民法总论（大红皮）.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。第一编总论第一分编 绪论第一章 民法概述第一节 民法的含义一、 民法的概念民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。二、 民法的词源三、 民法与民法典四、 民法与民法学五、 民法与商法第二节 民法的沿革一、 罗马法的编纂及其影响二、 19世纪民法典的出现及其类型三、 20世纪有代表性的民法典四、 我国的民事立法第三节 民法的调整对象平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。一、 民法调整的财产关系（一） 财产的概念1、狭义的财产：具有金钱价值的有体物2、广义的财产：具有经济价值的权利和义务的总合（二） 民法调整财产归属关系和财产流转关系（三） 民法调整以平等自愿为基础的财产关系二、 民法调整的人身关系（一） 人身关系的概念与种类与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系。人格关系是基于人格利益而发生的社会关系。身份关系是以特定的身份利益为内容的社会关系。（二） 民法调整的人身关系的特点1，主体地位平等。2，与人身不可分离。3，不直接体现财产利益。第四节 民法的性质一、 民法是私法罗马法将法律划分为私法和公法。标准有利益说、主体说、隶属说。二、 我国民法是社会主义初级阶段的私法三、 民法是调整市场经济的基本法市场经济需要交易主体、商品和商品交易三个基本条件，民法主要有民事主体制度、物权制度、债与合同制度，这三项制度是调整商品经济的基本制度。第五节 民法与民法学的体系一、 民法的体系（一） 现行民法的体系民法通则是基本法律；物权法、合同法、婚姻法、担保法、继承法是主要民事法律；公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等各种商事法和知识产权为民事特别法。（二） 未来民法的体系：民商合一二、 民法学的体系（一）总论：民法的概念和调整对象，民法的基本原则、民事法律关系、民事权利主体、民事权利客体、民事行为和代理、诉讼时效、除斥期间和期间。（二）物权（三）债权（四）知识产权（五）人身权（六）亲属（七）继承权（八）侵权责任第六节 民法的渊源一、 制定法（一）宪法中的民法规范（二）民事法律（三）国务院制定发布的民事法规（四）地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范（五）特别行政区的民事规范（六）国家机关对民法规范的解释（七）国际条约中的民法规范二、 习惯：特定情况下承认三、 判例：我国不是四、 法理：我国不是第七节 民法的效力一、 民法对人的效力：属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合二、 民法在空间上的效力（一） 适用于我国全部领域的民事法律、法规（二） 适用于局部地区的地方性民事法规（三） 适用于特别行政区的法律三、 民法在时间上的效力（一） 民法的生效时间（二） 民法的失效时间（三） 关于民法的溯及力问题：不溯及既往和有利追溯第二章 民法的基本原则第一节 民法基本原则概述一、 民法基本原则的含义（一） 民法基本原则是指导民事立法、民事司法和民事活动的基本准则（二） 民法基本原则是贯穿于各种民事法律制度的基本准则（三） 民事基本原则是民法调整的社会关系与民法观念的综合反映二、 学理民法基本原则与法定民法基本原则（一） 学理民法基本原则（二） 法定民法基本原则及其与学理民法基本原则的关系三、 民法基本原则的功能（一） 指导功能（二） 约束功能（三） 补充功能第二节 平等原则民法通则第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。该原则的具体含义：1， 民事主体权利能力平等2， 民事主体平等地享有权利，承担义务3，民事主体的民事权益平等地受法律保护。第三节 自愿原则民事通则第4条规定：民事活动应当遵循自愿原则。该原则的具体含义：1， 民事主体根据自己的意愿行使民事权利2， 民事主体之间自愿协商设立、变更或终止民事法律关系3，当事人的意愿优先于任意性规范。第四节 诚实信用原则民法通则第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则，是道德的法律化。它是一个高度抽象的概念，其内含和外延具有很大的伸缩性，主要表现在：1， 在设立或变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实、不隐瞒真相、不作假、不欺诈，还应当给对方提供必要的信息2， 民事法律关系建立后，当事人应恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待。应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务3， 民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或不实施一定行为。诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人作为或不作为，更注重道德标准，公平原则主要从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。第五节 禁止权利滥用原则权利人行使权利超过正当界限，有损他人利益或社会利益的，为权利的滥用，滥用的权利不受法律保护。民法通则第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。对此作扩大解释，其内含包括禁止权利滥用。为限制权利人滥用权利，借鉴外国立法，明确规定禁止权利滥用原则有利于平衡当事人利益和维护社会利益。从学理上讲，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为（包括不行为）；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。