（诉讼法学专业论文）刑事非法证据的证据能力问题研究.pdf

摘要 摘要 证据作为刑事诉讼的核心，是实现司法公正的必要条件，对刑事诉讼的最终结果起 着决定性的作用。非法证据的取舍问题在刑事诉讼法学界和司法实务中存在着激烈的冲 突，直至目前还没有定论。从世界各国的立法和司法实务来看，基于诉讼价值、诉讼目 的、法律文化传统、犯罪状况和政治需要以及司法资源等制约因素的交互作用，不同国 家以及同一国家不同时期的立法对非法证据的证据能力的态度都存在差异。 目前我国法律规范尚未明确规定非法证据的证据能力。本文力求通过考察、借鉴国 外在非法证据的证据能力问题上的立法规定，并结合我国国情和立法现状，构建我国排 除非法证据的规则，从而达到完善立法、规范司法实践的目的。其主要内容包括四部分： 第一部分为全文展开的前提和基础，主要界定了证据、非法证据以及证据能力的基本内 涵，并分析了非法证据取舍所存在的法律价值冲突。第二部分主要是对两大法系一些代 表性国家关于非法证据的证据能力立法现状的考察，并对此问题进行了评析。第三部分 主要介绍了我国刑事诉讼中在非法证据的证据能力问题上的相关规定，并分析了我国相 关规定所存在的问题和不足，提出了我国确立非法证据排除规则的必要性。最后一部分 提出了确立我国非法证据排除规则所应遵循的原则，并就构建我国的非法证据排除规则 的具体内容和程序进行了设计，还对非法证据排除规则的配套制度保障提出了一些建 议。 关键词非法证据证据能力排除规则 a b s t r a c t a b s t r ac t c r i m i n a le v i d e n c e ，a st h ec o r eo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，i st h ee s s e n t i a lc o n d i t i o no f r e a l i z i n gt h ej u d i c i a lj u s t i c e i ta l s od e c i d e st h eu l t i m a t er e s m to f t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e i n t h ec r i m i n a lp r o c e d u r et h e o r e t i c a lc i r c l e sa n dt h ep r a c t i c a lc i r c l e s ，h e a t e da r g u m e n t se x i s ti n w h i c ht h ei l l e g a le v i d e n c es h o u l db et h eb a s i so fd e c i d i n gi nav e r d i c t f r o mt h ea n g l eo ft h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ft h ec o u n t r i e sa l lo v e rt h ew o r l d ，t h el a w so fd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n d d i f f e r e n ts t a g e si nac o u n t r yh a v eh a dd i f f e r e n ta t t i t u d et oi t se f f e c t , f o rt h er e s t r i c t i v ef a c t o r s i n t e r a c ts u c ha sv a l u eo fl a w s u i t ，a i mo fl a w s u i t , t r a d i t i o no fl e g a lc u l t u r e ，c o n d i t i o n so fc r i m e ， p o l i t i c a ln e e d sa n dj u d i c i a lr e s o u r c e s a tp r e s e n t , t h el e g a ln o r l f lo fo u rc o u n t r yd o e s n tc o n f i r mt h eq u a l i f i c a t i o no fe v i d e n c e t h ea r t i c l et r i e st oe s t a b l i s ht h er u l eo fe x c l u d i n gt h ei l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei no u r c o u n t r y , b ym e a n si n t e g r a t i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r ya n d n a t i o n a ls i t u a t i o na n di n v e s t i g a t i n gt h eo v e r s e a sr u l eo fl a w m a k i n go ft h i sp r o b l e m ，i no r d e r t oa c h i e v et oi m p r o v el e g i