论探讨和现实透析，其最终目的在于厘清行政法律规避的真实意蕴， 并为构建行政法律规避多元化防范机制提供一种理论设计和学术支 持。 论行政法律规避及其防范 第一章行政法律规避释义 第一节法律规避的一般概念 由于法律规避是本文研究对象( 行政法律规避) 的上层概念，故 应首先明确其概念，以作为行文之逻辑起点。从词义的角度讲，“法律 规避 是一个词组，包含动作“规避”及对象“法律 两个部分，辞 海中“规避”一词是设法避免、设法躲避的意思，在现代汉语词 典中“规避”一词是设法避开、躲避的意思，但将“法律规避”理 解为设法避免法律显然不恰当，因为法律乃现代民主社会之基础，人 人得以适用，不可能避免。同样，若适用法律产生有利之结果则无须 避免。故从词义上分析，法律规避可以概括为为避免适用法律的不利 影响而为的某种行为。而法律规避作为一个法律术语，较早也较多出 现在国际私法领域，如国内国际私法学奠基人韩德培教授认为“法律 规避( e v a s i o no fl a w ) ，又称僭窃法律( f r a u d eal a l o i ) 或欺诈设立连 结点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意 制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律 得以适用的一种行为。 李双元教授等将法律规避定义为“是指在涉 外民事领域，当事人为利用某一种冲突规范，故意制造出一种连接因 素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃 法行为。”综观学界，国际私法学者的观点虽不尽一致，然其基本结 论无不是强调当事人以某种手段逃避其应适用的不利法律，而适用对 其有利的法律。 而“法律规避”并非仅存在于国际私法领域，国内法领域同样存 。韩德培国际司法新论 m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 7 ：1 9 4 。李双元，欧福永，金彭年，张茂中国国际私法通论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ：1 8 5 - 1 8 6 3 硕士学位论文 在。在国内法的法学实践中，类似于国际私法中所述的法律规避现象 也颇多，且形式更加多样化、复杂化。为确定其外延，一些国内法学 者或借鉴国际私法上的“法律规避”概念，推演出对“法律规避 的 概念的描述性概括；更多的学者则意识到国际私法中其定义的局限性， 立足于我国法治实践，提出了区别于国际私法中“法律规避”概念的 表述，如苏力教授在法律规避和法律多元一文中，将法律规避描 述为因为民间法和法律多元的影响，使得法受法律保护的对象自愿放 弃国家制定法的规则的行为；杨解君教授从行政执法的角度出发，将 法律规避解释为“逃法 ，即执法者钻法律的空子从而逃避法律的制裁 或受到监督的可能。还有学者认为法律规避是指通过合法形式达到违 法目的或利用制度的模糊性进行制度创新，从而不适用法律的行为。 这些学者尽管论述的角度不同，但对国内法也存在法律规避的认识却 是惊人的一致，并明确国内法的“法律规避”实则与国际私法中的“法 律规避 属不同范畴。本文通过归纳国内法中“法律规避 所表现出 的种种迹象，并借鉴众家之观点，认为：法律规避是当事人采取某种 形式上合法的方式规避本应对其适用的法律的行为。它与国际私法中 “法律规避”中有明显不同：从行为模式来看，国际法领域的法律规 避当事人的行为一般是主动的，通过改变“连结点”的方式选择对其 更有利的法律，规避的是“冲突规范所援引的强制性或禁止性法律规 定”，而国内法领域中的当事人规避的行为方式可以是主动的也可能是 消极的，且并非一定选择另外“有利的法律”；其规避的可能是义务性 规范，也可能是授权性规范或复合性规范，在客观上可能对其有利也 可能不利；其目的并非一定是逃避法律的制裁或强制，也可能是放弃 。