挑衅原则的刑法意义探析.doc

挑衅原则的刑法意义探析2011年11月第3l卷第6期河北学刊HebeiAcademicJournalNov.2011V01.3lNo.6挑衅原则的刑法意义探析初红漫(重庆工商大学法学院,重庆400067)摘要挑衅原则作为英美刑法谋杀理论中的一个重要的抗辩原则,被包含在美国所有州法律与模范刑法典(MPC)以及1957年谋杀法案中.挑衅原则在获得英美刑事立法肯定与认可的同时,也引发了理论上的广泛争议与讨论.关于挑衅的含义,原则适用范围及原则的法律性质等问题,论者的观点存在很大分歧.挑衅原则的性质应当是一种(部分的)正当化事由,其与自我防卫形成一种包容与补充的关系,因此应当成为一种普通适用的抗辩理论.关键词挑衅;正当化;可宽宥作者简介初红漫(1978一),女,山东省烟台市人,重庆工商大学法学院讲师,主要从事刑法学研究.【中图分类号D914【文献标识码A【文章编号】10037071(2011)06016704收稿日期】201l一061O一,挑衅原则在英美刑法中的内涵及其成立条件(一)挑衅的含义及其刑法限制在英美现代刑法理论中,挑衅是指被害人(有时指第三者)向被告人实施的,能够且实际上使得有理智的被告人暂时失去自我控制的言语或行为.因被害人挑衅而实施故意杀人的行为人,受到挑衅抗辩之保护是普通法的产物.然而,普通法在认可被害人挑衅抗辩的同时,却对挑衅的成立设定了十分严格的限制条件.在传统普通法理论中,成立被害人挑衅有着严格的限制条件,认为只有有限的几种行为才能构成挑衅,而且言辞以及因配偶承认与他人通奸而杀死该配偶或与之通奸者,均不能构成非预谋杀人罪的充分理由.此外,按照普通法的误用的报应规则理论,挑衅原则只有在被挑衅者意图杀害挑衅者而不是无辜第三者时才可适用.也就是说,如果A挑衅B,B杀死C,则B不能主张挑衅抗辩,B应被判谋杀罪,而不是判非预谋杀人罪.普通法对被害人挑衅的严格限制,随着之后(1957年谋杀法案的出台以及模范刑法典的制定,得到很大程度上的缓解.例如,1957年谋杀法案第3条指出,如果在谋杀罪的指控中,存在着陪审团能够查明被告人受到挑衅一无论该挑衅是行为或言语或二者兼有而丧失自我控带iz-,邑力的证据,陪审团就应该确定,被告人面临的挑衅是否也足以使理智的人实施被告所实施的行为.制定法上的这些规定使得被害人挑衅不再局限于行为,而同时包含了被害人的言辞在内.此外,按照(1957年谋杀法案的规定,构成挑衅的行为或言辞不再排除是由其他人(即第三者)而不是被害人本人引起的情况.因此,如果被告人攻击的目标是挑衅者却在失去自我控制的晴况下有意杀害了无辜的第三者,被告人仍然可以受到以被害人挑衅为理由的辩护.该项规定源自于恶意转移理论.模范刑法典基本上沿用了(1957年谋杀法案对普通法挑衅内涵的修改.例如,模范刑法典首先明确废除了古老且狭窄的普通法关于充分挑衅的分类类型,并充分认可了普通经验告知人们的东西,即言语能够像诸如身体攻击或者性不忠贞行为一样,会引起激烈的情感.其次又拒绝了以正当化为基础的普通法上的误用的报应规则,承认恶意转移理论的适用,并将极端的精神或眷睛绪错乱作为判断被害人挑衅成立的核心内容.可见,在英美法系国家刑法中,经由普通法到制定法,挑衅的内涵从受到严格限制的有限行为类型到包含引起行为人极端精神或者情绪错乱的言语在内的所有行为类型,且该行为类型并不局限于来自被害人本人,亦可以由来自于被害人之外的其他人实施.(二)挑衅原则的成立条件1.行为人受到挑衅.行为人受到挑衅是挑衅原则成立的首要条件.至于何为挑衅,英美传统的普通法以及现有的制定法均未作出明确界定,而只是通过列举挑衅行为所包含的行为类型来加以规定.根据普通法以及模范刑法典的规定,挑衅原则通常适用于这样的被告人,当其杀死被害人出于回应:一个恶意的攻击或殴打;相互斗殴;针对被告人亲属实施的严重的暴力犯罪或者构成犯罪的性侵犯行为;不合法的拘捕;通167河北学刊2011?6奸;以及有时对被告人构成充分挑衅的言辞.此外,普通法明确将从事法律授权的行为,以及为被告人提供致人于死亡或伤害的借口的被告人煽动行为,排除在挑衅之外.2.挑衅程度的限制.