s l a t i o na n dt on o r m a l i z ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ea r t i c l ec o n s i s t so f f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t , a st h eb a s i so ft h ew h o l ea r t i c l e ，i sa b o u tt h ec o n n o t a t i o n so f e v i d e n c e ，i l l e g a le v i d e n c e ，e v i d e n c eq u a l i f i c a t i o na n dt h ea n a l y s e so ft h el a wc o n f l i c to n m a k i n gc h o i c eo fi l l e g a le v i d e n c e t h es e c o n dp a r t , m a i n l yt h r o u g he x p l o r i n gt h el e g i s l a t i o n o ft h er e p r e s e n t a t i v ec o u n t r i e si nt h ew o r l d ，i n v e s t i g a t ea n da n a l y s i st h el a w m a k i n gs i t u a t i o n a b o u te v i d e n c eq u a l i f i c a t i o ni ns o m et r a d i t i o n a lc o u n t r i e so ft h et w ol e g a ls y s t e m t h et h i r d p a r t , i n t r o d u c e so u rc o u n t r y sr e l a t i v er u l e so ne v i d e n c eq u a l i f i c a t i o no fi l l e g a le v i d e n c ei n c r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n a l y s i st h e s er e l a t i v er u l e sd i s a d v a n t a g e ，a n dp o s et h en e c e s s i t yo f c o n f o r m i n gt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h el a s tp a r tr a i s e t h e p r i n c i p l eo nc o n f o r m i n go u rc o u n t r y se x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e ，g i v e s o m ei d e a so ns c h e m i n gt h es p e c i f i c c o n t e x t , p r o c e d u r ea n dr e l a t i v es y s t e ma b o u to u r c o u n t r y se x c l u s i o n a r yr u l e k e yw o r d si l l e g a le v i d e n c e e v i d e n c eq u a l i f i c a t i o n e x c l u s i o n a r yr u l e i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“) 作者签名： 导师签名： 日期：年月日 日期：年月日 引言 己i吉 ji 目 多年来，刑事非法证据的证据能力问题一直是立法机关、司法机关和证据法学界高 度关注的热点难题之一。非法证据是程序违法而实体真实的证据，承认其证据能力，就会 与程序正义的要求相违背，而否认其证据能力，又不利于发现实体的真实。因此，非法证 据的证据能力是法律对程序正义和实体正义的价值权衡进行的最后选择，反映的是惩罚 犯罪和保障人权这两重价值如何取舍的问题。在现代法治理念中，惩罚犯罪和保障人权 这两大价值目标之间是基本相协调的，往往演变为一个问题的两个方面：实现了对犯罪 的惩罚，就意味着保护了社会，保障了无辜的人不受刑事追究。但是，由于内在规定性 的不同，以及作为实现目标的手段的刑事诉讼资源的有限性，惩罚犯罪与保障人权这两 大价值目标之间依然存在发生价值冲突的可能。n 1 在这种情形下，是遵从惩罚犯罪的传 统目标，还是以保障人权为先，立法者面临着两难的价值选择。这种价值选择的艰难性 在非法证据排除规则的确立上体现的尤为充分。因此，在刑事诉讼中，非法证据是否具 有证据能力问题成为刑事诉讼证据制度中最为复杂的问题之一。 我国由于长期受“重实体轻程序、重打击轻保护 的司法理念的影响以及诉讼制度 和诉讼体系的不完善，非法取证甚至刑讯逼供等行为屡禁不止，非法证据在刑事诉讼中 大量存在，成为刑事司法中的一个顽疾。