（民商法学专业论文）人事保证合同研究.pdf

论文摘要 1 论文摘要 人事保证合同本质上是一种诚信风险防范措施。随着我国社会主义 市场经济的建立和发展，市场竞争日趋激烈，诚信风险防范显得更加重 要。目前，我国尚未建立起规范的信用制度和体系，因此，采用人事保 证合同不失为防范和减少诚信风险的一种可行措施。然而，由于人事保 证合同在我国法律体系中的阙如，导致司法实践中人事保证合同纠纷适 用法律的混乱，其显然已危及到司法裁判的权威性、法律的安定性以及 民众对法律的信仰。有鉴于此，本文尝试对人事保证合同进行研究，以 期对我国立法、司法实践有所裨益。 本文通过历史、比较、经济分析和案例分析等方法，围绕人事保证 合同的相关法律问题展开较深入的分析与探讨。全文除引言外共分三 章，各章主要内容如下： 第一章主要就人事保证合同的一般法理进行概述。其内容涉及人事 保证合的同的产生及其发展，人事保证合同的概念、特征、法律性质分 析以及人事保证合同的价值发掘。笔者认为，人事保证不是社会制度的 产物，人事保证是一种特殊保证，其特征体现为继续性、情义性、专属 性以及不明确性。 第二章主要探讨人事保证合同的主要内容。人事保证是一种特殊的 保证，本部分就其重要的、特有的权利义务予以阐释。在人事保证合同 中，保证责任是其核心，保证纠纷的实质在于保证责任的承担。笔者认 为，雇用人通知事由及保证责任减免事由宜采概括性规定；人事保证的 保证方式仅限一般保证；当事人可以对保证范围作出明确的数额限制， 如无约定或约定不明，应确定合理赔偿原则；人事保证的最长保证期间 应限制为三年。 第三章主要探讨我国人事保证合同制度的构建。笔者认为，通过对 现行法的解释，人事保证合同制度不能纳入现有法律体系；在法律缺位 的情形下，司法裁判承认人事保证合同的效力符合民法的基本理念；同 时在制度上构建人事保证合同不违背劳动合同法的立法宗旨；而且我国 具有构建人事保证合同制度的现实需求，构建人事保证合同制度不仅有 论文摘要 2 利于完善我国法律体系，而且有利于完善我国信用保障体系。最后，笔 者认为，台湾地区的立法例对构建我国人事保证制度更具有价值并且就 人事保证合同制度的主要内容提出了一些较为的合理建议，以供立法机 关参考。 【关键词】 人事保证合同 适应性 必要性 制度构建 论文摘要 3 abstract the contract of personal gurant is essentialy a precaution against the risk of good faith. with the establishment and the development of the socialist market- oriented economy in our country, the market competition is becoming much more fiercely day by day, and taking precaution against good faith risks is to appear more and more importantly. at present, the standard credit system has not been established yet in china. therefore, using the contract of personal gurant is one promising approach that can alert and reduce faith risks. however, the contract of personal gurant is being lacked in our country legal framework. as a result, the legal applicabilities on the disputes of the contract of personal gurant turn to be confused in the judicial referee s authority, the legal stability as well as the populace to the legal belief obviously. taking this into consideration, this article attempts to study the contract of personal gurant so as to bring some benefits to the legislation and judicial practice in our country. this article makes a great analysis and discussion about the related legal matters of the contract of personal gurant by the means of history， comparison, economical analysis and