判断是否滥用权利应从主客观两方面来考察。滥用权利的，权利人的目的不应实现，构成侵权的，应承担侵权责任，但其原有权利并不丧失。诚实信用原则和禁止权利滥用原则的关系：1、 两种观点：第一种观点认为诚实信用原则是最高原则，禁止权利滥用是违反诚实信用的效果；第二种观点认为诚实信用原则是主观上要求建立的权利的内在界限，禁止权力滥用是客观界限。2、 二者有重合，认定是否权利滥用，主要从行为人的利益和他人或社会受到的损害程度比较。第六节 公平原则民法通则第4条规定：民事活动应当遵循公平原则。该原则的具体含义：1， 当事人的权利与义务平衡，制度体现：显示公平、情事变更、精神利益关系2， 当事人承担民事责任平衡：过错、无过错、公平责任、减轻损失义务3，负担与风险的平衡第七节 公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。我国民法通则第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。一般认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，其含义不同于一般的道德，而是具有法律意义的道德。一般的违背善良风俗，不应认为是违法；严重违背善良风俗，构成违反民法原则的，才具有违法性。在司法实践中直接适用共序良俗的时候，应把握立法精神，以国家的基本国策为基点，认定是否违反公共秩序；以社会大众的一般道德观念为标准，认定是否违反善良风俗，并应当逐渐形成案例类型，以促进法律适用的安定。第三章 民事法律关系第一节 民事法律关系的概念、特征与意义一、 民事法律关系的概念和特征民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。（一） 民事法律关系是民事法律规范调整平等主体间的财产关系和人身关系所形成的社会关系（二） 民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系（三） 民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系二、 民事法律关系的特征（一） 民事法律关系是平等的主体之间的法律关系（二） 民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系（三） 民事法律关系主体的权利义务通常是对等的、相互的三、 民事法律关系理论的意义第二节 民事法律关系的要素一、 民事法律关系要素的构成及其意义二、 民事法律关系的主体三、 民事法律关系的客体四、 民事法律关系的内容第三节 民事法律事实与民事法律关系的发生、变更与消灭一、 民事法律事实（一） 民事法律事实的概念民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象。（二） 民事法律事实的分类民事法律事实可分为行为和非行为事实两类，其中非行为事实又可分为事件与状态，行为分为合法行为与违法行为（侵权和债务不履行），作为与不作为，民事、准民事和事实行为。（三） 民事法律事实构成民事法律事实构成，又称民事法律事实的结合，是指引起某项民事法律关系发生、变更或消灭，需要有两个或两个以上的民事法律事实相结合。二、 民事法律关系的发生、变更与消灭的含义第四节 民事权利、民事义务、民事责任一、 民事权利（一） 民事权利的概念民事权利，是指民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。1、 民事主体享有的利益；2、 民法规定或有权国家机关认可；3、 国家强制力保障（二） 民事权利的分类1， 以民事权利的作用为标准，可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权是指权利人可以直接支配权利客体，而具有排他性的权利。请求权，是指权利人请求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。它必须是基于基础权利而发生的。形成权，是指权利人依自己单方面的意思表示，使民事法律关系发生变更或者消灭。抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。它的行使，以相对方请求权存在并且提出请求为前提。2， 以民事权利的效力范围为标准，可分为绝对权和相对权。绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。3， 其他分类：财产权与人身权；主权利与从权利：主权利是相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。从权利随主权利存在和消灭而存灭；从权利一般不能与主权利分离而单独转让；专属权与非专属权：专属权指专属于某特定民事主体体的权利，如人格权、身份权，一般不得让与和继承。与之对应的是非专属权，可以继承和转让；既得权与期待权：既得权势权利人已经取得而可以实现的权利。期待权势将可能取得的权利；原权与救济权：原权是原有民事法律关系中存在的权利，救济权是原权受到侵害或有受到侵害的现实危险时发生的权利。（三） 民事权利的行使：事实行为、民事行为（四） 民事权利的保护民事权利的保护，是指民事权利受到侵害时，用民事保护方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的权利得到恢复。民事权利的保护方法分国家保护和自我保护两种。国家保护，又称公力救济，是指民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。最经常的是民事主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。自我保护，又称私力救济或自力救济，是指民事权利受到侵害时，民事权利主体自己采取必要的措施保护其权利。民事权利的自我保护方法有：（1）自卫行为，是当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。它有正当防卫和紧急避险两种形式。（2）自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。