目前，我国证据法学界在非法证据的证据能力 问题上的争论远未达成共识，而且我国刑事诉讼法和司法解释尽管对非法取证行为和非 法获取的言词证据持否定态度，但是目前尚未确立非法证据排除规则，同时也缺乏相应 的程序和制度保障机制与措施。非法证据的证据能力问题成为了我国诉讼法学界争论的 热点，这其中以程序违法和保障人权为由要求排除非法证据的呼声较高。非法证据排除 规则也是刑事诉讼法修改的重点课题之一。因此，本文将加强对刑事诉讼中非法证据的 证据能力的探讨，在考察、借鉴两大法系在非法证据的证据能力问题上的立法经验基础 上，结合我国国情和刑事立法、司法实际，构建我国的刑事非法证据排除规则。同时， 对非法证据排除规则的配套制度提出一些建议，以确保非法证据排除规则的顺利实施。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章刑事非法证据的证据能力概述 证据作为案件审理的重要依据，对于案件审理的最终结果起着决定性的作用。非法 证据是否具有证据能力，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据， 是刑事诉讼中甚为复杂的问题之一，它集中体现了犯罪控制、客观真实与人权保障、程 序正当的价值选择。我国在当前全面严厉打击各类刑事犯罪期间，对刑事诉讼中非法证 据的取舍，直接关系到能否准确及时地惩罚犯罪分子，保护国家、社会及被害人的合法 权益；也直接关系到能否使无罪的人不受刑事追究，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益 不受侵害，从而达到追求实体真实与遵守正当程序的统一。 1 1 刑事非法证据的界定 1 1 1 刑事非法证据的概念 我国刑事诉讼法第4 2 条明确规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 因此，在刑事诉讼中，证据是指证明案件事实存在与否的根据。一般来说，定案根据都 是证据，而证据并不一定都能成为定案根据。作为定案根据的证据，应当具有客观性、 相关性和法律性三个特征。证据具有客观性和相关性才有证明案情的事实能力，才能成 为“事实上的证据 ；证据的法律性是把“事实上的证据 纳入刑事诉讼轨道所必须具 有的特性，证据有了法律性才能具有证明案情的法律效力，即才能成为“法律上的证据”， 最终成为刑事诉讼证据。因此，刑事证据是“事实上的证据 与“法律上的证据”的统 一，是具有证明能力的证据内容与具有证明效力的证据形式及收集、提供证据的人员和 程序合法性的统一。【2 3 由此可见，刑事证据有合法与非法之分，二者是相对而言的。比 如，在刑事诉讼中通过刑讯逼供得来的口供并且以此作为定案的根据，是非法证据；相 反，如果是通过合法程序获得的口供作为定案的根据，则属于合法证据。 关于非法证据的概念，目前我国法律没有作出明确的规定。如何界定“非法证据 ， 可谓是“仁者见仁，智者见智”，在我国诉讼法学界已争议多年，主要有以下几种不同 的说法：非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的 上海市第二中级法院：论刑事非法证据的可采性，上海法院调研课题论文专集( 三) 。 2 第1 苹刑事非法证据的证据能力概述 m l , 一 i 皇曼曼曼鼍曼量曼曼皇蔓曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼皇曼曼曼曼! ! 曼曼曼鼍量曼量曼鼍皇皇曼曼曼量曼曼曼曼曼量曼曼曼曼曼曼 证据：1 非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员 及程序、方法的证据材料；h 1 非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法 定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式，以非法 手段提取或认定的证明案情的事实材料；陆3 非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或 方法而获得的证据；1 6 】非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体 违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。口1 牛津法律辞典中对“非法获得的证据 的释义为：“通过某些非法手段而获得 的证据。 中国诉讼法大辞典对“非法证据”的释义为：“不符合法定来源和形式 的或者违反诉讼程序取得的证据材料。 这两种解释虽然在某种程度上揭示了非法证据 的内涵，但又不太确切。从法律规定的本意看，非法证据有广义狭义之分。从广义上说， 非法证据是相对于合法证据而言的。具体地讲，合法证据主要有四个方面的要求，即内 容合法；形式合法；收集、提供证据的主体合法；收集及运用证据的程序合法。与合法 证据相对应，凡是上述四个方面中的一项或几项不符合法律规定的证据都属于非法证 据。从狭义上说，主要侧重于广义说的最后一个方面，即在刑事诉讼中，法律规定的享有 调查取证权的主体违反法律规定的程序，以违法的方式取得的证据，包括非法言词证据、 非法实物证据以及非法证据的衍生证据，即“毒树之果”。因此，笔者认为，狭义的非 法证据是整个非法证据问题的核心，从狭义角度界定非法证据较为符合我国法治文化传 统。即非法证据是指享有调查取证权的主体违反法律规定的程序或方法，侵犯了诉讼当 事人的合法权益而获得的证据材料。 