case analysis. the full text is diveded into three chapters besides the introduction. the primary coverage of each chapter is as follows: the first chapter mainly focuses on drawing a conclusion from the 论文摘要 4 general legal principle of the contract of personal gurant, which involves its production and development, concept, characteristic, legal nature analysis as well as its value excavating. the author believes that the contract of personal gurantis not a social system product, but a kind of special guarantee. its characteristic is embodied of the continuity, the friendship, the specificity as well as the indefination. the second chapter discusses about the main content of the contract of personal gurant. personal gurant is one kind of special guarantee. this part will explain its unique rights and obligations. the guaranteed responsibility is the core in the contract of personal gurant, and the dispute of guarantee lies in the guaranteed responsibility s undertaking virtually. the author thinks that the guaranteed responsibility reduction of employee s information should adope the concise stipulation suitably. the guarantee method of human guarantee is only limited in the general guarantee. the litigant can makes an explicit amount limitation on the guarantee scope. if they have not an agreement or the agreement is unclear, the litigants should determine a reasonable compensation principle. the longest guarantee period of personal gurant is limited in three years. the third chapter pincipally discusses how to establish th system of the contract of personal gurant in our country. the author believes that the system of the contract of personal gurant should not be integrated into our existing legal framework through the explanation of the laws in effect. in the 论文摘要 5 legal vacancy situation, the judicial referee admits that the efficacy of the contract of personal gurantshould conform to the basic idea of civil law. at the same time, constructing the contract of personal gurant from the point of system should not violate the legislation objective of the work law contract. moreover there s a realistic demand for constructing the contract of personal gurant