在1957年谋杀法案颁布之前,传统的普通法认为,受到的挑衅必须足以激怒个具有正常理智的人去实施像被告所实施的那样的行为法官不仅在他认为没有充分的证据表明被告事实J二受到了挑衅时,而且凡是他认为挑衅不足以影响一个具有正常理智的人时,都有权把受到挑衅的问题从陪审团那里撤回.但这一做法得到之后颁布的1957年谋杀法案模范刑法典的修正.模范刑法典抛弃J,之前普通法所采用的理性人标准,而代之以行为人标准,即行为人达到极端的精神或情绪错乱.按照该标准,只要处于行为人情形中的理智人根据行为人所认识的客观隋境因素也相信行为人会那样做时,行为人就满足了模范刑法典所表述的极端精神或隋绪错乱,且只要其极端的精神或情绪错乱符合合理解释或理由,行为人就有权主张减轻责任.3.挑衅行为与犯罪行为之间的时间限制.在确定被告人的行为是否因受到挑衅而丧失自我控制能力时,陪审团应结合行为人行为当时的客观情境进行综合考虑.其中,判断挑衅行为与行为人杀人行为之问,是否存在足够的冷却时间,至关重要.这是因为,根据普通法,挑衅抗辩的合理性基础在于行为人激情状态下的能力失控.因此,挑衅行为与犯罪行为之间的时问衔接就极为重要.如果挑衅行为发生后,行为人有足够的时间恢复冷静和理智,挑衅原则就不能成立.冷却时问条件的设定,使得陪审团能够更好地从挑衅原则的合理性基础出发,判断行为人是否因挑衅而实际上失去理智或自控能力.只有在失去自控能力是挑衅直接作用之结果,并且行为人在突然的来不及做理智的判断和反映的情况下实施杀人行为时,挑衅原则才符合没有足够的冷却时间这一要件.二,挑衅原则的性质之争:一种正当化抗辩亦或一种可宽宥抗辩(一)主张挑衅原则是一种可宽宥抗辩的理由在英美刑法理论中,多数学者认为,挑衅原则是一种部分的可宽宥抗辩.JoshuaDressier提出了挑衅原则应作为部分的可宽宥事由的两种理由:其一是认为,社会对于人的生命置人了太高的价值,因而不能使挑衅原则正当化甚至部分正当化一个有意杀害仅具有过错的人的行为.挑衅原则并非暗示着被害人更少值得保护或者社会部分地宽恕了一个杀人者的行为,而是】68基于精神错乱或降低责任能力的减轻情节才使得一个谋杀者变为无辜.其二基于挑衅原则所使用的激情名称.Dressier认为,挑衅原则富有意义的名称一激情亦标志着该原则是一个可宽宥的事由,因为它强调被告人失去自我控制这一主观因素.Dressier进而指出,我们准备谅解行为人,是因为我们谅解他的情绪,或者更为准确的是,我们同情该行为人的感受.因而,挑衅原则在很大程度上是建立在法律对普通人人性弱点的体谅之上.ReidGfithFontaine则通过提出具有充分挑衅特征的四种情形来论证挑衅原则是一种可宽宥而非正当化的抗辩.他指出,法律认可以下四种挑衅之情形,但在每一种情形中没有哪一种看起来是一个客观的事项.这些构成充分的挑衅的情形包括:(1)对构成所谓的挑衅晴境存在(a)合理的或者(b)不合理的错误认识;(2)由(a)偶然地或者(b)有意地杀死一个无挑衅的第三人构成的错误认识的情形.同时还指出,这些存在错误认识的情形均被视为挑衅的典型例子,但其不能被视为正当化的典型例子,因为正当化要求证明真实的权利或者阻止_r真正的过错.因而,挑衅不是一种正当化事由2j.可以说,Fontne的观点与模范刑法典的立场是一致的.模范刑法典)210.3(1)(b)的注释表明,犯罪人的情绪错乱不必来自于某些归因于夕E者的伤害,侮辱或者其他的挑衅性行为.根据该注释,行为人只要基于其真实的认知(不管这种认知是否合理)挑衅的存在,并陷入极端的精神或情绪错乱,即使因此杀害了无辜的第三者,挑衅原则仍然成立.这与Fontaine所主张的观点没有什么不同.该注释与Fommne观点背后的法理基础是,挑衅原则的成立之所以不受认识错误的影响,是因为该原则的核心在于主观因素即行为人的精神或情绪错乱,因此即使杀害无辜第三人的真实权利并不存在,行为人仍可减轻责任.这样,挑衅原则的理论依据只能是可宽宥的,而非正当化的.(二)主张挑衅原则是一种正当化抗辩的理由与上述Dessler等学者主张挑衅是一种可宽宥抗辩不同,VeraBeelson则坚持认为,挑衅原则应是一种正当化抗辩,而且是一种部分的正当化抗辩.Bergelson指出,挑衅原则不单单关注行为人激情或极端的精神或情绪错乱的主观要素,其更加注重对犯罪的客观描述,即被害人实施了挑衅行为.