1 1 2 刑事非法证据的特征 非法证据属于证据外延的一种，它和普通证据一样，具有客观性和关联性，此外， 非法证据还具有非法性这一独有的特征。 第一，客观性。非法证据必须是客观存在的事实。犯罪事实本身决定了证据的客观 性。在整个犯罪活动中，犯罪嫌疑人不可避免地要同周围的各种事物发生联系，或是接 触一些人和物，或是使用某种物品，从而引起周围环境的变化并留下各种痕迹为周围人 所感知。总之，这些因犯罪行为发生而产生的痕迹和犯罪嫌疑人使用过的物品，以及留 。参见：牛津法律词典，上海翻译出版公司，1 9 9 1 年版，第1 8 8 页。 参见柴发邦：诉讼法大辞典，四川人民出版社1 9 8 9 年，第5 0 5 页。 3 河北大学法学硕士学位论文 i i 在人们头脑中的印象，都是客观存在的事实，是不以人们的主观意志为转移的。司法工 作人员证实犯罪的过程正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象来查明案件 事实的。同样，非法证据也是客观存在的事实，也具有客观性，我们不能因为某些非法 因素的存在而否认其客观性。某些非法证据的内容本身就是与案件有联系的能够证明案 件真实情况的客观事实，不管它存在的方式或形式如何，都是客观存在，都具有客观实 在性。非法证据的非法因素，只能说明非法证据的证据能力问题，而不能表示其完全不 是客观存在的事物，不具有真实性。因此，一切主观臆断、怀疑推测、道听途说等不具 有客观真实性的东西，都不属非法证据的范畴。 第二，相关性。非法证据必须是客观存在的事实，但并非所有客观存在的事实都可 以作为非法证据，只有那些与案件事实有密切联系的客观事实才有可能成为非法证据， 非法证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，因而它同样是客观存 在的，是不以人的意志为转移的。那些与案件事实没有任何联系，既不能证明案件事实 的存在，又不能证明案件事实不存在的事实，是不能成为非法证据的。由于非法获得的 证据往往是在罪犯毫无准备、无法作假的情况下对案件的一种客观反映，或是在一定程 度上与案件有着种种客观联系，因而非法证据更易于审查、判断证据的真伪，其对案件 事实清楚、证据确凿充分的认定在某些情形下优于合法证据。 第三，违法性。违法性是非法证据最重要、最根本的特征，也是其区别于合法证据 的关键所在。非法证据之所以非法，正是由于收集或获取证据的程序和方式不符合法律 规定。我国的刑事诉讼法对司法工作人员在证据收集的程序和方式上做了严格的限制规 定，证据的收集活动应当依法遵守这些规定进行。如果不遵守法律的规定，虽然主观上 是为了查清案件的真实情况，但客观上不依法办事，则构成了违法取证，获得的证据也 是非法证据。 总之，非法证据具有客观性、关联性、违法性，三者缺一不可，缺少任何一个方面 都不能成为非法证据。这也就是说，非法证据是能够证明案件真实情况的，是与案件事 实有密切联系的，只不过是在收集程序或方法上是违法的，这是研究非法证据的证据能 力的前提和基础，就像合法获得的证据并不一定都是真实的一样，非法获得的证据并不 一定都是虚假的。 4 第1 章刑事非法证据的证据能力概述 曼曼曼葛量曼曼皇ii i 蔓曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇曼量量皇曼曼! 曼鼍皇曼曼皇曼皇皇曼曼曼曼皇墨曼曼曼皇量曼曼曼皇曼曼皇曼曼蔓皇曼曼量皇置 1 1 3 刑事非法证据的表现形式 尽管司法实践中各种非法证据之间在违法程度甚至违法性质上存在着很大差异，但 是根据各种非法证据的表现形式，依然可以将非法证据划分为非法言词证据和非法实物 证据两大类。此外，还有执法人员通过非法收集的言词证据和实物证据间接取得的其他 派生证据，即“毒树之果 证据。随着科学技术的迅猛发展以及侦查方法和手段的多样 化，使用秘密侦查手段获得的证据也有必要单独归为一类。 非法言词证据，是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，采取实施酷刑或其他足以 导致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、证人作出非自愿性陈述的威胁、引诱、欺骗等不 正当的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，其中， 根据具体非法收集证据方式的不同，。又可以迸一步划分为：( 1 ) 以实施酷刑的方法取得 的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据；( 2 ) 采取足以导致犯 罪嫌疑人、被告入以及被害人、证人作出非自愿性虚假陈述的威胁、弓l 诱、欺骗等方法 收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据；( 3 ) 通过非法辨 认程序收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据；( 4 ) 通过 非法羁押收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据；( 5 ) 在 非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人法定辩护权的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述等言 词证据；( 6 ) 以其他侵犯刑事诉讼参与人基本权利的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供 述、被害入陈述、证人证言等言词证据。