in our country. to construct the system of the contract of personal gurant not only has the advantage in improving our country legal framework, but also has the advantage in consummating our country credit safeguard system. at last, the author acknowledges that the legislative pattern in taiwan area should be more valuable to our construction of the contract of personal gurant. the writter also proposes some reasonable suggestions about the primary coverage of personal gurant so that the legislature can consult them. 【keywords】the contract of personal gurant; adaptability; necessity; construction of the system 原创性声明 本人声明兹呈交的学位论文是本人在导师指导下完成的研究成 果。论文写作中不包含其他人已经发表或撰写过的研究内容，如参考 他人或集体的科研成果，均在论文中以明确的方式说明。本人依法享 有和承担由此论文所产生的权利和责任。 学位论文作者签名： 日期： 学位论文版权使用授权声明 本人同意授权华侨大学有权保留并向国家机关或机构送交学位 论文和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅。 论文作者签名： 指导教师签名： 签 名 日 期： 签 名 日 期： 引言 1 引 言 时下，相互之间不熟悉，不信任的雇用人与受雇人之间为迅速搭建起一道人事信 任关系的桥梁，雇用人往往会要求受雇人提供一个值得信任的第三人作保证。这种 由当事人约定 ，一方（保证人）于他方（雇用人）的受雇人将来因职务上的行为而 应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同称为人事保证合同。其实，人事 保证在我国社会经济生活中早已存在，表现形式也丰富多样。如大多数是以人事保 证合同的形式存在，同时也不排除以保证人签字和当事人以格式条款约定的形式存 在。1遗憾的是，目前我国尚无法律对人事保证合同进行统一规制。对人事保证合同 纠纷应如何适用法律？合同法虽有规定，但内容仅有一条（即关于“无名合同”如 何适用法律）且非常概括。2 关于人事保证合同的理论研究，日本、瑞士以及我国台湾地区比较活跃。日本于 昭和 8 年（1933）4 月 1 日公布关于身元保证的法律 ，共计 6 条，并于同年 10 月 1 日施行。瑞士则散见于瑞士债法典第 500 条第 2 项、第 503 条第 2 项、第 509 条第 3 项、第 510 第 1 项、第 512 条。由于台湾地区与我国有相同的历史传统、 民俗习惯，所以笔者在收集相关资料时，主要将目光锁定我国台湾地区。史尚宽、 王泽鉴、郑玉波等学者编写的民法债编专著中，在无名合同的章节中对人事保证合 同均有一般性论述。其中，曾隆兴著的现代非典型契约论 ，对人事保证合同的意 义、人事保证合同的类型、人事保证合同的特性、人事保证合同的成立、人事保证 合同的期间等方面有深入的研究；林诚二撰写的论文论人事保证 ，从人事保证的 意义及性质、人事保证期间、人事保证的消灭及一般保证的准用等角度切入，对人 事保证合同作了进一步的研究；杨淑文撰写的论人事保证之从属性与债权人之附 随义务一文，主要针对人事保证合同是否具有从属性，人事保证与一般保证的性 质有无异同，应如何决定是否准用一般保证的规定，雇用人对保证人依法应负通知 义务或监督义务的性质如何等予以探讨。 在国内，理论界对人事保证合同的研究起步较晚，直到统一合同法颁布前始有学 者涉足，大多数是在无名合同的研究中一笔带过，且较少集中笔墨作深入分析。最 1 在某商贸公司诉徐某的人事担保纠纷案中，被告徐某在劳动合同中签字并约定“在张某不履行义务给原告造 成损失并承担责任时， 由被告承担连带责任” 杜豫苏， 阿尼沙 劳动合同中能设立担保条款吗j 人民 司法，2005，(1)：108- 109 2合同法第 124 条：“ 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法 分则或者其他法律最相类似的规定” 引言 2 近，徐国栋教授主编的绿色民法典草案第八分编债法分则第 819 条至 827 条规 定了人事保证合同。这说明人事保证制度已引起我国民法学者的关注，但徐国栋教 授没有对人事保证制度展开全面阐释，这更凸显研究该制度的价值所在。