苏力法治及其本土资源( 修订粕【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：4 6 - 4 8 。杨解君走向法治的缺失言说【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：4 0 。向会顺，杨兵论法律规避天府新论，2 0 0 7 ( 6 ) ：1 5 5 4 论行政法律规避及其防范 国家法律的保护。 第二节行政法律规避概念之界定 行政法律规避是国内法中行政法领域的法律规避。在我国的现代 法治进程中，行政法领域的法律规避现象尤为突出。如行政许可法 出台后，各地政府出台的“办法 、“通知等，用以规避行政许可法 对行政权的诸多限制。在行政许可法刚刚实施之初，重庆市一投 资行政主管部门就草拟出固定资产投资项目登记备案暂行办法( 草 案) ，试图将备案作为审批的条件来规避行政许可法中行政许可 设定的有关规范；还有的行政机关以“化整为零 的方式规避法律， 例如根据我国土地管理法第2 5 条规定“国家建设征用耕地1 0 0 0 亩以上，其他土地2 0 0 0 亩以上的，由国务院批准。征用省、自治区行 政区域内的卜地，由省、自治区人民政府批准，征用耕地3 亩以下， 其他土地1 0 亩以下的，由县人民政府批准。”而有些地方国土部门为 获得“土地财政 ，故意化整为零，把整块地化成小块分别来审批，在 形式上获取了审批权。类似的情况在占用耕地审批、罚款等有数额限 制的行政行为中屡见不鲜。同样，行政相对人所为的法律规避行为也 时而见诸于实践。然在现代民主法治国家，行政法的主要作用是限制、 规范行政权力的运行、维护行政相对人的合法权利和社会公共利益， 故在行政法领域研究法律规避应主要集中在行政主体和行政行为中， 而非行政相对人，况且行政相对人在行政法中的法律规避与在其他法 律部门中的法律规避并无不同。鉴于此，本文将行政法律规避的主体 。详情参见新华网重庆一投资行政主管部门用“办法”规避行政许可法h t t p ： n e w s x i n h u a n e t c o m 1 e g s l 2 0 0 4 0 7 0 6 c o n t e n t 1 5 7 7 4 5 0 h t m ，2 0 0 4 0 7 0 6 2 0 1 0 - 1 2 - 2 0 。参见马怀德行政法与行政诉讼法学 m 】北京：中国法制出版社。2 0 0 2 ：1 8 - 1 9 硕士学位论文 界定为行政机关，其概念为：行政法律规避是指行政主体采取某种方 式规避本应对其适用的行政法律规范的行为。行政法律规避有区别于 一般法律规避的明显特征： 第一，主体限定于行政主体。在我国，行政主体按照法律的规定 享有行政职权，以自己的名义运用行政权力、实施行政行为。根据国 内行政法学界的通说，受委托组织由于以委托机关的名义行使职权， 其行为产生的法律效果也归属于委托机关，故受委托组织并非行政主 体。 第二，主观上故意。相对于一般法律规避行为中当事人可能是出 于非故意的态度如许多“私了案件中当事人规避法律的行为就 不是出于故意，而是对于法律知识的匮乏和民间法的影响。而行政法 律规避的当事人主观上必定有规避法律的意图，凡属行政法律规避都 有一个显著的特点：行为的决策者和实施者都懂些法律，至少懂得他 要规避的法律，其规避法律行为均以故意为前提。 第三，规避的对象是行政法律规范，一般是行政法对行政机关的 强制性、义务性规范。在现代民主国家，行政权直接来源于法律的规 定，由具体的行政法来对行政权的运行加以规范和限制。所以行政主 体在实施行政行为中规避的法律是行政法，而非刑法、民法或其他法 律。且一般而言，行政主体不会逃避对自己有利的授权性规范，而往 往出于某种利益的考虑( 大多是维护部f - j 禾t j 益或局部利益) 而规避对 其不利的强制性、义务性规范。 第四，客观结果的既遂性，违反依法行政中“合理行政”的要求。 在客观上有规避法律的行为并造成规避法律的事实是行政规避法律的 重要特征。