嘲 非法实物证据，是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼法的相关规 定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押取得的实物证 据，其中，根据具体非法收集证据方式的不同，又可以进一步划分为：( 1 ) 公安、司法 人员通过非法搜查、扣押、辨认、侵入公民住宅取得的实物证据；( 2 ) 通过非法羁押取 得的实物证据；( 3 ) 以其他严重侵犯刑事诉讼参与人( 主要指犯罪嫌疑人、被告人) 基 本权利的非法方法收集的实物证据。嘲 通过非法证据间接取得的其他派生证据，这在美国称之为“毒树之果 ( t h ef r u i to f t h ep o i s o n o u st r e e ) ，是指公安、司法人员在司法实践中，以通过非法讯问犯罪嫌疑人 参见【美】乔恩r 华尔兹著，何家弘等人译：刑事证据大全，中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版，第2 5 2 页。 5 河北大学法学硕十学位论文 或被告人取得的讯问犯罪嫌疑人或被告人笔录等言词证据，以及通过非法羁押、非法辨 认等违法程序取得的涉案赃物、工具、痕迹等实物证据为线索，进一步收集的其他言词 证据和实物证据。它主要包括6 种情形：( 1 ) 非法行为所间接获得的证据；( 2 ) 与违法 收集的证据密不可分；( 3 ) 以违法收集的证据为线索发现的证据；( 4 ) 以违法取得的证 据引诱他人所获得的证据；( 5 ) 违法取得口供后再次讯问得到的口供；( 6 ) 非法行为后 多重间接得来的证据。n 们 使用秘密侦查手段获得的证据，是指以使用窃听、诱惑侦查等秘密侦查方法而获取 的证据。现代法治国家日益重视人权保障，侦查人员收集犯罪证据的程序和手段受到越 来越严格的限制，在这种情况下，面对现代复杂的犯罪，秘密侦查取证成为侦破案件所 必不可少的一种手段。例如，在侦查毒品犯罪案件中，苦于无法依正当的程序和方法取 得证据，便由警察或特情人员扮演贩毒者或购毒者，直接与犯罪分子约定购买毒品的数 量、地点。然后，在毒品交易时，由其他侦查人员缉拿贩毒犯罪分子。在司法实践中， 这种以设置陷阱的违法手段取得的证据，被称之为“人赃俱获，作为定案的最有力证 据，这是值得商榷的。显然，如果秘密侦查手段不能受到一定的制约，这些行为的滥 用必然会侵犯公民的合法权利。 1 2 刑事非法证据的证据能力 1 2 1 证据能力的概念 证据能力系大陆法系的概念，是某一材料能够用于严格证明的能力或资格，也就是 能够被允许作为证据加以调查并得以采纳，也可称为证据的适格性。所谓适格，就是符 合法律的规定，一个证据能得到法律上的承认，就具有证据能力，反之则没有证据能力。 证据能力从本质上说并不是证据的固有品质，而是法律为满足某种价值的需要从外部施 加于证据的特征，是一个价值判断问题。证据具有证据能力并不必然成为定案依据，只 是具备了进入法庭调查的资格，至于是否被采纳为定案证据，还要根据庭审其他证据的 情况综合认定。证据能力，法律上殊少为积极的规定；一般仅消极的就无证据能力或其 证据能力限制之情形加以规定。n 1 3 因此，证据能力所应研究的并非证据能力本身的问题， 而是证据能力的否定或限制的问题。 在我国，刑事诉讼证据能力一般不受限制，凡是符合我国刑事诉讼法规定的七种法 。参见谭永多：刑事证据规则理论与适用，人民法院出版社，2 0 0 3 年版，第9 1 页。 6 第1 苹刑事非法证据的证据能力概述 定证据形式，能够证明案件事实情况的一切事实，都具有诉讼证据能力，都可以采纳为 诉讼证据。n 2 1 可见，某一事实或材料是否具有证据能力，必须以其能否证明案件事实情 况为条件。如果不能证明案件真实情况，则不具有证据能力。我国证据理论中，一般将 证据能力与传统证据理论中所谓的法律性或合法性相对应。证据的合法性是立法者对证 据的法律要求，是指证据的形式、收集、出示和查证，都由法律给予规范和调整，作为 定案根据的证据必须符合法律规定的采证标准，为法律所容许。它主要解决的是程序合 法的问题，具体体现在以下四个方面： 其一，证据必须由法定收集证据的主体依照法定程序以合法方式收集。刑事诉讼 法第4 3 条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实 犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、 引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 其二，证据的形式必须合法。我国刑事诉讼法明确规定了七种证据形式，只有符合 这七种证据形式的证据材料，才具有诉讼证据资格。 其三，提供证据的主体必须合法。根据刑事诉讼法的规定，证人证言、被害入陈述 或犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，必须向公安机关、人民检察院或人民法院作出，才 具有诉讼证据资格，否则，将不被视为证据。 其四，证据必须经过法定程序查证属实。如刑事诉讼法第4 2 条关于证据必须 查证属实后才能作为定案根据的规定；第4 7 条关于证人证言必须在法庭上经过公诉人、 被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能 作为定案根据的规定。 1 2 2 证据能力与证明力概念区分 证据具有两大属性，即证据能力和证明力。