陈荣文撰 写的人事保证制度若干基本问题研究一文，对人事保证的保证范围与适用限制、 人事保证期间、人事保证的责任构成及当事人权义关系等基本理论作了进一步的分 析。刘生亮、孙桂林撰写的从非典型契约到有名合同就人事保证合同以及相关 法律问题进行初步地阐释。 总之，台湾地区对人事保证合同的理论研究比较全面系统，但在如何适用法律上 依然不彻底，并且其是否完全契合我国实际，需深入研究分析。在国内，对人事保 证合同的理论研究相对滞后，即使是在无名合同的系统研究中，也是点到为止。由 于理论上的不成熟，致使立法难有具体明确的规定，从而导致司法实践的诸多困惑。 其实，在现实生活中，人事保证时有发生。那么，究竟什么是人事保证合同？ 它与一般保证合同有无区别？有无必要对人事保证合同进行立法规制？在现行法律 框架下，这些问题都没有一个明确的答案。笔者认为，法律的空白将会使这一问题 的规范更加困难，只有从制度上进行规范，才能使人事保证合同显示出优势，在经 济活动中发挥更大的作用。于此，笔者试图对人事保证合同作些研究，以期引起立 法部门和理论界的注意。 第一章 人事保证合同的一般法理 3 第一章 人事保证合同的一般法理 第一节 人事保证合同的产生及其发展 人事保证，也称职务保证、雇佣保证，日本称为身元保证或身份保证， “谓就 雇佣或职务关系，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害 赔偿责任之保证” 。3从制度渊源上看，人事保证产生的具体时间无从考证，但人事 保证在中国古代就已经出现，这是事实。据资料载：某处某人，有亲生男名某，见 年几岁，今因荒歉不能供瞻，托得某人为保，情愿将男某典雇与某处某宅，充为小 厮。当三面得雇(钱若干)，交领足讫。自雇工后，须小心伏事，听候使令，不敢违 慢，亦不敢擅自抛离，拐带财物在逃。如有此色，且某甘当寻根前来，依数倍还无 词。男某在宅，向后倘有不虞，皆天命也。且某即无他说，今立子为用者。4 近代，人事保证已比较普遍，主要反映江浙一带的习惯，其他省也有类似习 惯，如福建建阳商店招收艺徒，应其家长立字，内载“入店之后，确守店规，如有 天时人事不测，与店东无干”等字样。以后如有暴病死亡及无故逃走者，店东不负 责任。若艺徒有盗窃货物银钱而逃去者，店东并得向该家长索赔。5福州商业各店， 雇佣伙友有卷逃情事，介绍该伙友入店之介绍人应负赔偿责任6。有的店主还在保证 人立保之外，要求保人交押柜洋一类的保证金。7 现当代，人事保证依然在中国社会存在。梅仲协先生指出： “此种保证在我国 最为习见。例如保证公务员必能奉公守法，不致亏蚀公帑之情形是。 ”8杨与龄先生 也认为，人事保证在中国社会存在已久并早为实务上所认许。9我国高等院校接受外 国留学生时适用人事保证，对申请到我国高等院校学习、进修的外国公民，应有可 靠的经济保证和在华事务保证人。10同时，我国公派出国留学也适用人事保证，凡 公派出国留学人员必须找到合适的具有经济能力的人作为保证人，并由留学人员、 保证人与选派单位三方签订出国留学协议书 ，在留学人员违约的情况下，保证人 3 史尚宽债法各论m北京：中国政法大学出版社，2000947 4 韩延龙法律史论集第四卷m北京：法律出版社，2002578579 5 前南京国民政府司法行政部编：民间民事习惯调查报告录m北京：中国政法大学出版社，2000633 6 同上书 632 页 7 满鉄上海事务所调查室编：满鉄调查研究资料第 51 编m194175 8 梅仲协民法要义m北京：中国政法大学出版社，1998508 9 杨与龄民法概论m北京：中国政法大学出版社，2002257 10 教育部、外交部、公安部令第 9 号高等学校接受外国留学生管理规定第 15 条规定 第一章 人事保证合同的一般法理 4 须承担经济责任，向选派单位作出赔偿。11我国对外进行国际经济技术合作项目输 出劳务时，选派单位无不要求选派出国的劳务人员提供人事保证人并签订保证书， 要求保证人对劳务人员在出国期间遵纪守法、克尽职责提供保证，如因出国劳务人 员职务行为致选派单位有损害，保证人应负赔偿责任。12 目前，人事保证合同作为一项民事法律制度，也为大陆法系不少国家和地区的 立法或判例所确认。瑞士是最早对人事保证合同进行立法的国家，其将人事保证区 分为职务保证和雇佣保证。在日本，人事保证合同作为民法的特别法得到详尽的规 定，日本在昭和 8 年（1933）4 月 1 日法律第 42 号公布了关于身份保证的法律 ， 该规定共设 6 个条款。在我国台湾，1999 年修正后的民法债编，为适应经济社会的 发展，专门增订“人事保证”一节，共设 9 个条款。其他大陆法系国家，如法德等 国家民法典没有专门规定人事保证合同的条款，但在习惯、判例和学说上，人事保 证合同是为法德两国所承认的。 至于英美法系国家， 人事保证一般称为“忠诚保证” 。 产生忠诚保证人责任的行为有两种类型：担保违背义务与担保不尽履行。前者保护 雇主不因雇员的犯罪行为而受损，比如盗窃或者诈骗。这些行为必须满足两个条件： 一是雇主因这些行为而受损失；二是雇主因此而获得了经济利益。13后者保证雇主 不因雇员故意地违反雇主章程、规章制度或者政策的行为而受损。但是，即使这类 保证，也不担保雇员由于一般的过失行为，或者运用雇主所赋予的自由裁量权而给 雇主造成的损失。