（法学理论专业论文）我国建立刑事司法沉默权制度之研究.pdf

中文摘要 按照刑事司法国际准则，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。而 在我国，他们对公安司法机关的讯问负有如实陈述义务。两相对比， 足以让人思考我国有无必要建立沉默权制度，在多大程度上建立沉 默权制度以及建立沉默权制度需要对我国刑事司法制度作哪些变革 笔者从法哲学，诉讼法学和现实需要三个角度入手，论证了我 国建立沉默权制度的必要性。我国建立沉默权制度的法哲学依据有 两个：主体性理论和自然权利学说。主体性理论要求无论如何都要 把人当作目的而不是手段来对待。这种要求体现在刑事诉讼中，就 是追诉官员和审判机关应当将犯罪嫌疑人、被告人视为平等的诉讼 参与者、协商者，同他一起进行平等的理性交涉活动，而不得将其 视为被镇压的客体。采取强制压服等手段迫使其接受某一行为，决 定或裁决。只有赋予被控方以沉默权，他才能在诉讼中保持意思自 治和行为自由，有效地防御公安司法机关的攻击。因而沉默权制度 的建立是犯罪嫌疑人、被告人成为诉讼主体的必要条件。自然权利 理论要求社会成员有言论的自由，平等参与社会活动的自由，还要 求国家权力的取得和行使必须以社会成员的基本自然权利为归依。 沉默权作为一种“不说话”的权利，属于言论自由的范畴；作为一 种以主体身份参予刑事诉讼的权利，属于参与社会活动自由的范 畴；理应当然应当归犯罪兼嫌疑人、被告人享有。另外，自然权利 理论以个人权利为本位。要求国家权力的取得和行使必须尊重个人 的自然权利，当政府以国家名义对某个人的生命、自由、财产予以 剥夺或限制时，该人与国家在利益上处于对立和冲突的生命、自由、 财产予以剥夺或限制时，该人与国家在利益上处于对立和冲突的地 位，他有权为维护个人利益而与国家进行积极的对抗，对官方讯问 保持沉默或拒绝回答。 我国建立沉默权制度的诉讼法学依据也有两个：无罪推定学说 和诉讼构造理论。无罪推定原则要求控方承担举证责任，犯罪嫌疑 人，被告人无需举证，因而在诉讼中有权保持沉默。而且，按照无 罪推定原则的要求，犯罪嫌疑人、被告人是实体权利没有遭到剥夺 或限制的无罪公民，享有如上所述的言论自由、参与自由等，因而 必然享有沉默权。另外，无罪推定原则还要求定罪审判的程序越须 符合程序正义的要求，而沉默权制度洋溢着程序公正的精神，为被 控方有效地参与刑事程序提供了操作规章。诉讼构造理论认为。我 国刑事司法制度以三角结构为发展取向。而三角结构的诉讼构造， 其要艾之一在于控辩平等、审判中立。为此，天生就拥有强大优势 的国家，需要以赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的方式来防止自己 成为强权压服者、创造法律拟制的平等来使自己成为程序中的当事 人，而非压服者。 我国建立沉默权制度也有其现实依据：有效抑制公安司法机关 的程序违法行为。在我国刑事司法实践当中，公安司法机关的程序 违法行为，如刑讯逼供、超期羁押和滥用强制措施等，比比皆是。 屡禁不绝。要根治这些痼疾，必须建立沉默权制度。沉默权制度的 建立，不仅有助于消除这些程序违法行为的制度性病灶，也是文明 各国的经验结晶。 不过，沉默权制度的适用范围是有限的，究其发生原因如下： 首先，刑事诉讼的公正协调控制犯罪与保障人权之间的关系，兼顾 两者，不能片面倚重保障人权。因而，为维护社会公共安全，对少 数几咱犯罪应作为例外，不适用沉默权。其次，我国的刑事侦控， 还没有进化到以物证为中心的状态，正处于以人证为中心的状态， 不能完全摆脱对供述的依速，因而对沉默权的适用范围应有所限 制。最后，纵琨国际动态，对沉默权的适用予以限制也是一种发展 趋势，我国建立沉默权制度，理应对此趋势作出回应。 我国原有的刑事司法制度是与如实陈述义务相适应的。一旦建 立沉默权制度，应对其进行七个方面的改革：( 1 ) 全面确立无罪推定 原则；( 2 ) 废除审前如实陈述义务；( 3 ) 改造庭审讯问程序；( 4 ) 建立非法供述排除规则；( 5 ) 保障律师审前辩护；( 6 ) 禁止对沉默 作不利推论；( 7 ) 确立沉默权适用的例外。 a b s t r a c t t h e s u s p e c to ri n d i c t e dh a st h er i g h t st ob es i l e n ta c c o r d i n gt o t h ei n t e r n a t i o n a lr u l e so fc r i m i n a ip r o c e d u r e s ；w h e r e a ss h et a k e s t h e r e s p o n s i b i l i t y o ft e l l i n gt r u t hf o r t h e i n t e r r o g a t i o n o ft h e p r o s e c u t o r a n d ju s t i c e i nc h i n a i nc o n t r a s t ，w es h o u l dc o n s i d e r t h en e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h i ss y s t e m ，a n dt h ee x t e n tt oe s t a b l i s h i t ，a n dt h er e f o r mo fo u r c o u n t r y sc r i m i n a lp r o c e d u r eu p o n s u c h e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo ft h er i g h t st ob es i l e n t 。 