而且,对于一种抗辩事由不是必须建立在单一的法理基础之上.一个正当化抗辩可以包含主观和客观两个方面的要素.例如,要提出紧急避险的正当化抗辩,被告人必须证明,特别是其主观上相信他们的行为是避免一定损害所必需,并且他们造成的损害既具有客观上的必要性,也比他法学经纬们能够避免的损害更少.一个主观要素的存在不能剥夺紧急避险原则所具有的正当化属性.而且,挑衅原则的正当化基础还可以通过普通法关于被告人的暴力回应必须与挑衅行为是可比较的这一比例要求得以证明.而这种比例要求恰恰是正当化抗辩的一个本质l生要素.他进一步指出,如果挑衅原则的理论基础仅仅是失去自我控制,法律就不应该关心被告人是否能够因其精神上的错乱而受到谴责.相反,正当化抗辩,从紧急避险到自我防卫,都一直被否定适用于有过错地制造使违反法律成为必需的情境的行为人.同样,当前的法律将挑衅抗辩仅延伸至那些不能因其愤怒而受到谴责的人以及其粗暴的情绪能够得到社会同情的人.这一点再次强烈表明,挑衅原则的理论基础是部分的正当性:我们不仅对被告人的错乱心理状态感兴趣,而且也对使得被告人具有某些正确性,被害人具有某些过错性的客观情境感兴趣;也就是说,这一客观隋境降低了被告人攻击行为的过错性J.JeremyHoMer亦赞同将挑衅原则视为一种正当化抗辩的主张.他对挑衅原则的解释建立在Aistotelian的关于(个体尊严的)不公正的丧失可归因于挑衅的过错行为的报应主义观点.并解释到,Aristotelian的高尚人不仅被期待反击犯罪者,而且被假设是没有勉强地那样做.事实上,高尚的人气愤地回应挑衅行为(或者至少是那些早期普通法认可的挑衅形式)在道德上是正当的,但只是对于一种特殊的生气类型暴怒,而不是基于失去自我控制的生气.高尚人的热血回应不是一种对冒犯者的失去控制的回应,而是一种道德上正当的,热血的以及有控制的根据挑衅的性质和程度作出的合理回应.因为,按照Aistotelian对人性尊严的理解,人人都是爱自己的,自爱是出于天赋与人性的自然,而不是偶发的冲动.可以看出,Horder将挑衅抗辩解释为:行为人具有以适当武力回应侵犯其荣誉行为的权利.三,对挑衅原则性质的解说根据对挑衅原则作出较为明确规定的模范刑法典以及1957年谋杀法案,挑衅原则倾向于被视为一种可宽宥的抗辩.然而,在英美刑事司法实践中,仍存在不少将挑衅视为正当化抗辩的判例.那么,挑衅原则究竟应当是一种什么性质的抗辩呢?经考察后,笔者更赞同将挑衅原则视为一种部分的正当化抗辩的主张.(一)挑衅原则应当与心智耗弱的减轻责任原则存在不同的理论基础笔者认为,既然挑衅原则在理论上不同于心智耗弱的责任抗辩(这一点从目前刑事立法将二者分别加以规定可以看出),挑衅原则就必然与心智耗弱原则存在不同的理论基础.Dressler教授对模范刑法典将极端的精神或隋绪错乱作为挑衅原则基础的批判是中肯的,因为该做法不当地混淆了挑衅原则与心智耗弱原则的界限.挑衅原则与心智耗弱不同,后者是一种仅基于行为人的责任能力而设立之抗辩.如果将挑衅原则也理解为此,如模范刑法典所表述的极端的情绪或精神错乱,那么,挑衅原则就没有独立存在的必要.也许会有学者反驳说,即使如此,二者仍然不同.因为挑衅原则处理的是普通人的情绪和行为,而被降低的责任能力(心智耗弱)原则则是关于异常人的智力能力和行为问题;挑衅原则考虑的是普通人的人性弱点,而被降低的责任能力原则关注的则是特殊的有关疾病和病理方面的缺陷.但这种反驳难以成立,因为就挑衅行为发生时而言,行为人所处的极端精神或情绪错乱本质上就是一种心智能力或者说责任能力的降低或丧失.尽管其只是一种暂时发生的现象,但仍然是一种自控能力的丧失或减弱,与心智耗弱能力人实施的犯罪行为没有什么不同.因此,如果仅将挑衅原则的理论基础建立在极端的精神或情绪错乱的主观要素之上,难以真正区分挑衅原则与心智耗弱原则之间的不同.(二)挑衅原则作为一种部分的正当化抗辩的理由笔者认为,挑衅原则应当以一种与心智耗弱原则的可宽宥基础不同的正当化基础来加以理解和诠释.首先,挑衅原则作为一种独立的抗辩原则,应有自己独立的体系地位和理论基础,且该地位和基础不应从属于现有的其他抗辩原则,否则挑衅原则就失去了其存在的意义.