所谓造成规避法律的事实，就是规避法律的行为已经实施 6 论行政法律规避及其防范 完毕，并暂时达n t 其所欲达到的的目的。仅仅是有规避法律的行为， 而没有实际达到其目的，在客观上没有违反“合理行政”要求的话， 并不构成行政法律规避。例如，上文所述的重庆一投资行政主管部门 用“办法 规避行政许可法的行为，其“办法”被上级主管部门果断 否定，并没有得到实施，也就不构成行政法律规避。 第三节行政法律规避与相关概念辨析 行政法律规避的内涵及其所具有的明显特征，使它与其他行政行 为( 或现象) 既有相似之处又有明显区别，故应将其与相似概念加以 辨析，以免于混淆并更加深入地理解其实质。 一、行政法律规避与行政违法 行政违法是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施 的违反行政法律法规的规定和要求的行政行为。从本质上讲，行政违 法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为，形象地 讲，行政违法是“警车遇到红灯继续前进”。而行政法律规避在形式上 应该是合法的，并没有违反行政法律法规的具体规范。但行政法律规 避却在客观上却侵犯了行政法治的根本原则：依法行政原则，在实质 上违反了行政法律法规的规定和要求，侵害了受法律保护的行政关系， 即“警车遇红灯鸣警灯继续前进 。 二、行政法律规避与行政不作为 行政不作为表现为行政主体及其工作人员根据法律的规定，负有 。闫天翔，王福旭谈规避法律行为的特征【j 】人民司法，1 9 9 7 ( 0 7 ) ：4 1 。杨解君行政违法论纲【m 】东南大学出版社，2 0 0 0 ：1 5 。应松年行政法学新论【m 】，中国方正出版社。1 9 9 8 ：5 7 3 硕士学位论文 积极实施行政行为的职责和义务，应主动、积极履行而未履行或拖延 履行的状态。行政法律规避与行政不作为均属于行政“违法”的范畴， 但两者却有明显区别：行政不作为在行为方式上表现为消极的，而行 政法律规避虽然也可能是行政主体的消极行为，但一般情况下应是积 极主动的；行政不作为违反了行政法的程序性规范，明显违法，而行 政法律规避在形式上一般是合法的，或者至少是不违法的。 三、行政法律规避与英国行政法中的“不良行政” 英国议会监察专员法规定议会监察专员的职能是负责调查已 遭受不良行政的个人或私人团体所递交的申诉，但却有意未对“不良 行政”作出界定。从“克鲁斯曼名录 及里德对更官僚化的诸多情形 的描述可以看出，不良行政主要从行为者自身及其行为主观导向的角 度来辨认，如“偏见，疏忽，漫不经心，迟延，无法律资格，不称职” 等考量因素，总体上较为主观性。而行政法律规避则主要从行为的表 现形式上来界定，不区分行为人的主观“善”、“恶”，其考量标准客观 性较强。但两者均是对行政权的否定性评价，行为者最终应接受问责。 第四节行政法律规避的性质 如前文所述，行政法律规避虽在形式上往往给人以合法的假象， 但它对法治的破坏性毋庸置疑，然究竟其性质如何，则是对其进行现 实解析的基础，应予以明确。 一、行政法律规避是行政欺诈行为 现代民主国家要求政府本着诚实、信用的内心状态对待相对方， 。参见【英】卡罗尔哈洛，理查德罗林斯法律与行政( 下卷) 咖杨伟东等译北京：商务 印书馆，7 9 1 7 9 2 8 论行政法律规避及其防范 以诚实的行为获取社会公众对其合法性的支持，诚信是政府行为之基 本要求，也是法治政府建设的基本要求，我国全面推进依法行政实 施纲要( 下称纲要) 中便明确将“诚实守信”作为依法行政的基本要 求之一。行政法律规避在行为手段上表现为行政主体的故意“规避 行为，而“规避”本身在此语境中就有欺诈的意思，行政主体在规避 了本该对其适用的行政法律规范的同时，对代表民众利益的法律和民 众构成了欺诈：一方面，政府的权力来源于公民的权利让与，政府和 人民的关系“是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他的权力删， 其目的是委托政府提供服务，同时又有代表民众利益的立法者制定法 律来规范、限制政府的权力；另一方面，政府承诺以合法、合理、正 当的行为服务于民众。