通说认为，自助行为应符合以下条件：为保护自己的权利；情势紧迫来不及请求公力救济；采取的手段适当；不能超过必要限度。二、 民事义务（一） 民事义务的概念民事义务，是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。1、法律规定或当事人依法约定2、满足权利人利益的法律约束手段：第一，民事义务具有约束力，必须履行义务，第二，义务人不履行义务就应当承担民事责任。（二） 民事义务的分类：法定或约定；作为与不作为三、 民事责任（一） 民事责任的概念与特征民事责任，是指民事主体违反民事义务而应承担的法律后果。有义务说、制裁说和后果说。1， 民事责任是违反民事义务应承担的法律后果，不等于民事义务，不止是违反债的法律关系。2，民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果。民事责任与民事制裁：存在三种情形：自动承担，不自动承担经请求后承担，请求后不承担的法院强制承担，最后一种才是民事制裁。民事责任的承担有主动承担和被动承担两类。主动承担民事责任的不会受法律制裁；在责任人拒绝承担责任的情况下，相对人提起民事诉讼，法院裁决责任人承担责任时才具有强制性、制裁性。民事责任与债务：债权人无权强制债务人履行债务，除非有法律责任的存在。民事责任的特征可概括为以下几个方面： 1、民事责任是当事人一方向他方承担的责任；2、民事责任以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的；3、民事责任既有过错责任，也有无过错责任；4、民事责任可以由当事人在法律允许范围内协商。1，民事责任以民事主体违反民事义务侵害他人民事权利为前提。2，民事责任以一方当事人（加害人）补偿对另一方当事人（受害人）的损害为主要目的。3，民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。4，民事责任以财产性责任为主，以非财产性责任为辅。5，民事责任具有国家强制性。民事责任与其他法律责任（刑事责任、行政责任）的区别主要有：1，责任产生的根据不同2，责任的法律强制程度不同3，责任的目的和性质不同4，责任方式不同4，责任的构成要件不同（1）主观上有过错责任和无过错责任之分（2）客观上要求损害事实的存在（3）主体上，在有些情况下对他人民事行为负责。（二） 民事责任的分类1、违约责任、侵权责任、其他（无因管理、不当得利、缔约过失、基于后合同义务产生的责任）违约责任是指因违反合同约定的义务或违法合同法规定的义务而产生的责任。侵权责任指因侵害他人的财产权益与人身权益产生的责任。区分意义在于，责任发生的事由不同、责任的构成要件、责任方式不同。2、财产责任与非财产责任：财产责任指以一定的财产为内容的责任，如返还原物、赔偿损失、支付违约金等；非财产责任指不具有财产内容的责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。区分意义在于侵害财产权的承担财产责任，侵害人身权的可能承担财产责任和非财产责任。3、有限责任与无限责任； 无限责任指责任人以自己的全部财产承担责任；有限责任制责任人一起部分财产承担责任。区分意义在于民事责任义务限责任为原则，有限责任为例外。4、单独责任与共同责任（按分、连带、补充）：单独责任指由一个民事主体独立承担的民事责任；共同责任指两个以上的人承担责任，根据各责任人之间的共同关系，可分为按份责任、连带责任和补充责任。按份责任指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任；连带责任指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任；补充责任，旨在责任人的财产不足以承担起应负的民事责任是，由有关的人对不足部分予以补充的责任。区分意义在于连带责任加重了责任人的负担，必须有法律规定或当事人约定。5、过错责任、无过错责任、公平责任：过错责任指行为人给他人造成损害，有过错才承担责任，无过错就不承担责任；无过错责任指行为人只要给他人造成损害，不问其主观是否有过错，都应当承担责任；公平责任指当事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人的损失显示公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。（三） 民事责任的承担方式停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重做更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。第二分编 民事权利主体第四章 自然人第一节 自然人的民事权利能力一、 自然人的概念二、 自然人民事权利能力的概念民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人民事权利能力的特征：统一性、平等性、广泛性三、 自然人民事权利能力的开始公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生时的证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。四、 胎儿利益的保护总括保护主义与个别保护主义。我国民法在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿将成为婴儿的利益，给予特殊的保护。继承法第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。五、 自然人民事权利能力的终止（一） 生理死亡（二） 宣告死亡（三） 自然人死亡后的利益保护：死者近亲属利益的保护第二节 自然人的民事行为能力一、 自然人民事行为能力的概念自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。（一） 行为能力与意思能力：意思能力是基础（二） 行为能力与责任能力：民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。