首先，证据应当符合法律的要求，这一 属性，称之为证据能力；其次，证据必须对案件事实有证明作用，这一属性，称之为证 明力。所谓证据能力指证据资料在法律上允许其作为证据的资格。n 3 3 具体来讲，就是事 实材料成为诉讼中的证据所必须具备的条件，及法律对事实材料成为诉讼中证据在资格 上的限制。在英美法系国家，称之为证据的可采性，在我国，称之为证据的法律性或合 法性。某种证据材料是否具有证据能力，必须取决于法律的规定。 所谓证明力，又称为证据价值，是指证据材料对案件事实是否有证明作用和作用的 7 河北大学法学硕七学位论文 程度，换言之即证明作用的大小和有无。n 胡在我国，证据的证明力反映为证据的客观性 和关联性。证据的证明力是证据本身固有的属性，是客观存在的。只要某证据客观存在， 且能在逻辑中一定程度地证明待证事实，该证据就具有或大或小的证明力。 通过上述对证据能力与证明力概念的界定可知，证据能力是证据的法律属性，它主 要从程序方面来反映其合法性；而证明力是证据的自然属性，它主要从实体方面来体现 其证明作用。一份证明材料仅具有证据能力而对案件事实没有证明作用，便不能证明案 l 件事实，反之仅具有证明力而不具备证据能力通常要被排除，也不能成为定案根据。所 有的证据都必须同时具备证据能力与证明力两大属性，二者缺一不可。 1 2 3 关于刑事非法证据的证据能力的学说 任何现代国家的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的 证据能否具有证据能力，不同的国家与地区或同一国家不同的时期，都有不同的选择。 对非法证据的采信与否，体现了国家刑事司法在惩罚犯罪与保障人权上的价值取向。目 前，对非法证据的排除，大致可以归纳为以下五种学说： ( 1 ) 真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。应把 非法收集证据的行为与非法证据区别开来，不因收集证据的方法、程序的非法而否认证 据的客观真实性的法律效力，如果非法证据经过调查属实，并对证明案件事实确有必要， 则可予以采信，而对其违法行为可视情节轻重予以追究处理。n 明其理由是：刑事诉讼的 目的在于发现案件真实，惩罚犯罪；我们不能因收集证据程序、方法的非法而否认证据 的真实性，让犯罪分子逍遥法外。这种做法注重的是证据的客观性，忽视了证据的法律 性，没有把非法取证与合法取证明确区分，不对证据能力作法律审查。此类型国家在惩 罚犯罪与人权保护的选择上过分倾向于前者，以至为了维护社会利益，防止放纵犯罪， 不惜牺牲对被告人的诉讼权益的保护。 ( 2 ) 全盘否定说。凡是违反宪法和刑事诉讼法规定所取得的证据材料都不应具有 证据能力，即使查证属实的也不能作为定案依据。我国法律教材证据学中写道：“以 非法手段取得的证据，如用刑讯逼供得到的口供，不能作为定案的根据。 我国刑事 诉讼法也己经明确规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收 集证据 。因此，倘若对非法证据不予排除，必将有损于正当程序和社会公正，容易发 。参见巫宇苏主编：证据学，群众出版社1 9 8 3 年版，第7 0 页。 8 第1 罩刑事非法证据的证据能力概述 生冤假错案；也不利于抑制将来的违法侦查，以及防止非法收集和提取证据。 ( 3 ) 线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证，使非法证据合法 化，或以非法证据为“证据线索 ，靠它获得定案依据。此说认为，这样做既是通过重 新而合法地取证来对非法取证行为彻底否定，又是灵活地运用非法证据。n 叼 ( 4 ) 区别对待说。该观点认为，应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待。 其理由是：非法取得的口供无论其真实性如何，均应予以排除。因为非法取得的言词证 据无论其真实性如何，若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动， 从而直接背离刑事诉讼法第4 3 条的规定，因而应将其排除。n 刀正如美国证据法权威威 格摩尔教授在所著的证据法入门中写道，非任意性自白之所以不能作为证据是因为 这种自白有虚假的危险。而违法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变其性 质，它具有证据的客观性和相对性，只要查证属实，就应肯定其证据能力，作为定案的 依据。 ( 5 ) 排除加例外说。该说认为，无论是非法取得的供述还是实物证据，原则上都 应予以排除，这也是程序公正和人权保障的要求。但是过分强调程序的正当性而忽视实 体真实，过分强调人权保障而忽视犯罪控制，不分非法行为的故意与过失、证据取舍的 利与弊，二律将非法取得的证据排除，让罪犯逍遥法外，同样有损法律的公正，所以应 设定若干例外情形。n 8 3 其理由是：非法证据一律予以排除，虽然有利于维护程序公正， 保障人权，但不顾犯罪罪行的轻重和搜集证据的程序违法而一律予以排除，就有可能使 犯罪分子逍遥法外，危及国家利益和重大公共利益。在此，对非法证据原则上应予排除， 但可以限制适用范围。例如美国是实行非法证据严格排除原则的国家，但在进入8 0 年 代初，由于犯罪浪潮的冲击，联邦最高法院确立了两项例外，即“独立来源”和“必然 发现”的例外。与其他学说相比，接受本学说的人最多。当然，在例外情形的设定上， 并没有形成一致意见。