t h et h e s i sa n a l y z e st h en e c e s s i t yt oc o n s t i t u t et h a ts y s t e mi n t h ec r i m i n a l p r o c e d u r a l l a wi nc h i n a ：f r o mt h e p o i n t s o ft h e j u r i s p r u d e n c e t h e p r o c e d u r a l t h e o r i e s r e l a t i n g t oi ta n dt h e d e m a n d si nr e a lw o r l d f r o mt h ep o i n to ft h ej u r i s p r u d e n c e ，t h e b u i l d i n gu po ft h es y s t e mi s b e n e f i c i a lt oe n s u r et h es t a t u so ft h e s u s p e c t e do ri n d i c t e da sa ni n d e p e n d e n ts u b j e c t i no r d e r t os a t i s f y s u c h r e q u i r e m e n t s ，t h e a c c u s e do ri n d i c t e ds h o u l db et r e a t e da s p a r t i c i p a n ti nt h el i t i g a t i o nw i t has t a t u se q u a lt ot h a to f t h ep u b l i c p r o s e c u t i o na n dj u s t i c ea n d c a nd e a lw i t ht h el a t t e ra st ot h ed i s p u t e a r i s i n g f r o mt h e p r o c e e d i n g s ，o ne q u a l t e r m s t h e r e f o r ei ti s f o r b i d d e nt h a tt h ea c c u s e da n d s o m ec e r t a i na c t i o n ，d e c i s i o n so r i n d i c t e di s c o m p e l l e d t or e c e i v e r u l i n g su n d e ro p p r e s s i o no n l ya s o no b j e c t a sa nr e s u l t ，a sl o n ga st h ea c c u s e di sv e s t e dw i t ht h e r i g h t s t ob es i l e n t ，h i sf r e e d o mo fc o n s c i o u s n e s sa n da c t i o nw h i c h s h o u l db ea s s e r t e di nt h e p r o c e e d i n g s w i l lb ee m b o d i e d m o r e i m p o r t a n t l y ，t h er i g h t st ob es i l e n ti sa l s oh i sn a t u r a lr i g h t s b a s e d o nt h et h e o r yo fr i g h t so fn a t u r ew h i c ht e a c ht h a te a c ha n de v e r y m e m b e ro fs o c i e t ye n j o y st h ef r e e d o mo fs p e e c ha n da s s o c i a t i o n 4 w i t ho t h e rm e m b e r sa n dt h a tt h e a c q u i s i t i o na n de x e r c i s eo ft h e p o w e r so f s t a t ed e p e n do nt h eb a s i cn a t u r a l r i g h t s ，b e c a u s et h er i g h t t ob e s i l e n t ，a s ak i n do fr i g h tt o s a yn o t h i n g f a l l sw i t h i nt h e c a t e g o r yo ft h ef r e e d o mo ft h es p e e c h ，a sak i n do fr i g h tw h i c h m e a n sa t t e n d i n gt h ec o u r ta s s u b j e c t sc a p a c i t yf a l l s w i t h i nt h e c a t e g o r yo ft h ef r e e d o mo fa s s o c i a t i o nw i t ho t h e rs o c i a lm e