责任能力包括侵权责任能力（只有完全行为能力人有）与债务不履行（我国未规定）的责任能力，是承担财产责任的资格。广义的民事行为能力包括合法行为能力和违法行为能力，通说认为违法行为能力是责任能力，不属于狭义的行为能力范畴。二、 自然人的民事行为能力的种类（一） 完全民事行为能力十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。（二） 限制民事行为能力十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。（三） 无民事行为能力不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第三节 监护一、 监护的概念与设立监护的目的（一） 监护的概念监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。（二） 监护设置的目的设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。（三） 监护的性质监护的本质为职责而非民事权利。（四） 监护与亲权二、 监护人的设立（一） 为未成年人设立监护人1，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母分居或者离异，其监护人资格不受影响，但父母一方或双方作为监护人对未成年人明显不利的，人民法院可以取消父母一方或双方担任监护人。父母因正当理由，不能亲自履行监护职责的，实践中也允许父母委托他人代为履行部分或全部监护职责，但父母仍为法定监护人。2，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母；兄、姐中有监护能力的人担任监护人。3，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。4，未成年人父母双亡或丧失行为能力的，其他法定监护人有两人以上又均具有监护能力的，可以通过协议确定由其中一人担任监护人或数人担任监护人。5，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。6，没有上述规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。7，监护人的变更：（1）监护人死亡、丧失了监护能力（2）监护人不履行监护职责，给未成年人造成损害或者利用监护方便侵害未成年人财产利益的，经未成年人近亲属申请，人民法院可以变更监护人（3）在法律允许的情况下，监护人之间也可以签订变更协议，更换监护人。（二） 为精神病人设立监护人无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有上述规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。三、 监护人的消极资格不得作为监护人的人主要包括禁治产人、准禁治产人：因心神丧失或精神耗弱不能处理自己事物，经申请由法院宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人。准禁治产人指因心神耗弱、聋、哑、盲、浪费人经申请宣告为限制民事行为能力人；被判处刑罚的人、失踪的人；破产人；外国人；法人四、 监护人的职责（一）保护被监护人的身体健康；（二）照顾被监护人的生活；（三）对被监护人进行管理和教育；（四）保护和管理被监护人的财产；（五）代理被监护人进行民事活动；（六）代理被监护人进行诉讼；（七）监护人应当承担民事责任五、 监护的终止（一）被监护人获得完全民事行为能力；（二）监护人或被监护人一方死亡；（三）监护人丧失了行为能力；（四）监护人辞去监护；（五）监护人被撤销监护人资格第四节 自然人的住所一、 住所的概念自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。（一） 住所与居所（二） 住所与户籍（三） 确定住所的标准公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。在涉外民事关系的法律适用上，当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。二、 自然人住所的种类（一） 意定住所（二） 法定住所（三） 拟制住所三、 自然人住所的法律意义（一） 确定自然人权利、义务的享有地和承担地（二） 确定有关组织或机关的管辖权（三） 在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法（四） 宣告失踪和宣告死亡的时间计算第五节 宣告失踪与宣告死亡一、 宣告失踪宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态。保护失踪人的利益和利害关系人的利益。（一） 宣告失踪的条件和程序1，自然人失踪的事实，包括：自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯；这种状态持续时间满2年。2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。2，利害关系人的申请。利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护职责的人以及该人的债权人和债务人。民通意见规定：申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。上述利害关系人没有先后顺序。3，人民法院的受理和宣告。公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。人民法院受理宣告失踪案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月。公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪或者驳回申请的判决。（二） 宣告失踪的效力自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。