其次,近代被害人学理论的发展使得犯罪是一种互动过程的观点为越来越多的学者所接受.对暴力犯罪的实证研究表明,大多数的暴力犯罪(谋杀案件更为突出)发生在犯罪人与被害人的互动过程之中儿卜.在这一背景下,挑衅原则更应该置于犯罪人与被害人互动关系中加以研究和诠释,挑衅原则不应脱离被害人这一视角,也就是说,挑衅原则应是一种基于被害人的过错行为降低了犯罪人行为之过错性而成立的抗辩.因此,当行为人因被害人有过错的挑衅行为而陷入激情状态并进而实施严重犯罪行为时,可以主张挑衅抗辩.相反,如果行为人没有针对实施挑衅的人反击,却导致无辜第三人遭受损失时,因最终的被害人并不具有过错,因此行为人对第三人的损害不能主张抗辩.这一结论符合公正的理念.再者,将挑衅原则视为一种正当化抗辩,可以通过接受正当化抗辩成立条件的限制,使挑衅原则的适用更为规范.169河北学刊2011?6这是因为,基于正当化的基础,挑衅原则就必须接受比例性,时问性上的要求.对于行为人基于挑衅而实施的与挑衅行为程度相适应的反击,行为人的行为能够被完全正当化,否则应承担过度的刑事责任.例如,A朝B脸上吐口水,B以同样的行为回应对方,B的行为完全正当.而如果B对A进行严重的身体攻击,则B的行为因不符合比例要求应承担相应的刑事责任.行笔至此,有学者可能会提出这样的质疑,即如果将挑衅视为一种(部分的)正当化抗辩,虽然可以与心智耗弱原则加以区分,但这样一来,又如何区分挑衅原则与自我防卫之间的不同?笔者认为,自我防卫情形中,被害人最先实施的不法侵害行为实质上就是一种严重的挑衅行为.只是相比自我防卫,被害人挑衅的范围更为宽泛,包括言语,过失行为等不被自我防卫中的不法侵着所包含的其他被害人过错行为在内.因此,从这一意义上说,自我防卫属于挑衅抗辩的一种特殊形式.但自我防卫并不因此被挑衅原则所替代,这是因为自我防卫作为一种完全的正当化抗辩(这一点不同于挑衅原则,因挑衅原则既可以是完全的也可以是部分的抗辩)本身需要特殊的,严格的条件限制.笔者认为,对挑衅原则与自我防卫之间关系的正确表述应该是:挑衅原则是自我防|-I!的补充原则,当自我防卫不能满足时,挑衅原则仍然可以加以适用.基于以上分析,笔者认为,将挑衅原则视为一种(部分的)正当化抗辩,能够更好地解释挑衅原则的性质.挑衅原则需要来自主观要件(激情)与客观要件(被害人有过错的挑衅行为)共同的限定;需要符合比例性与时间性的特殊要求;这一点符合正当化抗辩170的属性,因此不同于仅关注主观要素(责任能力)的心智耗弱原则.自我防卫中的不法侵害,本质上是一种严重侵犯行为人合法权益的挑衅行为.因此,挑衅原则可以作为自我防卫的补充原则,当行为人不能满足自我防卫的成立要求时,行为人仍然可以基于被害人的过错行为主张挑衅抗辩.基于这样的论证思路,笔者认为,挑衅原则应被视为一种具有普通适用意义的抗辩原则,而不应仅局限于适用谋杀犯罪.这一主张的理论依据是,当犯罪行为是被害人与犯罪人互动作用之结果时,被害人有过错的行为(包含挑衅)理应影响对犯罪人行为的过错评价,从而降低犯罪人行为之过错程度,减轻犯罪人的刑事责任.参考文献1JoshuaDressler:WhyKeeptheProvocationDefense:SomeRe.fleetiononaDifficultSubject,86MinnesotaLawReview(2OO2):967.2ReidGriffithFontaine:Adequate(non)ProvocationandHeatofPassionasExcuseNotJustification,43UniversityMichiganJournalawReview(forthcoming2009):36.37VeraBergelson:IsThereReallyaDifferenceBetweenJustifica-tionandExcuse(ordidWeAcademiCSMakeItUp):JustificationorExcuse?ExploringtheMeaningofProvocation,42TexasTlechUniversitySch