m b e r s ， a ho fw h i c hs h o u l db ea t t r i b u t a b l et oas u s p e c ta n dt h ea c c u s e d i n a d d i t i o n ，s u c ht h e o r yc h a r a c t e r i z e se m p h a s i so i li n d i v i d u a l ，w h i c h r e q u i r e s ，w h e nt h eg o v e r n m e n ti nt h en a m eo f n a t i o n ，d e p r i v e sa n y s o c i a lm e m b e ro fl i f e ，f r e e d o m o r p o s s e s s i o n s ，t h es u s p e c t o r a c c u s e dt oh a v er i g h t st od e f e n dt h es a i da c t i o nc a r r i e do u ti nt h e n a m eo fn a t i o na n dt ok e e ps i l e n tw i t hr e s p e c tt ot h ei n t e r r o g a t i o n s f r o mt h ev i e wo ft h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，t h r o u g ht h e s y s t e m ，t h e p r i n c i p l eo f t h ea s s u m p t i o no fi n n o c e n c ec a nb ec a r r i e do u t ，a n dt h e a d v e r s a r yp r o c e d u r e c a nb em a i n t a i n e d a e c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l e o ft h e a s s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，t h eb u r d e no fp r o o fi su p o nt h e p r o s e c u t i o nr a t h e rt h a nt h es u s p e c to ra c c u s e dw h ow h e r e b yh a v e r i g h t st ob es i l e n t s e c o n d l y , u n d e rt h es a i dp r i n c i p l e ，t h es u s p e c to r a c c u s e di si n n o c e n tc i t i z e no nw h o s es u b s t a n t i v e r i g h t s n o l i m i t a t i o n ss h o u l db ep l a c e d ，a n dt h e r e b yw h o e n j o yt h es a i dr i g h t s ， i n c l u d i n gt h er i g h t st os i l e n t i na d d i t i o n ，t h es y s t e mo f t h er i g h t st o b es i l e n t ，i n f u s e dw i t ht h e s p i r i t s o ft h ef a i r n e s so fp r o c e d u r e ， p r o v i d e st h e o p e r a t i v ep r o v i s i o n s w h i c ha r eb e n e f i c i a lt ot h e o p p o s i n gp a r t y i nt h ec o u r s eo f p r o c e e d i n g s n o wt u r nt ot h et h e o r y c o n c e r n i n gp r o c e d u r a lf a b r i c ，t w o o fw h i c he s s e n t i a l sl i ei nt h e a c c u s e de q u a ls t a n d i n gw i t ht h ep r o s e c u t i o na n dn e u t r a lj u d g e t o c a r r yo u ts u c ht h e o r y , i ti sn e c e s s a r yt od e t e rt h eg o v e r n m e n tf r o m b e i n g d i c t a t o rw i t hr a n k p o w e r sb yc o n f e r r i n g t h er i g h t st ob es i l e n t 5 o nt h ea c c u s e d i nc o n s i d e r a t i o no ft h ed e m a n d s i nr e a lw o r l d ，t h es y s t e mi sa a v a i l a