民法通则规定：失踪人的财产由他的配偶 、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。民通意见规定：失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。（三） 失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，他应当将其代管的财产及收益交还给被撤销失踪宣告的人，并负有将代管期间对财产管理和处置的详情告知的义务。二、 宣告死亡宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。宣告死亡制度旨在解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。（一） 宣告死亡的条件和程序1，自然人失踪的事实。公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：下落不明满4年的，此期限从自然人下落不明事实的次日起算；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。2，利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。但学界通说主张申请宣告死亡的利害关系人无顺序限制，以实现宣告死亡制度保护利害关系人利益的立法目的。3，人民法院的受理和宣告。法院受理利害关系人书面申请后，应发出寻找失踪人的公告。公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。另外，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。（二） 宣告死亡的效力通说认为，自然人宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力，即宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，原先参加的民事法律关系归于消灭，其婚姻关系自然解除，其个人合法财产变为遗产开始继承。当然，宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，对此，民通意见规定：被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。（三） 死亡宣告的撤销宣告死亡只是法律上的推定，当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告的撤销产生以下效力：1，配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。2，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。3，利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。4，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。第五章 法人第一节 法人概述一、 法人的概念和特征（一） 法人的概念与法人制度的形成民法通则第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（二） 法人的特征法人具有如下特征：1，法人是社会组织2，法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织3，法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，主要表现为：（1）独立的组织（2）独立的财产（3）独立的责任。（三） 法人的本质关于法人的本质，主要有拟制说、否定说和实在说三种理论。法人拟制说源于罗马注释法学派，后为萨维尼所倡。该学说从意思理论出发，认为权利主体以具有自由意思的自然人为限，法人只是国家在法律上以人为的方式及特殊的方式，使其成为财产权的主体，性质上是一种拟制的人。从现代民法观念来看，法人拟制说已经过失。法人的本质不是法律的拟制，而是法人的独立组织和功能。自然人和法人都是独立的民事主体，不存在谁拟制谁的问题。但从法制史的角度看，法人拟制说第一次提出了法人是权利主体，区别了法人与其成员的财产、责任和各自独立人格，为法人制度确立做出了贡献。法人否认说不承认法人具有独立存在的人格，法人仅是假设的主体。该说又分为目的财产说、受益人主体说、管理者财产说。该说由于不符合社会经济的发展的现实，已为各国立法所屏弃。法人实在说承认法人为一种客观存在的民事主体，又可分为有机体说和组织体说。有机体说，又称团体人格说、具体实体说，认为民事主体资格与意思能力是联系在一起的，因而法律对这种实际存在的社会有机体赋予独立的人格，使之成为法人。组织体说认为，法人的本质在于具有权利主体的组织，即法人具有区别其成员的团体利益，具有表达和实现自己意志的组织机构。该说为目前通说。民法通则以法人实在说为基础，认为法人具有民事权利能力和民事行为能力以及侵权行为能力。二、 法人应具备的条件（一） 依法成立（二） 有必要的财产或经费（三） 有自己的名称、组织机构和场所第二节 法人的分类（一）民法通则的分类：企业、机关、事业单位、社会团体（二）公法人与私法人公法人指以社会公共利益为目的，由国家或公共团体依公法所设立的形式或分担国家权利或政府职能的法人；私法人指以私人利益为目的，由私人以私法而设立的法人。区分意义：1、诉讼方式不同：对于公法人因行使公共权力所生纠纷依行政救济程序解决；而私法人间的纠纷依民事诉讼程序或仲裁解决；2、损害赔偿依据不同：公法人及其职员因侵权行为所受损害，依国家赔偿法或特别规定承担损害赔偿；私法人及其职员因侵权行为所生损害，依民法规定承担损害赔偿责任。（三）社团法人与财团法人私法人可分为社团法人和财团法人，其划分标准是法人成立的基础。社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称人的组合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的使用的各种财产，也称财产组合。