14 从以上人事保证的发展简史，我们不难发现：人事保证不姓“封” ，不姓“社” ， 更不姓“资” ，换言之，人事保证不是社会制度的产物。当然，人们之所以认为人事 保证有浓重的社会制度烙印，在某种程度上是可以理解的。恩格斯指出：每个历史 时期人们的道德、宗教、法律等观念和思想，可以简单地理解完全由这一时期生活 的经济条件以及由其所决定的社会关系和政治关系来证明。15其实，恩格斯的话只 是回答了该项制度被用来维护社会统治的原因，但没有否定该制度的基本价值。在 新的社会制度下，人事保证的制度缺陷将可能得以克服，这为该制度在现代社会的 再度勃兴留下余地。人事保证制度与社会制度无关，其只是重建中国信用社会的一 11 国家教育委员会、司法部87教外综字 686 号关于签订出国留学协议书的通知 ，以及个部委相关出国留学 规定 12 最高人民法院发函199073 号关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函规定 13 kevin patrick mcguinness, the law of guarantee, second edition, carswell , p 345 14 kevin patrick mcguinness, the law of guarantee, second edition, carswell , p 346 15 复旦大学法律系编马克思恩格斯论国家和法m北京：法律出版社，19587 第一章 人事保证合同的一般法理 5 个具体步骤，是对欺诈的一种对抗，是对用人者信赖利益的保护。因此，对人事保 证合同的规定，是贯彻诚信原则的措施，是维护良好信用的人事运作的保障。16就 法律本土化而言，中国历来就有深厚的“人无信而不立”的传统文化积淀，有鼓励 人诚实守信的传统。17 由此可见，人事保证有其存在的合理性，否则不会如此倍受青睐。对这一现象， 笔者认为，一概否认甚至回避是与事无补，最好的办法是探求其背后产生原因并予 以规范。但需要注意的是，人事保证有广义和狭义之分，广义人事保证包括公法调 整的人事保证与私法调整的人事保证；狭义人事保证是指纯私法调整的人事保证， 即民法上的人事保证，本文旨在探讨私法上的人事保证。 第二节 人事保证合同的概念及其特征 一、人事保证合同的概念 （一）国外人事保证合同的概念 人事保证在我国虽然存在已久，但没有引起民法学者及立法者的注意，所以在立 法上和法律实务中，人事保证合同的概念无明确界定；反观国外人事保证研究比较 充分的国家如日本、瑞士，对人事保证合同的界定，其立法都有明确规定。在立法 例上，日本称为“身元保证”或“身元引受” ，18按日本学者的理解，身元保证分为 三种：第一种为保证人对于债权人(雇用人)保证被用人不违反其基于合同上的义务， 称人的身元保证。此时，保证人一方面对于债权人负与被用人同一的债务及责任， 他方面对于债权人独立的负有使被用人不违反其义务的债务。被用人不服约束时负 有劝导的义务，拐带潜逃时负有搜索的义务。第二种为于主债务人债务不履行及依 合同或法律上的规定应负担的损害赔偿债务为保证，与将来的债的保证有同一性， 称物的身元保证。第三种为损害担保合同，因被用人的行为使债权人蒙受损害，保 证人即负填补义务，其损害的发生不以被用人有过失为必要，保证人无检索抗辩权。 瑞士称人事保证为“职务保证”与“雇佣保证”19。所谓职务保证，即保证人对于 16 徐国栋对梁慧星教授批评的简单反批评eb/ol. 17 刘俊海最新担保法问答m北京：人民法院出版社，199529 18 根据西村信雄教授的身元保证之研究的介绍，身元保证在日本起源于明治以前实行的“人请”所谓人请， 是指为奉公人（奉公人在德川时代是指雇佣契约上的劳务者）所为之契约上担保制度，带有公法监管的性质明 治维新之后，人请制度仅为私法上的契约虽然脱离封建的人身依附，但劳动者与雇主之间基于经济地位之不 平等，人事保证方面也处于实质上的不平等雇主往往单方面决定保证人的责任，而该责任又常以保证人应负 担应受雇人造成的一切损失为内容 19 在瑞士，对人事保证制度没有进行单独立法，而是将有关人事保证异于一般保证合同的特别内容加以分散规 定于债法典第 20 章“保证合同”内容之中，相关人事保证的条件和定义、债权人的义务范围、人事保证合 第一章 人事保证合同的一般法理 6 债权人，就债务人的身体、性行及技能，保证能担任其职务，并就其因执行职务所 生的损害，负担保责任，其性质属于将来债务的保证，系保证合同的一种；保证的 范围，包括因受雇人不履行合同致使债权人所受的损害，以及受雇人执行职务时因 故意或过失对债权人造成的损失， 还包括受雇人侵占债权人财产或过失损害他人的， 保证人均应负赔偿责任。雇佣保证，则保证人不仅保证受雇人的身体性行及技能， 能承担所约定的劳务，即受雇人因疾病等也应负有照顾或领回医疗的义务；此类合 同通常在订立纯粹劳务雇佣合同时使用，保证人还应对受雇人本身事故承担担保责 任。