b l e r e m e d y f o r p r o c e d u r a l o f f e n c e s b y t h e p o l i c e a n d p r o s e c u t i o n w h i c hc o n d u c e st o c o r r e c tt h e c o m p e l l a t i o n o f c o n f e s s i o no ft h e s u s p e c tb y t o r t u r ef r o mt h ep o l i c ea n d p r o s e c u t i o n i nt h ec r i m i n a l j u s t i c ep r a c t i c e s i n c h i n a ，i t i su n i v e r s a la n d c o n t i n u a lt h a tt h ej u d i c i a r yv i o l a t e st h e p r o c e d u r a ll a w , w h i c hi s i n v o l v e di nt h ee o m p e l l a t i o no fc o n f e s s i o no ft h es u s p e c tb yt o r t u r e o ro t h e ru n l a w f u l m e a n s ，o v e r d u ed e t e n t i o n sa n da b u s e so f m a n d a t o r ym e a s u r e s ，a n ds oo n t h es y s t e mo ft h er i g h t st ob e s i l e n ti st h e r e f o r ec r e a t e dt o p r o v i d et h er e m e d yf o rs u c hb r e a c h ， w h i c hi sn o to n l yc o n d u c i v et o g e tr i d o fs u c hb r e a c h ，b u ta l s o r e s u l t sf r o mr e f l e c t i o no nt h e e x p e r i e n c e s o fc i v i l i z e dn a t i o n s h o w e v e r ，t h ee x t e n tt h a t t h e r i g h t s t ob es i l e n te x i s tj s c o n f i n e d ，w h e nt h ec o n s i d e r a t i o n s a r et a k e ni n t oa c c o u n ta s f o l l o w s a st ot h ec r i m i n a l p r o c e d u r e sp u r p o s e ，i t i ss u b j e c tt ot h e a i ma tt h ec o n t r o io f t h e c r i m e s a c c o r d i n g t ot h et h e o r yo f e v i d e n c e l a w ，i t i sn o t p o s s i b l e t ot h r o wo f ft h er e l i a n c eo nt h e c o n f e s s i o n f i n a l l yi n r e c e n td e c a d e s ，m a n yn a t i o n sa d o p t i n gt h e l a wc o n n e c t e dw i t ht h e r i g h t s t ob es i l e n th a v eb e e n m a k i n g m o d i f i c a t i o nt h e r e t ow i t h r e s p e c t t ow h i c hw em u s t p a y a t t e n t i o n i nv i e wo ft h es y s t e mo ft h ec u r r e n tc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w i sf i ti n t ow i t ht h ed u t yo ft h e s u s p e c t t ot e l lt r u t h t oe s t a b l i s ht h e s y s t e mo ft h er i g h t st ob es i l e n t ，t h ec u r r e n tp r o c e d u r es h o u l db e r e f o r m e di n s e v e nw a y s ：( 1 ) t oe s t a b l i s ht h e p r i n c i p l e o ft h e a s s u m p t i o no f i n n o c e n c e c o m p l e t e l y , ( 2 ) t o a b o l i s ht h el i a b i l i t yt ot e l l t r u t hp r i o rt o t r i a l ，( 3 ) t oa m e n d t h ep