区分意义：1，成立基础不同，两者分别以人和财产为基础。2，设立人的地位即设立人是否为法人成员不同。3，设立行为不同，一为共同民事行为、生前行为，一为单方行为，且可为死后生效的行为。4，有无意思机关不同，社团法人有自己的意思机关，又称自律法人，财团法人无该机关，又称他律法人。5，目的不同，社团法人设立可以是为了营利、公益或者其他目的，财团法人设立的目的只能是为了公益。（四）营利法人与公益法人根据法人成立或活动的目的不同，法人可分为营利法人、公益法人和中间法人。营利法人指以营利并分配给其成员为活动目的的法人；公益法人指以公益为其活动目的法人；中间法人指既非以营利为目的又非以公益为目的的法人。区分意义在于：1、目的不同：营利法人以营利并分配给其成员为目的；公益法人以公益为目的；2、设立准则不同：营利法人的设立依特别法规定设立，公益法人一般依民法设立；3、设立程序不同：营利法人的设立，一般不需要得到主管机关的许可；公益法人则必须得到许可；4、法律形式不同：营利法人只能采取社团法人的形式；公益法人可采取社团法人或财团法人的形式；5、民事活动的范围不同：营利法人可以从事各种营利性失业；公益法人无权以向其成员分配营利为目的的营业性事业。（五）本国法人与外国法人依法人的国籍划分，凡依照中国法律，在中国设立的法人为中国法人；中国法人之外的法人均为外国法人。对外国法人有专门的认许制度，民事活动范围受限制。第三节 法人的民事权利能力与民事行为能力一、 法人的民事权利能力（一） 法人民事权利能力的概念法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民法通则规定：法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。（二） 法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的比较1，享有的时间不同2，享有的范围不同3，法人的民事权利能力具有差异性。（三） 法人民事权利能力的限制1，自然性质的限制2，法规的限制3，法人目的的限制。二、 法人的民事行为能力（一） 法人的民事行为能力的概念与特点法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。与自然人的民事行为能力相比较，法人的民事行为能力有以下特点：（1）法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利享有的时间一致。这是因为，法人依法成立后便具有独立的人格、独立的能力。（2）法人的民事行为能力范围与民事权利能力的范围一致。不同的法人，民事权利能力是有差别的，而就每一个具体的法人而言，一旦其民事权利能力的范围确定，其民事行为能力的范围也随之确定，而且二者的范围完全一致。（3）法人的民事行为能力由法人机关或代表人实现。（二） 法人目的范围限制的性质权利能力限制说、行为能力限制说、代表权限制说、内部责任说法人是一种社会组织，其民事行为能力不可能受年龄、精神健康状况的限制，但应受其经营范围的限制。这种限制的理由是：（1）维护正常的社会、经济秩序（2）保护发起人和投资者的利益（3）确保交易安全。三、 法人的民事责任能力（一） 法人民事责任能力的概念：法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格（二） 法人有无民事责任能力的学说（三） 法人民事责任能力确定的标准民诉意见第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。执行职务说是划分法人与其法定代表人和其他工作人员民事责任的界限。法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。第四节 法人机关一、 法人机关的概念（一） 法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立（二） 法人的机关是法人的有机组成部分（三） 法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构（四） 法人的机关是法人的领导或代表机关（五） 法人机关由单个的个人或集体组成二、 法人机关构成及法定代表人（一） 法人机关的构成（二） 法定代表人指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人，其特点是：1、 法定代表人的资格是法定的或章程确定的；2、 法定代表人是代表法人行使职权的负责人；3、 法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。其条件是：必须具有完全民事行为能力；必须具有一定管理能力和业务知识；须不存在不得担任法定代表人的情形。三、 法人机关与法人的关系通说采代表说，而不采代理说。通说认为，法人机关是法人的组成部分，法人机关与法人只有一层法律人格。法人机关在其权限范围内所为的一切行为，均为法人本身的行为，其行为后果由法人承担。法人机关不是独立的权利主体，而是法人的有机组成部分。法人机关与法人的关系是部分与全体之间的关系。这种关系不同于代理关系。其一，在代理关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体，存在代理人与被代理人的二元对立关系；而法人与法人机关的关系，为部分与全体的一元关系。其二，在代理关系中，必须有代理人的意思和被代理人的意思，即存在两个意思；而在法人机关与法人的关系中，只有一个意思，即法人意思。其三，在代理关系中，代理行为是代理人的行为，不是被代理人的行为，只不过这种行为后果依代理规则直接由被代理人承担；而法人机关的行为，就是法人的行为，其行为后果自然归属于法人。第五节 法人的分支机构一、 含义：根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分；分支机构的行为后果，最终由所属法人承担。未领取营业执照的分支机构，不能以自己的名义独立从事民事活动，而只能以法人的名义进行民事活动；不能以法人的名义起诉和应诉，其责任由所属法人直接承担。