n 叼 1 3 刑事非法证据取舍存在的法律价值冲突 非法证据是程序违法而实体真实的证据，承认其证据能力，就会与程序正义的要求 相违背，而如果否认其证据能力，又不利于发现实体的真实。因此，非法证据是否具有证 据能力并非是单纯的证据问题，实际上是有关法律价值问题的争论，它更反映了深层理 论上一国诉讼价值观上的认识冲突，并受其法治文化传统等因素的影响，因此，不同法 9 河北大学法学硕士学位论文 治观念和文化传统的国家，即使是同一国家在不同时期对此的理论和策略也是各不相同 的。 刑事非法证据取舍所面临的法律价值冲突，正是刑事诉讼中的基本矛盾冲突，即客 观真实与程序合法之间的冲突，亦即程序正义与实体正义之间的冲突。程序正义和实体 正义相统一的理想状态，是诉讼程序与诉讼结果的统一与和谐，而非法证据破坏了这种 统一与和谐的理想状态。程序正义禁止违法取证，要求否定非法证据的证据能力，即使是 客观真实的证据也应当舍弃。而实体正义认为发现实体的真实是刑事诉讼的目标，舍弃 反映客观真实的证据，可能会造成案件的处理结果不符合案件的客观真实，从而放纵犯 罪，给社会公共利益造成损害，而且也将损害被害人的利益。 非法证据的可采性不同于合法证据的可采性，它的证据能力有待考虑。从程序正义 角度出发，严格地说，由于非法证据收集过程的非法性，因而非法证据的证据能力被否 定。但不能忽视的是非法证据具备刑事证据的客观性与相关性，其往往能够证明刑事案 件的真实情况。非法证据不管它是以什么方式取得，它都是客观存在的，都是与案件相 联系的，其程序虽然不合法但内容真实，有的甚至是定案的关键性证据，缺之就无法定 案。当然，由于非法证据的取证方法和手段的不合法，同样可能影响内容的真实性，使得 程序和内容都不合法。因此，证据收集程序的违法性并不必然否定证据的客观真实性， 影响被收集证据本身的真实品质、损害证据本身原有的证明价值，根据程序的违法性来 否定证据的能力显然是同实体正义的要求相抵触的。可见，非法证据的证据能力是法律 对程序正义和实体正义的价值权衡进行的最后选择，反映的是控制犯罪和保障人权这两 重价值如何取舍的问题。非法证据是否具有证据能力的价值选择，关系到对实体真实与 程序正当的不同追求。 当程序正义与实体正义发生冲突时，有些国家实行程序正义优先，即将程序正义置 于实体正义之上。在非法证据取舍问题上，主要体现为排除非法证据，否定其证据能力。 但不同国家根据本国不同法治文化传统规定的非法证据的证据能力的内容也是略有不 同的。侧重于程序正义的国家通常否定非法证据的证据能力，由法律明确规定非法证据 排除规则，典型的代表是美国；而注重实体正义的国家对非法证据通常采取相对排除， 典型的代表是英国。但是，无论如何，现代法治国家无不对非法证据排除规则通过法律 或判例予以规定，我国也不例外：只是排除的范围和要求的严格程度不同而已。嘲 1 0 第1 章刑事非法证据的证据能力概述 由此可见，不同国家对非法证据是否有证据能力的态度，主要受到以下几种因素的 影响和制约。首先，一国的法律文化传统对非法证据的证据能力的影响和制约。法文化 传统是指不同国家和民族所形成的具有定势化的有关法和法律生活的群体性的认识、心 理状态、价值观念和行为模式，直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立，从 而也决定其刑事诉讼法律的价值取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥作用。其次，一 个国家的犯罪状况和政治因素对非法证据的证据能力的影响和制约。二个国家的犯罪状 况和政治因素对非法证据的效力具有直接的制约影响，当一个国家的犯罪率低，改变现 行政治制度和政治体制的呼声不高时，那么该国的刑事程序设计和刑事政策将偏重于个 人权利的保护，对非法证据不予采信，予以排除的规定就可以得到确认或强化。反之， 统治阶级就会侧重于刑事诉讼的制裁和惩罚犯罪的功能，非法证据不予采信，予以排除 的规定的可能性就会小，甚至会出现不予排出而具有证据能力予以采信。我们常说“乱 世用重典 便是写照。第三，刑事诉讼目的对非法证据能力的制约和影响。刑事诉讼的 目的是指国家建立刑事诉讼制度，进行刑事诉讼活动所要达到的预期的理想结果。刑事 诉讼的目的主要有两个方面，惩罚犯罪和保障人权。对这二者的侧重点不同，对非法证 据的排除态度也不一样。英美法系的国家侧重于人权的保护，对涉及公民个人的权利予 以充分肯定，对国家权力的限制较多，强调程序的正当性，因而对非法证据予以排除成 为一般规则。大陆法系的国家则侧重于惩罚犯罪，对涉讼公民，特别是犯罪嫌疑入、被 告人的权利有较大限制。而对国家权力则予以肯定和维护，以增强其揭露、追究、惩罚 犯罪的能力，因而对非法证据排除的例外规定较多。 参见： 美】e 博登海默著，邓正来、姬敬武译：法理学一法哲学及其方法，华夏出版社，1 9 8 7 年版。 1 l 河北大学法学硕士学位论文 第2 章两大法系国家刑事非法证据的证据能力之考察 他山之石，可以攻玉。在人权保障思想高涨的时代背景下，各国的立法基于维护人 权的需要，都在一定程度上明确了非法证据的证据能力。由于不同的国家和地区受自身 法律文化传统深层次的制约，受各国犯罪状况和政治因素的直接影响，受刑事诉讼目的 的制约等等，所以不同的国家对之又有着不同的规定。对于非法取得的证据在程序法上 的处理，不同法系国家的做法不同，即便是同一法系的国家，其处理原则也差异甚大。 总体而言，英美法系对证据资格设置证据规则的初衷，主要是基于对事实认定的考虑， 同时也与他们的陪审制度等密切相关；大陆法系关于证据资格的规定，在于实现特定的 政策，例如使得警察守法、维护社会的稳定等。