r o c e s sr e l a t i v et oq u e s t i o n i n g t h e i n d i c t e d ，( 4 ) t o b u i l d u p t h e e x c l u s i o n a r y r u l e s a g a i n s t 6 c o n f e s s i o n so b t a i n e du n l a w f u l ，( 5 ) t op r o t e c tt h el a w y e r s r i g h tt o d e f e n dh i sc a s e p r i o r t o t r i a l ，( 6 ) t op r o h i b i ta d v e r s a r y i n t e r f e r e n c ef r o mt h es i l e n c eo f t h e s u s p e c t a n dt h ea c c u s e d ，( 7 ) a n d t os p e c i f yt h ee x c e p t i o n st ow h i c ht h er i g h t sd o n o t a p p l y 7 我国建立刑事司法沉默权制度之研究 引言 在刑事司法中，沉默权是指犯罪嫌疑入、被告人对来自官方的提 问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，法官不得将沉默作为犯罪嫌疑 人、被告人有罪的证据，侵犯沉默权所取得的供述应予排除，不得作 为控诉证据使用。这一权利从观念上来源于英国法谚：“任何人无义务 控告自己”。而从制度起源来说，则应当溯到英国17 世纪的利尔伯恩 案件。利尔伯恩被控走私煽动判乱的书籍；但他否认被指控的犯罪， 同时以不得自己伤害自己为由，在法院审讯时拒绝宣誓和陈述，因而 被法院定罪判刑。两年后，利尔伯恩上诉于议会两院并痛陈利害。英 国议会两院都认为该判决违法并予撤销，同时禁止在刑事案件中要求 被告宣誓作证。这样，沉默权制度就以判例法的形式确立了。这一制 度后来为许多国家所继受。例如，美国宪法第五修正案赋予当事人拒 绝强迫自证其罪的权利( n o ts h a l lb ec o m p e l l e d 扪a nc r i m i n a lc a s et o b e a rw i t n e s sa g a i n s th i m s e l f ) 2 0 世纪6 0 年代，美国联邦最高法院 通过几起判例，对该原则的理论与实务进行了详尽的阐述，使该原则 进一步具体化、规范化，并将其适用范围由联邦推及各州。随着沉默 权为各国所广泛接受，如今它已成为了一项刑事司法国际准则：联合 国公民权利和政治权利国际公约第1 4 条第3 项规定：“任何人不 被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。 然而我国刑事诉讼法却没有将沉默权赋予犯罪嫌疑人、被告人， 而是规定其有义务如实陈述。这主要表现在四个方面：一是在侦查阶 段，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应如实回答。刑事诉讼法第9 3 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑 人是否有犯罪行为，让他胨述有罪的情节和无罪的辩解。然后向他提 出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”二是在审查 起诉阶段，讯问犯罪嫌疑人是审查起诉的必经程序。刑事诉讼法第 1 3 9 条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人。” 三是在法庭审判阶段，法庭调查的启动以讯问被告人为标志。刑事诉 讼法第1 5 5 条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被 害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉入可以讯问被告人。被 害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可， 可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”四是坚持“坦白从宽、 抗拒从严”的刑事法律政策，被告人如实陈述，可以作为酌情从轻的 量刑情节。反之，被告人保持沉默或者拒绝问答，则被作为酌定从重 的量刑情节。以上4 个方面中，前3 个方面强调的是，公安司法机关 有权向犯罪嫌疑人、被告人发问，后者有义务如实回答，而没有权利 保持沉默或拒绝回答；后一个方面强调的是：犯罪嫌疑人、被告人没 有履行如实回答义务的，可能导致从重量刑的处罚。这四个方面综合 起来表明：如实陈述义务与沉默权制度是背道面驰，难以兼容的；我 国在刑事诉讼中全面规定如实陈述义务也就意味着我国刑事诉讼中还 没有引入沉默权制度。 二战以后，各国普遍进行了刑事司法制度改革，使沉默权发展成 为了一项刑事司法国际准则。面对这种国际潮流，我国刑事司法制度 是保持“我自巍然不动”的立场，还是投身于其中，奋勇向前，“激 起千重浪”呢? 这是本文欲讨的第一个论题。笔者将从法哲学，诉讼法 学、社会现实需要三个角度对这个论题进行论证，得出的结论是中国 应确立沉默权制度。然而，沉默权的适用范围是否无所不包、漫无边 际呢? 本文将从刑诉目的论，证据学以及沉默权发展的国际趋势三个角 度进行论证，结论是沉默权应当是有限的。