20 （二）我国台湾地区人事保证合同的概念 梅仲协认为， “就主债务人之克尽职责及服务为保证者，曰职务保证” ；21郑玉 波认为， “人事保证乃就职务关系或其他人事关系所为之一种特殊保证也” ；22邱聪 智则认为， “一般称之人事保证，亦称职务保证或身元保证，乃就职务关系或其他人 事关系中将来可能发生之债务，所为之一种特殊保证” 。23以上定义均把保证对象作 为切入点，即人事保证合同的保证对象为职务关系或其他人事关系，从而说明人事 保证与一般保证的差异。 我国台湾地区民法第 756 条第 1 款规定， “人事保证者，谓当事人约定 ，一方 于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任 之契约。前项契约，应以书面为之。 ”该规定主要包含下列含义：1人事保证合同 是以主债务人的职务行为为标的， 也即人事保证合同的主债务人为债权人的受雇人， 保证标的则为该受雇人的职务行为。此处的职务行为，解释上应与台湾地区民法第 188 条所规定的“职务保证”作同一解释，24即不仅包括执行职务本身的行为，而且 在客观上足以认定该行为与执行职务有关即可，换言之，对“职务行为”应采客观 说。因此，如果受雇人有违反职务上的行为或有利用执行职务的机会为窃盗、欺诈、 背信、侵占、伪造文书、挪用、私用、隐匿或卷逃公款等不诚实行为而致雇用人遭 受损害，都应该对雇用人负担保损害赔偿责任，但与职务无关的，则不在人事保证 同的消灭、期间等内容分别规定于第 500 条第 2 款、第 503 条第 2 款、第 509 条第 3 款、第 510 条第 1 款及第 512 条中 20 蔡明收论身份保证j中兴法学，1971，(78) 21 梅仲协民法要义m北京：中国政法大学出版社，2004508 22 郑玉波民法债编各论m台北：三民书局股份有限公司，1981827 23 邱聪智新订债法各论(下)m北京：中国人民大学出版社，2006433 24 台湾地区民法第 188 条： “受雇人因职务行为，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责 任但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意或纵加以相当之注意而仍不发生损害者，雇用人不负赔偿 责如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请的斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇 用人为全部或以部分之损害赔偿雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有请求权 ” 第一章 人事保证合同的一般法理 7 责任范围之内。例如：受雇人假日外出旅游，因故殴伤他人，保证人不负责任，又 如银行出纳人员请假，银行临时命工友代管出纳，工友因而起意侵占银行款，亦应 认为其与职务无关，同样不能责令保证人负赔偿责任。252人事保证，是以将来可 能发生的损害赔偿债务所为的保证，亦即人事保证合同成立时，其债务是否发生、 发生多少具有不确定性。人事保证系附停止条件之债权契约。26但人事保证与通常 将来债务的保证也有重大差别。通常所谓将来债务保证，是指债务发生原因已经存 在，只是责任范围不确定或者将来可能发生变动；反观人事保证，受雇人的债务不 履行或不法行为未必发生，如果未发生则保证人就无保证责任可言。如当事人约定， 就受雇人过去或现在职务上行为已发生损害为保证，其性质上为一般保证而非人事 保证。27 （三）我国人事保证合同的概念界定 人事保证合同在我国虽然行之有年，实务上也屡见相关案例，但立法并未对其 概念进行任何界定。徐开墅教授主编的民商法词典中人事保证的词条： “人事保 证（personal gurant） ，指因职务关系或其他人事关系所产生的一种保证。 ”国内有学 者称人事保证合同为“劳动合同的保证” ，28还有学者称之为“劳动合同担保” 。 29仔 细分析，我们发现，我国大多数学者把劳动合同界定为人事保证合同的主合同。然 而，国外及我国台湾地区却把雇佣合同作为人事保证合同的主合同，那么，我国未 来的民法典在构建人事保证合同时应如何界定其概念？ 通过上文对台湾地区民法中人事保证合同的概念分析，笔者认为，我国台湾地 区民法第 756 条第 1 款比较全面地概括了人事保证合同的实质，可资借鉴。但能否 把人事保证合同界定为雇佣合同的从合同，则有探讨的必要。从历史角度观察，劳 动关系是由雇佣关系发展和演变而来，两者在性质上是同质。劳动关系的前身就是 雇佣关系，雇佣关系只不过是进化到以社会为出发点而对劳动关系调整的原形。 30在 某种意义上，劳动契约就是雇佣契约社会化的产物。311971 年瑞士债法典的重大修 正，即将雇佣契约制度从债法中全部扬弃 ，而以劳动契约取代之，形成劳动法与民 法重新结合最显著的例证。