但在行政法律规避中，行为者选择貌似合乎其 承诺的形式实际上违背了对民众和法律的承诺，“故意”表明其内心状 态并非是诚实的，“规避”表明其行为本身并非是诚实的，其在行为性 质上属于欺诈。 二、行政法律规避是合法不合理的行为 在国际私法中，法律规避效力在理论上还存在分歧，司法实践也 比较混乱还没有通行的统一做法：根据“欺诈使一切归于无效( f r a u s o m n i ax o r u m p i t ) 这一法律格言，欧洲大陆学者和大多数国家倾向主张 法律规避无效；在各国司法实践中，一般对规避本国法的行为不承认 其效力认为是非法行为，但对于规避外国法的效力一般不做规定。若 以“欺诈使一切归于无效的理论为基础，则自然得出不承认行政法律 规避效力的结论一旦根据我国学术界对行政行为的合法要件的相关 。【法】卢梭社会契约论【m 】北京：商务印书馆，1 9 8 2 ：7 5 - 7 7 。参见杨玉豪法律规避的经济分析【d 】桂林：广西师范大学，2 0 0 0 ：2 4 9 硕士学位论文 论述，行政法律规避在形式上是合法的，即使有其内容是否合乎立法 目的或其他方面的质疑，但由于这些标准的不确定性和难以操作性， 也就被忽略了。在我国司法实践中，根据我国行政诉讼法规定第 二章关于行政诉讼的受案范围来看，人民法院只审查具体行政行为的 合法性问题，从实证角度将行政法律规避行为排除于司法评价范围之 外。但行政法律规避侵犯了依法行政的“合理行政”要求和对民众的 诚信承诺，与行政法治的根本要求是相悖的，它在实质意义上是不合 法的，因为“行政合法性还必须考虑法律以外的其他因素，行政法学通 常称为合理性。”这与许多国家的司法实践一致，如法国行政诉讼 中关于违法的界定不仅包括违反成文法，也包括违反法的一般原则。 根据英国法学院的判例和英国学者的意见，破坏自然的公正原则的行 政行为属于行政诉讼的范围。同样，根据我国行政复议法第1 条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为 ，属 于“不当 的部分行政法律规避行为应属违法行政之列，可以纳入行 政复议程序；我国纲要也明确将“合理行政 作为依法行政的基 本要求之一，然总揽我国行政法律规范，却少有具体的问责性规范。 这样，行政法律规避一方面受到依法行政理念的否定，另一方面在实 践中难以被追究，造成其在我国“合法不合理”的尴尬存在。 三、行政法律规避无良恶之分 参照有学者对“良性违宪”行为的论述 ，区别于明显主观恶性的 诸多学者对行政行为之合法要件有不同论述，参见罗豪才中国行政法教程【m 】北京：人民 法院出版社，1 9 9 6 ：1 2 3 - 1 2 9 ；叶必丰行政法学 m 】武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 ：2 9 4 - 3 0 1 ；姜明 安行政法与行政诉讼法【m 】人民法院出版社，1 9 9 6 ：1 2 3 - 1 2 9 9 毛玮论行政合法性【m 】北京：法律出版社，2 0 0 9 ：1 口王名扬法国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 9 ：6 4 7 曰王名扬英国行政法【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 8 7 ：2 7 9 口参见郝铁川论良性违宪【j 】法学研究，1 9 9 6 ，1 8 ( 4 ) ：8 9 - 9 0 论行政法律规避及其防范 行政法律规避行为，笔者将那些看似“良性”目的的行政法律规避暂 且称之为“良性”行政法律规避，如解决过度包含的行政法律规避、 实际上增加了社会福利的行政法律规避，等等。