在我国建立起有限的沉默 权制度，应对现行刑事司法制度的哪些部分进行系统改革呢? 目前，国 内对此还缺乏系统的研究，笔者不揣浅陋，论证了我国刑事司法制度 应进行7 个方面的改革。 一、建立刑事司法沉默权制度的理论基础 我国正处在融入国际社会的大潮下，这种融入不仅是经济方面 的，而且是文化与法治的融入。江泽民总书记在“十五”大报告中提 出了依法治国的基本方略，号召全党全国人民为把我国建设成为社会 主义现代化国家而推进司法改革。受这种国际和国内气候的鼓舞，笔 者对我国刑事司法制度的如实陈述义务进行了一番考察，认为这项义 务存在的正当依据已不充分，应引入沉默权制度取而代之。 ( 一) 刑事司法沉默权的法哲学依据：主体性理论和自然权利理论 犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的地位如何可以从两个角度进行 衡量：即人之为人本身和人的所作所为两个方面。前者是从本体论的 视角看待人，后者是从行为的角度看待人。在现代法哲学中，确定人 之为人的地位的理论是主体性理论，确定人的所作所为的理论是自然 权利理论。自然权利有其归属，是一定主体的权利，而凡是主体，总 要通过其行为的权利性质体现出来。所以主体性理论和自然权利理论 是紧密结合的，要全面地论证犯罪嫌疑人、被告人的沉默权也必须从 这两个角度入手。 1 刑事司法沉默权与主体 生理论 所谓刑事被控方的主体性，“是指他在涉嫌犯罪而受到追诉和指 控，并与国家追诉官员和裁判者发生诉讼法律关系的情况下所拥有的 一种道德上的主体性。” 1 这种主体性主要体现在：被控方在诉讼过程 中与检察官、法官拥有同等的人格尊严，而没有地位上的高低贵贱之 分；法官应将被控方视为平等的诉讼参与者、协商者、对话者，同他 一起进行平等的理性交涉活动，而不能采取强制压服等非理性手段迫 使其接受某一行为、决定或裁决；犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中应拥 有自己独立的实体权益和诉讼目标，并拥有为实现这一目标而进行积 极有效防御的能力和机会。这样，被控方就不再是一种消极被动等待 和承受官方对自己的命运和权益作出处置的诉讼客体，而成为通过自 己的自主行为影响诉讼结局，掌握个人命运的诉讼主体。赋予被控方 以沉默权，他才能在诉讼中保持意思自治和行为自由，才能有效防御 公安司法机关的攻击，因而是他成为诉讼主体必不可少的条件。倘若 被控方没有沉默权而只有如实陈述义务，则公安司法机关和他之间的 关系是强制与服从、剥夺与被剥夺的关系，公安司法机关强制取供的 特权，而被控方必须违背自己的意志，自己反对自己，被迫向其提供 不利于自己的证言；这样，被控方的人格尊严也就荡然无存了，他也 就不再是“自己意识到自己的存在和价值，并能自主地决定自己的行 为和言论的主体了。”回 从历史的角度来看，“一部刑事诉讼法的沿革史，实际上是一部被 告人主体性不断得到承认、尊重和扩大的历史。尊重和维护被控人的 主体性，既是尊重和保障其人权的基础和核心，也是近代以来被告人 享有沉默权的内在依据。” 3 j 在欧洲中世纪的纠问式诉讼中，被告于处 于几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位。纠问程序对国家官吏依照 职权追究案件真相给予充分的信任，而对被告人则只是作为一种发现 真实的手段。受这种诉讼结构的制约，被控方无权提出有利于自己的 证据，也难以进行有效的辩解，因为他不是拥有诉讼权利的独立主体； “诉讼过程中对被告人实施刑讯逼供等非人道的取证手段，强迫他作 出非自愿的自白，被认为是合情合理的事情。”中国古代的审判模式是 否与此相同尚待迸一步考证，然而刑讯逼供在中国古代司法中已经制 度化、法律化却是不争的事实。所以如此，都是因为人们在观念上否 定人的主体性的缘故。道德上缺乏对人的主体性的认同，视其为维护 社会治安的工具，诉讼中也就缺乏程序主体性理论，刑讯逼供也就难 以避免，沉默权因而不可能产生。文艺复兴以降，启蒙思想家高扬起 人的主体性理论，反对封建专横司法践踏人权，刑讯逼供，与此同时 主张废除拷问，实行供述自愿，法国人权宣言就庄严宣告：任何 人不得被迫自证其罪。英国也在反自证其罪的过程中维护了“自己不 得控告自己”的规则。 4 这样，沉默权制度也就出现了。沉默权制度 确立的意义上是如此巨大，以致被认为是“人类在通向文明的斗争中 最重要的里程碑之一。”围 刑事诉讼中的主体性理论，实际上就是要求视每一个人为内在尊 严的人格主体，而不是实现任何外在目的的工具或手段，主张诉讼关 系应该是道义性的，而不是操纵性的。在这方面，自近代的康德至现 代的罗尔斯，为数不少的法哲学大师进行了前赴后继的努力，使得这 种以人为本的哲学思想跨越不同国界、民族和人种而深入人心。康德 曾提出一项“作为普遍最低道德标准之基础的人性原则”，即“永远 把人类无论你是亲自所为，还是代表他人当作目的而绝不要 仅仅当作手段来对待。” 6 3 康德认为，人不是事物，不是可以只被当作 手段的东西，人性中有天生的尊严，应当把人当作一个自主的行为者， 即一个能够表达并追求自己目标的人来尊重。” 7 】黑格尔也认为，理性 的基本要求之一是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计来加强和 保证这种尊重的主要手段之一。在刑事诉讼中，“不是把罪犯看成是单 纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定 的地位。”唧意大利法学家韦基奥也指出，尊重人的人格独立性乃是正 义的基础，每个人据此都可以要求他人不把他当作一个工具或对象来 对待。”