32由此可见，把人事保证合同界定为雇佣合同的从合同 25 曾隆兴现代非典型契约论m台北：三民书局股份有限公司，1988146 26 林诚二论人事保证j固有法制与当代民事法学，1997，220- 249 27 邱聪智新订债法各论(下)m北京：中国人民大学出版社，2006437 28 车辉试论我国劳动合同的保证担保j甘肃政法学院学报，2006(88)：62- 67 29 于瑞均劳动合同担保j中国劳动科学，1996，(9)：34 - 36 30 杨晓蓉劳动关系与雇佣关系的界定及实务问题探讨j中国劳动，2005，(8)：20 31 王利明，郭明瑞，潘维大中国民法典基本理论问题研究m北京：人民法院出版社，2004633 32 黄越钦劳动法新论m北京：中国政法大学出版社，20036 第一章 人事保证合同的一般法理 8 或劳动合同的从合同本质上并无差别。那么我国立法该如何选择？ 笔者认为，把人事保证合同作为劳动合同的从合同更符合我国国情。第一，从 法的移植上看，我国在借鉴和移植国外或特定地区的法律时，应认真地研究移植来 源国家或地区以及本国的各种社会和自然条件。33由于历史和政治的影响，我国对 雇佣一词一直持比较排斥的态度。雇佣关系的性质，长期以来被认为是一种剥削关 系。随着社会主义市场经济的发展，虽然对雇佣关系不再予以政治上的排斥，但认 识仍受到一定的局限。第二，劳动合同法的颁布与实施，为劳动合同制的普遍推行 提供了法律保障。这是我国劳动法制质的转变，它标志着我国计划体制时代固定工 制度的结束，代之以市场体制的劳动合同制度，这为我国社会主义市场经济体制改 革奠定了基础。 综上，笔者认为，我国人事保证合同可定义为“当事人约定，保证人向用人单 位担保劳动者将适当履行劳动合同，如果因为劳动者的过错在履行合同过程中造成 用人单位损失的，保证人将承担损害赔偿责任” 。劳动者为债务人，劳动用工者为债 权人。34 二、人事保证合同的特征 曾隆兴认为，人事保证合同有下列特征：利他性、无偿性、情谊性、继续性、 未必性、广泛性、专属性。35邱聪智认为，人事保证的特征，主要有继续性、情谊 性、专属性及不明确性。36欧阳经宇认为，人事保证契约的特征主要表现为诺成契 约与不要式契约、片务契约与无偿契约以及从属性与补充性。37但我国大多数学者 认为，一般保证合同具有下列特征：从属性、无偿性、单务性和补充性。38通过分 析比较，所谓人事保证合同的特征应该为有别于一般保证之特性，至于利他性、无 偿性、从属性、补充性及单务性与一般保证并无差异，故无讨论必要。笔者认为， 人事保证合同的特征主要体现为继续性、情义性、专属性及不明确性。下文依序予 以说明。 第一，继续性。一般保证多以一次发生的现存具体债务或可得确定债务为保证 33 沈宗灵法理学m北京：北京大学出版社，2000155 34 一般概念上，对劳动力提供者，有称为“劳工” ，有称为“工人” ，也有称为“劳动者” 、 “受雇者” 、 “雇员” 等等；对用人单位，有称为“劳动用工者” ，有称为“雇主”等等，以上概念，本文将于适当之处使用上述各个 名词以表达其确切之含义 35 曾隆兴现代非典型契约论m台北：三民书局股份有限公司，1988142 - 143 36 邱聪智新订债法各论(下)m北京：中国人民大学出版社，2006439 37 欧阳经宇民法债编论文选辑c台北：五南图书出版公司，1972 38 郭明瑞，房绍坤，张平华担保法m北京：中国人民大学出版社，200637 叶金强担保法原理m北京：科学出版社，200233 第一章 人事保证合同的一般法理 9 对象，而人事保证则以将来继续发生的债务或者说以基于继续性的法律关系所发生 的将来债务为保证对象。 第二，情义性。一般保证保证人多由于经济上利害关系而承担保证，而在人事 保证中，保证人则多以情义关系（如亲属关系、友谊关系等）而承担保证，因人事 保证多于人身信任和情面而无偿提供，故其具有人身性质。 第三，专属性。一般保证所保护的债务无所谓专属性，保证债务当然得由保证 人之继承人继承，而人事保证则以保证人对于被保证人的信赖关系为基础，故原则 上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，保证人责任因保证人死亡而消灭，并 不移传于继承人。但在保证人死亡前所发生之债务，则应由其继承人继承之。 第四，不明确性。一般保证，其被保证的主债务通常具有明确或可得确定的范 围，保证人的责任得以预先知悉及确定；而人事保证，其被保证的主债务为受雇人 将来因职务上的行为致雇用人遭受损害时的赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损 害额甚至有可能远远超出保证人的预料范围，保证人的责任难以预先知悉及确定。 而人事保证合同的不明确性决定保证人不可随时撤回其保证，否则对雇用人的信赖 利益无从保护，有立法例规定， “对于职务保证或雇佣保证，一旦职务关系或劳务关 系成立，保证就不可撤回” 。39 第三节 人事保证合同的法律性质分析 我国台湾学者黄茂荣指出： “依据民事法律之规范架构处理民事关系时，势必考 虑到系争生活关系究为法定或意定的法律关系。当为意定的法律关系时又必须是否 为契约关系，如属肯定，又究竟属于那种有名契约、混合契约或是一个无名契约， 以决定契约的总则规定和契约的分则的规定对之是否有适用性。契约之定性，不仅 对任意规定，而且对强制规定之适用皆有其意义。所以，为确定系争与生活事实在 契约法上之准据规定，首先必须依契约法认定它究竟属于那一种类型之契约。 ”40 这段话实际告诉我们：只有在明确了合同法律性质的情况下，才能正确选择判 断合同是否有效的评判规则。况且，保证或担保无论在生活世界还是法律世界，皆 形形色色、不一而足，从而在法律上所具有的性质也可能极不相同。就人事保证合 同而言，其到底具备何种法律性质却有待探讨，因为只有确定其性质才能确定法律 的适用。廖家宏认为， “欲正确阐释了解人事保证的法律规定，则必须掌握其法律性 39 参见瑞士债务典第 510 条第 1 项规定 40 黄茂荣买卖法m中国政法大学出版社，20028 第一章 人事保证合同的一般法理 10 质究竟是特殊保证还是损害担保契约？此问题的厘清， 不但有助于抽象法律的思维， 且于法律规定的诠释上亦属前提问题” 。41 有关人事保证合同的法律性质，学理上有三种学说：第一，人事保证就是一般 保证42。第二，人事保证系属一种特殊保证43；采纳此观点的还有曾隆兴先生及廖家 宏先生44。第三，人事保证是损害担保合同，该说认为，人事保证合同具有独立性， 因为即使雇用人与受雇人之间的合同无效，当受雇人具有侵害雇用人情事时，雇用 人仍得依据该担保合同向担保人请求赔偿。45笔者认为，该问题确实难解并且颇费 思量，因为无论哪种学说，都有一定的合理性，但主流观点认为人事保证合同的法 律性质是一种特殊保证合同。笔者亦赞同此学说，具体分析如下： 所谓损害担保合同，是指约定对于相对人因一定危险所受积极或消极的损害， 应独立无偿地负填补责任的合同。就其性质而言，损害担保合同为独立合同，与保 证的区别在于其对于相对人所受损害或一定收益或其他结果，自己负赔偿或担保责 任，而非就他人债务负责。46保证通常为他人债务的附属合同，当该他人债务不能 履行时，向保证合同的相对人承担保证责任。很显然，如果人事保证合同的法律性 质为损害担保合同，那么人事保证人承担的保证责任具有独立性，而这种责任对于 保证人是否公平值得探讨。 第一，从风险与利润相对等的角度看，用人单位享有了劳动者的劳动收益，则 其即应承担对劳动者的管理职责，适当承担劳动者本身及外人造成损害的风险，这 是风险与收益相对应原则与法律公平原则的体现。 第二，人事保证合同是为减轻用人单位的风险而设，而且保证人承担保证责任 时，用人单位无须支付任何对价。更重要的是，人事保证人与债务人之间一般都是 基于社会情谊关系而书面保证的，故保证人也应受到法律足够的关注和保护。 第三，损害担保合同在我国现行法中没有规定，如果订立人事保证合同时作出 此种承诺，在没有法律依据的情形之下，按照合同自由原则，只要没有违反法律和 公序良俗，保证人一旦有损害，就应对受用人造成的损失作出第一序位的填补，甚 至，保证人对雇用人的填补不以雇佣合同的存在与有效为前提，只要有损害就应当 填补。但是在意思自治的面纱下，我们必须看到承诺背后的无奈与不公平，因为用 41 廖家宏论债编增订之人事保证契约的性质独立性或从属性j法律评论，1984，(66)：17- 33 42 戴修瓒民法债编各论m台北：三民书局，1980423 43 郑玉波民法债编各论(下册) m台北：三民书局，1987895 44 曾隆兴认为，人事保证为一种特殊保证,不过其保证范围较一般保证债务范围广耳；廖家宏则认为，人事保证 为特殊保证，应具有补充性 45 史尚宽债法各论m北京：中国政法大学出版社，2000947 46 史尚宽债法各论m北京：中国政法大学出版社，2000882 第一章 人事保证合同的一般法理 11 人单位可能利用自己的优势地位，将人事上的风险一概转嫁给不相关的第三人。法 律如果评估过这种意思自治的公平性，相信不会支持用人单位滥用意思自治。 因此，在人事保证合同的法律性质上支持为损害担保合同，将有悖法律的公平 正义。正如台湾学者杨淑文所言： “企业经营一定之事业，就企业经营引起的风险， 本应利用现有之制度（如保证保险制度）予以分散，此种企业或雇用人经营事业， 享有利润而把风险转嫁给不相关之第三者无偿担任保证人来承担之农业社会制度， 在立法政策上就其经济功能是否予以公平且正确之评估，实有待于吾人深思。 ”47 第四节 人事保证合同的价值发掘 贝卡利亚曾经说过：“法律的终极宗旨和唯一的目的在于谋求最大多数人的最大 幸福。 ”48这反映到立法上，便成了它的价值取向合同在法律制定后实施所产生的作 用，对于人事保证合同也是如此。价值在不同的学科领域有其不同的阐释。在哲学 上，价值的定义是指客体存在的属性及其变化同主体的尺度和需求相一致，相符合 或相接近的关系。49价值在法理上定义则为法律作为客体对人的需要的满足，是人 关于法律的超越的绝对指向。50那么，人事保证合同的价值表现在哪里？ 一、人事保证合同是建立人事信用关系的有效途径 当今社会，人际关系大体可以分为三种：一是相互间熟悉且信任的人际关系，二 是相互间虽不熟悉但可从稳定的个人表征或社会生活表征上判断可值得信任的人际 关系，三是相互陌生且无法以个人表征或社会生活表征上判断可值得信任的人际关 系。事实上，在社会经济生活中，第三种人际关系是最普遍、最主要的。要在这样 的人际关系中迅速建立一种推定信任关系，往往需要第三人介入并起到积极催化作 用，而人事保证合同恰好提供了这样一种法律机制，它就为相互不熟悉、不信任的 雇用人与受雇人搭建