那么这些看似符合立 法目的和意图的“良性”行政法律规避是否值得肯定? 笔者认为欠妥。 “良性 法律规避可能符合被规避法律的立法者的意图和立法目的， 甚至某些行政法一般原则，但既然称之为“规避 ，则其必然侵犯了行 政法的根本原则之一：行政合理性原则。在“良性 行政法律规避中， 行为者的目的可能是追求行政效率或者其他，但根据法的价值位阶理 论和现代行政法治实践，对合理行政的价值追求应该排在行为者所需 要维护的这些价值的前面。恰如童之伟教授在良性违宪不宜肯定 中的论述：“就像良性肿瘤和恶性肿瘤对人的健康都有危害，两者只有 程度的差别一样。”“良性”行政法律规避并非真正良性的、合理的 行政行为，盖属行政法律规避之列，应坚决予以防范。换而言之，行 政法律规避并无良恶之分，主观目的如何并不能掩盖其法律规避的实 质。当然，“良性”行政法律规避行为所产生的实际“良性”效果应受 行政法之信赖保护原则之限制。 。童之伟。良性违宪”不宜肯定【j 】法学研究，1 9 9 6 ，1 8 ( 6 ) ：1 9 n 硕士学位论文 第二章当前我国行政法律规避问题之现实透析 改革开放以来，我国以民主宪政为标志的法治现代化建设逐渐深 入，各级政府在贯彻实施依法治国方略走向法治的进程中取得了显著 成效，但同时也遇到一些问题，行政法律规避现象的大量存在便是其 中之一。这种现象在当前我国行政领域呈现出复杂多变的表现形式， 虽有一定的现实合理性，但对我国行政法治建设的危害却非常巨大。 第一节行政法律规避之类别及具体表现 在当今中国，行政法律规避呈现出异常的纷繁复杂，对认识及研 究造成一定困难，应先以“类 为支撑，将其系统化、规律化，已便 研究之所需。故笔者借鉴学界对行政行为、行政违法的分类所作论述， 对它进行如下分类并举例说明： 第一，以行为所形成的法律关系为标准，可分为行政立法法律规 避、行政执法法律规避和行政司法法律规避。上文所述的重庆一投资 行政主管部门用“办法 规避行政许可法的行为若得以实现，即属于 行政立法法律规避。行政司法法律规避的一个主要表现形式便是所谓 的“行政诉讼和解制度 ，我国行政诉讼法第5 0 条明文规定“人 民法院审理行政案件，不适用调解。学理上，也有通说“公权力不可 处分的理论支撑。但不能不面对的是，为规避该条规定，司法实践 中以协调、和解方式解决行政争议的现象却普遍存在。而行政执法法 律规避则是行政法律规避的主要形式，本文第一部分所述案例即是此 类行为之典范。 第二，以行为内容为标准，可分为行政实体法律规避和行政程序 。许延东行政诉讼和解制度：法律规避还是制度创新【j 】法制与社会，2 0 0 9 ( 6 ) ：1 7 1 - 1 7 3 1 2 论行政法律规避及其防范 法律规避；当然两者并非单独存在的独立行为，而是同一行为的不同 侧面。上文所述的案例：县国土部门为获得“土地财政 ，故意化整为 零，把整块地化成小块分别来审批，在形式上获取了审批权，便是规 避了行政法关于级别管辖的规定。而故意对违法者处以较小数额的罚 款以便可以当场处罚的行为，则是规避了行政法关于适用普通程序的 规定。当然，无论是规避级别管辖还是适用程序等程序性规定，均是 行政主体的行为手段而已，其目的依然是规避实体法律规范，例如化 整为零的土地审批手段明显规避了行政法关于保护耕地、城市规划的 相关规定。 第三，以其目的为标准，可分为良性行政法律规避和恶性行政法 律规避。此分类的前提是将法律规避一词置于中性词的地位，强调行 政主体作出法律规避的主观目的。“良性”行政法律规避主要表现为行 政主体为行政效率、行政目的的实现而“不得已”规避法律，如2 0 1 0 年高考这几天，山西临县拿高考作理由暂时关闭营业性网吧，但并未 有法律法规或规章规定：地方政府可以因为高考、中考之需要，强行 关闭网吧的内容哪怕只是临时性关闭。恶性行政法律规避又可分 为免责性和获权性行政法律规避。顾名思义，逃避了本属行为主体的 法定职责、义务的行为即为免责性行政法律逃避；而通过规避法律拥 有了本不属于行为主体的行政权力的行为即为获权性行政法律规避， 如化整为零的土地审批。 