领取营业执照的法人的特征有：1、 外部形式上具有与企业法人相类似的特点：它要经过核准登记才能进行业务活动，须拥有自己的名称和组织机构，有可以使用和支配的财产和经费。在通常情况下，分支机构以自己的名义进行民事活动，享有民事权利，承担民事义务，以其经营的财产承担民事责任；分支机构不能清偿债务时，由法人的其他财产清偿；2、 内容上具有从属于企业法人的特点，表现在：（1） 它是企业法人依法设立的不具有法人资格的组织，是所属法人的组成部分；（2） 它只能实现法人宗旨，并在所属法人业务范围内经核准登记进行活动；（3） 它的名称必须标明与其所属法人的隶属关系；（4） 它所占有、使用的财产不属于自己所有，而是其所属法人财产的组成部分；（5） 它的管理人员不是由内部产生，而是由其所属法人指派。不同于内设机构和子公司。二、 成立条件1、 依法成立2、 有自己的名称、组织机构和场所3、 有一定的财产和经费。三、 法律地位否认企业法人的分支机构民事主体资格地位，但承认其诉讼主体资格。第六节 法人的住所：主要办事机构所在地第七节 法人的成立、变更、终止和登记一、 法人的成立法人的成立是法人取得民事权利能力和民事行为能力的法律实施，经过法人设立和法人资格取得两个阶段。（一） 法人的设立1、法人设立的概念法人的设立指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段。没有法人设立就没有法人的成立，凡法人成立必须经法人设立。他们是法人产生过程中的两个阶段，区别如下：（1）两者的性质不同：法人设立是一种准备行为，既有法律性质也有非法律性质上的；法人成立均属于法律意义上的行为；（2）两者的要件不同：法人设立一般要有合法的设立人，存在设立基础和设立行为本身合法等要件；而法人的成立一般应具备依法成立，有必要的财产或经费以及有自己的名称、组织机构和场所等要件。因此法人的设立并不当然导致法人的成立；（3）两者的效力不同：法人在设立阶段仍不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务，由设立后的法人享有和承担；如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。而法人成立后，即享有民事主体资格，所发生的债权和债务，由法人享有和承担。2、法人设立的原则主要有自由设立主义、特许设立主义（特别立法或国家元首许可）、行政许可主义（行政机关许可）、准则主义（依照预先设定的条件向登记机关登记即可）、强制设立主义。我国法律主要有：（1）非营利法人：机关法人采特许设立主义，事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的采特许设立主义，需要办理登记的采行政许可主义；（2）营利法人：即企业法人，采准则主义，但对于银行保险公司等特殊法人采特许主义。3、法人设立的方式命令方式、发起设立、募集设立、捐助设立4、法人设立的要件（1）设立人或发起人：民事权利能力和行为能力，相应资格；（2）设立基础：现行法律加以确认的；（3）设立行为本身合法。5、法人设立的民事责任公司法：（1）公司不能成立的，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，发起人对认缴的股款，负返还股款并加算同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。公司成立以后，在设立公司过程中的民事责任由成立后的公司承担。（二） 法人资格的取得法人设立后取得法人资格才为法人成立。机关法人与设立时取得法人资格，事业单位法人或社会团体法人依法不需要办理法人登记的从设立时起取得法人资格，需要办理登记的经核准登记领取法人证书之日起取得法人资格。企业法人均须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。二、 法人的变更（一） 法人变更的概念指法人在存续期内，法人组织上分离、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。（二） 法人变更的类型1、 法人的合并：两个以上的法人合并为一个法人，包括吸收合并和新设合并。吸收合并指一个法人归并到另一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。2、 法人的分立：一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。3、 组织形式的变更：股份有限公司和有限责任公司在符合法定条件下可以互相转换。4、 法人其他重要事项的变更：指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。三、 法人的终止（一） 法人终止的概念指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人消灭。（二） 法人终止的原因1、 依法被解散2、 自行解散3、 依法被宣告破产4、 其他原因（三） 法人的清算1、含义：清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序；2、种类：破产清算和非破产清算。破产清算指依破产法规定的清算程序进行清算；非破产清算是不依破产法规定的程序进行的清算。3、清算组织：企业法人、主管机关或法院组织成立。职责：了结现存债务、收取债权、清偿债务、移交剩余财产。4、法人在清算期间的性质：清算法人说；同一法人说（通说）；拟制法人说。清算法人说认为法人已经解散，即为法人的终止，法人的民事主体资格消灭，但为了便于清算，应在清算时把原法人是为一个以清算为目的的清算法人，清算法人不享有原法人的民事权利能力和民事行为能力。同一法人说认为法人的结算并不等同于法人的消灭，在法人清算期间，法人资格仍然存在，以原法人的名义对外享有债权和承担债务，只有清算终结时法人资格才消灭。拟制法人说认为法人解散即为法人消灭，只是为了清算目的，法律上拟制法人在清算目的范围内享有民事权利能力，从法人解散至清算完结视为法人仍然存续。通说为同一法人说。5、清算终结：注销登记+公告