英美法系主要国家关于非法证据排除规 则相关的立法例可以为我国非法证据的证据能力的研究提供参考，而且我们还可以通过 对各国在此问题上的立法差异的比较考察，探索适合我国国情的非法证据排除所应确立 的立法模式和规则。笔者下面主要列举两大法系的几个典型国家。 2 1 英美法系刑事非法证据的证据能力立法现状 2 1 1 美国 美国在非法证据的证据能力问题上坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念， 对非法证据持坚决否定的态度。从非法证据排除规则在美国的发展历程来看，经历了一 个曲折复杂的过程。在排除内容方面，从排除非法“自白 到非法实物，从排除直接证 据到“毒树之果 ；在适用排除规则的原则方面，则经历了从完全排除到一般适用排除 违法取得的证据，并加例外的过程。 ( 1 ) 对违反宪法第4 修正案取得的非法实物证据的排除 美国联邦宪法第4 条修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受 任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言 的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”据此， 1 9 1 4 年联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中正式通过判例确定了严格的非法证据排 除规则，即执法人员违反联邦宪法第4 条修正案的规定进行搜查、扣押所取得的证据， 在审判时必须排除。 1 2 第2 章两大法系国家刑事非法证据的证据能力之考察 逮捕、搜查、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜查、 扣押极易产生非法实物证据。为此，美国严格的证据排除规则规定：第一，逮捕时往往 要对被捕人进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据也要被排除；第二，如果逮 捕不合法，在逮捕后，即使被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果 而被排除；第三，刑事司法中被告人的权利保护往往从逮捕时开始使用，如知悉指控的 权利、得到律师帮助的权利、保持沉默的权利等，所以执行逮捕的警察应当特别谨慎， 只要侵犯了任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。乜” ( 2 ) 对违反宪法第5 修正案非法取得的言词证据的排除 美国1 7 9 1 年联邦宪法第5 修正案规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不 利于自己的证人。即美国宪法保障公民享有“不受强迫自证其罪 的特权，被告人自 愿作出的“明知、明智、明确”的自白，才可以作为认定被告人有罪的证据。胁3 不得强 迫自证其罪是英美法系对抗制诉讼中当事人重要的权利。被诉人的犯罪承认、供述都有 可能是在侦查人员违背本人意思的强制下取得的，如强迫、引诱等非法手段都会导致非 法言词证据的产生。1 9 3 6 年，美国联邦最高法院在布朗案中裁定，完全以野蛮性强迫所 获得的供述为依据的有罪判决不能成立。非自愿自自排除规则是非法言词证据排除规则 的核心，其宗旨在于保证自白的自愿性。依据这条原则，美国联邦最高法院通过了保障 自自自愿的规则，最典型的是米兰达规则。在1 9 6 6 年以前，被告人的承认和供述是否 具有“不自愿性 是由法庭根据各个案件的情况自由裁定的，直到1 9 6 6 年，美联邦最 高法院确立了米兰达规则，犯罪嫌疑人或被告人的自白自愿才有了制度性的保证。后来 米兰达规则在美国各州适用。 当然，随着犯罪的高涨、社会治安形势日趋严峻，1 9 8 4 年，联邦最高法院对该规则 作了限制，增加了“最终或必然发现的例外 和“善意例外 ，在一定程度上限制了非 法证据排除规则的适用范围。嘲 ( 3 ) 对违反宪法第6 修正案规定的正当程序取得的非法证据的排除 美国联邦宪法第6 修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地 的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，并取得律师帮助为其辩护。 所 美国联邦最高法院在m i r a n d a v a r i z o n a , 1 9 9 6 年中确立了一项要求执法人员在讯问犯罪嫌疑 人之前必须告知其享有沉默权及律师咨询帮助权的规则，以期维护犯罪嫌疑人的宪法性正当权利。 该规则被称为米兰达规则( m i r a n d ar u l e s ) ，也称米兰达警告( m i r a n d aw a r n i n g s ) 。 1 3 河北大学法学硕十学位论文 以，在刑事诉讼的关键阶段，特别是对被告人进行辨认的程序、侦查期间被告人陈述阶 段等，被告人享有得到律师帮助的权利。如果被告人没有放弃得到律师帮助的权利，而 在这些程序中律师又不在场，则在这些程序中所获得的有关证据就将被排除。只要在讯 问时没有律师在场，而且被告人没有充分、明确、主动地放弃得到律师帮助的权利时， 讯问所得到的供述必须在审判中排除。为了保障被告人获得律师在场权，美国在1 9 6 6 年确立了米兰达规则，其应当遵循的程序是：被告人没有明确放弃律师帮助的权利，在 没有律师在场的情况下，不能讯问被告人，否则所取得的陈述将被作为非法证据加以排 除。 ( 4 ) 对“毒树之果 的排除 美国