第四，以行为手段为标准，可分为滥用自由裁量的行政法律规避 和滥用主导地位的行政法律规避。滥用自由裁量的行政法律规避顾名 思义即行为者滥用其自由裁量权而产生的法律规避，这类行为主要是 源于存在法律漏洞或法律冲突。滥用主导地位的行政法律规避可以从 。参见鲁宁规避行政风险的。关吧行动”晶报 n 】。2 0 1 0 - 0 6 - 0 4 ( a 1 5 ) 1 3 硕士学位论文 下述案例说明：2 0 0 1 年2 月5 日，某司法行政机关对李某因未取得律 师执业证书而从事诉讼代理和辩护业务的行为依法作出处罚决定，但 李某并未自动履行处罚决定。2 0 0 2 年2 月1 0 日，该司法行政机关向 人民法院提出强制执行申请，人民法院经审查后认为申请已超过l8 0 天的法定期限，裁定不予受理。后该司法行政机关主动将原处罚决 定中并处罚款5 万元改成罚款4 万元，并重新送达李某。这样该司法 行政机关重新拥有了1 8 0 天的法定期限。还比如在行政诉讼中，行政 相对人考虑“不能与政府把关系搞僵，否则以后会麻烦更多”，于是选 择了“和解”，放弃合法的救济，所以这种“和解”并非平等的和解， 而是行政主体利用强势地位规避行政诉讼中败诉的危险。 第五，以行为的表现形式为标准，可分为作为的行政法律规避和 不作为的行政法律规避。鉴于行政主体在行政法律规避中的积极主动 性，行政主体规避法律的行为在形式上一般表现为积极的作为，但并 非不存在消极不作为的情况。如( - t - _ 地管理法第1 3 条规定：“人民 政府对土地所有权和使用权纠纷有裁决权，当事人对有关人民政府的 处理决定不服从，可以依法提起诉讼。”但个别政府鉴于纠纷的复杂性 和敏感性，或为避免行政诉讼，或担心社会之反映，对纠纷“调而不裁 ， 以调解达成协议为目的，而非以公平、公正的解决纠纷为目的。 第六，以行为与行政相对人有无合意为标准，可分为单方行政法 律规避和合意行政法律规避。合意行政法律规避是指行政主体在行为 时与该行为的相对人一起合意实施的法律规避，此类行为主要存在于 行政合同领域。例如在交通违章查询收费、考试成绩查询收费等收费 行为中，行政主体采取“变通”的办法，用招标或协商的方式与电信 。详情参见中国法律网利用职权规避法律构成溢用职权【b b o l h t t p ：a n l i f a l v s e ? a c t i o n v i e w n e w s - i t e m i d 一8 9 4 5 。2 0 1 0 0 8 0 8 2 0 1 0 - 1 2 2 0 1 4 论行政法律规避及其防范 营运部门签订合同，以行政合同的模式将其掌握的公共资源出售给行 政相对人，将政府的公共服务行为转化为企业的商业牟利行为，使消 费者使用对以企业名义开发的信息产品时支付费用，这样就顺理成章 地逃避了政府对行政事业性收费的审批和监管。但从目前我国的法治 实践来看，大多数行政法律规避依然是其行政主体其单方的规避行为 达到规避法律的目的，即单方行政法律规避。 此外，以行为适用与效力作用的对象范围为标准，可分为内部行 政法律规避和外部行政法律规避；以行为的作用形式分类，可分为直 接行政法律规避和间接行政法律规避，等等。这些分类同样具有一定 的理论和现实意义，限于篇幅，本文不一一论述。当然，本文对行政 法律规避的划分也并非绝对，仅是粗略地勾勒出它的整体轮廓，其目 的不在于概括所有具体个例，仅为研究之便利。 第二节弊远大于利我国行政法律规避问题之现实评价 行政法律规避作为一种社会现象在我国得以现实存在，并呈现缤 纷复杂的表现形式，则其必然有其存在的合理性，但存在并非一定值 得肯定或提倡，而因其对行政法治的消极影响和巨大破坏性，应对其 予以坚决防范。 一、行政法律规避有一定的现实合理性 正如苏力教授所言：“一种制度得以长期且普遍地坚持，必定有其 存在的理由，即具有语境化的合理性；因此首先应当得到后来者或外 来者的尊重和理解。”行政法律规避在我国长期的现实存在着也有其 合理的一面。 。苏力送法下乡一一中国基层司法制度研究 m 】北京：中国政法大学出版社。2 0 0 0 ：9 0 1 5 硕士学位论文 其一，行政法律规避并不都是漠视法律的尊严，有很多是出于善 意的良好的主观目的，如提高行政效率、息讼止诉、维护社会稳定等 “善意 目的，且其行为结果在一定程度上有利于实现行政目的。如： 按照“违法必究 的行政执法原则，对违法之行政相对人应依法给予 适当处罚，而许多执法主体在特殊时期却显得相对“包容 ，对轻微违 法不予处罚，而采取较为“温和 的方式奥运会前后，公安部交 通管理局曾下发通知，要求进一步加强迎奥运文明执法工作，对轻微 违法要以教育为主，这一执法原则确实在奥运维稳的大背景上有利于 促进社会和谐，但却有违反“违法必究 原则之嫌。 其二，行政法律规避是矫正法律“过度包含的主要方法。根据 法经济学理论，在立法中存在有过度包含( o v e ri n c l u s i v e ) 的情况法 律规则几乎都是包含过度的，即由于文字的局限性，法律规则可能包 含了立法者本来不想设定的内容，例如在某个禁止性规则中包含了立 法者不想禁止的内容。立法的文字表述越是追求详尽，可能出现的文 字漏洞更多。l 由于语言本身的模糊特性和人的预见能力限制，将 法律规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本，若不折不扣地实施， 则可能产生非常高的社会成本。而矫正过度包含的主要方法，便是行 政主体故意规避这部分法律的适用。 其三，行政法律规避在制度供给不足的条件下，客观上有制度创 新的效果。我国目前正处于社会、经济、文化急剧变革的时代，由于 法律的滞后性，或是法律本身的“不合法性”，当法律规范不符合社会 发展现状的情况，从解决现实问题的行政目的出发，创设一些新的制 度以便灵活处理，也有其合理之处。例如政府设立专门机构综合行使 西详见关于进一步加强迎奥运文明执法工作的通知( 公交管 2 0 0 8 】1 5 0 号) 第十条规定 。王锡锌中国行政执法困境的个案解读【j 】法学研究，2 0 0 5 ( 3 ) ：3 8 1 6 论行政法律规避及其防范 几个相关行政机关职权、“城管综合执法”、“部门联合执法，虽有法 律规避之嫌疑，但客观上有助于行政目的的实现，同时为法律的修改 和创设产生了迫在眉睫的督促作用。 其四，部分行政法律规避客观上有降低社会成本之效果。从“成 本一效益”的进路出发，行为主体的规避行为是为追求在合法的外衣 下获取最大的利益，而这种利益至少在形式上是合法取得的。显然， 这一行为模式至少比形式上的违法行为所消耗的社会成本要低得多。 又鉴于行政主体对效益( 即行政目的) 的迫切需求，其行为过程或会 对行政相对人以一定的让步。如我国行政诉讼法第5 0 条明确规定： “人民法院审理行政案件，不适用调解。”但在司法实践中，行政主 体往往主动要求庭外“和解”、主动改变违法行政行为，这虽然有规避 行政诉讼法之嫌，但这在客观上降低了诉讼主体的诉讼成本、减 少了对行政主体的负面影响，同时使得行政相对人避免了与行政主体 “交恶 的后果。 二、行政法律规避严重危害法治 行政法律规避毕竟不同于仅仅涉及私人间对于某种违法行为导致 的结果进行私了的规避“作为法律规避的私了在中国农村具有解 决纠纷、维护社会秩序的功能。”其主体是拥有国家权力的正式法律 制度代表的法律适用主体，无论主观目的如何，其危害性显而易见， “形式合法 并不能掩盖其“实质违法 的本质。 ( 一) 违反行政合理性原则 行政合理性原则要求行政行为不仅仅在合法的范围之内，而且应 。苏力法治及其本土资源【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：5 0 1 7 硕士学位论文 当符合行政法的目的和公平、公正原则，具有合理的动机和适当的手 段，行政合理性原则亦是服从法律的表现，被现代法治国家包括我国 立法确认