现代法哲学大师罗尔斯也指出，按照正义原则，每个人在作出 选择时，都应把他人当成目的，使各方都被兼顾或最差的一方也被兼 顾；这样的视角才是真正道德的视角，按此原则安排的社会制度和权 利义务体系才是正当的。”叨当然，法哲学家们所论述的人的主体性是 站在人类理性的高度，并不完全是针对刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被 告人。但他们在诉讼中的主体性的确是不能否认的。犯罪嫌疑人、被 告人获得沉默权后，可以运用沉默的权利对抗控方的讯问，以显示他 们是在与追诉官员、裁判官员平等地参加诉讼。由此，他们的人格尊 严也能得到保障。如果只有追诉方的积极追诉，被追诉方只能消极承 受，这种诉讼就无法体现被控方的主体地位，就不具备人权保障功能。 鉴于法西斯肆虐时代对人权的极大侵犯，二战以后主体性理论已被各 国普遍接受，公民权利和政治权利国际公约在序言中强调，人人生 而平等，对每个人固有的人格尊严及平等权利的确认是实现世界自由、 正义及和平的基础，并且承认每个人作为主体人的地位和尊严也是保 障其生命、自由和财产等权益的基础。同时，该公约第1 4 条规定： 任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。由此可见。以 人为本的主体性哲学是沉默权制度的理论基础。 2 刑事司法沉默权与自然权利理论 自然权利有多重含义，这些含义都与沉默权相关。首先，沉默权 作为一种“不说话”的权利，属于言论自由的范畴。其次，沉默权保 障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼参与权，属于人人天生享有的平等参与 社会活动的自由范畴。最后，公民的基本权利与自由，是国家权力取 得和行使的依据，国家权力对此必须予以尊重，而不得随意侵犯，以 实现人们缔结政治社会的本意。由此看来，犯罪嫌疑人、被告人的沉 默权是不可剥夺的自然权利，刑事诉讼法作为实在法，应承认沉默权， 并且不遗余力地实现沉默权。 为什么说沉默权属于言论自由的范畴，与自然权利患患相关呢? 对此的基本论证思路是：自然权利实质上是以自由为核心的，它由包 括言论在内的诸项自由构成。而沉默权作为一种“不说话”的权利， 它属于言论自由的范畴。由此可以推知沉默权属于自然权利的范畴， 可由犯罪嫌疑人、被告人享有。 首先，自然权利的核心是自由。早在1 6 5 1 年，英国思想家霍布 斯就指出：“自然权利，就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的 力量保全天性也就是保全自己的生命一的自由。” 1 0 1 ，法国思 想家卢梭认为，人的第一条法则是维护自己的生存，人最先关怀的是 他自己的自由。康德把权利按不同标准，划分为自然的权利和实在的 权利，认为“天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖 于经验中的一切法律条例。”天赋的权利只有一项，那就是与生俱来的 自由。 1 “自由就是独立于别人的强制意志。”c 1 2 马克思也认为，人 类解放的过程也就是不断获得自由的过程，理想的社会是一个自由人 联合体，其中每个人的全面发展是一切人全面发展的前提。阻羽由以上 经典论述可见，自由乃自然权利之本质与核心。明确自然权利的内涵 之后，我们可以把自由划分为意志自由和行为自由两个方面。言论自 由当属意志自由的范畴，这属于生活经验，不证自明，此不多述。其 次，沉默权作为一种“不说话”的权利，属于言论自由的范畴。美国 学者奥沙科如认为，沉默权就其内容而言，包括被告人有陈述与不陈 述的自由，即说与不说的自由以及说什么的自由。 1 4 1 对于前者，可以 称之为积极的言论自由，后者则可称为消极的言论自由。人们在谈到 言论自由时总是强调其前一种含义，殊不知前一种意义上的言论自由 实际上需要后一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不 说的权利都不能享有，很难想像作为其言论之内容的自由居然还能得 到保障。事实上，当我们讨论前一种意义上的言论自由时，都是假定 某种意义上的言论自由已经受到了保障。而那些为言论自由而摇旗呐 喊的先哲如密尔等人，在论述积极的言论自由时，也是以消极的言论 自由已经得到承认为前提的。由此看来，沉默权应属于言论自由是显 而易见的。 由上述论述可合乎逻辑地得出结论：沉默权为属于言论自由的范 畴，是人人皆有的自然权利，匏罪嫌疑人、被告人也受此权利的保护。 大陆法系国家习惯于从实体的层面分析自由，面与此相应成趣的 是，在荚美法系国家占据主导地位的却是程序正义理论。程序正义的 自然法，其核心要求是被控方享有平等的程序参与权，贯彻这项权利 必然要求赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。 程序正义坚持两条原则：自然正义和正当程序。他们共同的要求 是任何法官审理案件都应当平等对待各方当事人，听取各方当事人的 意见。美国学者戈尔丁将其具体化，提出了关于程序正义的九项标准， 并且指出只有坚持这九项标准才能给当事人一种受到公正对待的感 觉。 1 叼美国学者罗尔斯在正义论中指出，只要正当的程序得到恰 当遵守后执行，由此产生的结果应被认为是准确或正当的，无论他 们可能会是什么样的结果。英美学者之所以如此看重程序正义，是因 为它能够保障诉讼主体的参与，平等等自然权利。平等的程序参与权 的核心是，“那些权益可能会受到诉讼结局直接影响的主体应当有充分 的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发 挥其有效的影响和作用；” 1 6 】“犯罪嫌疑人、被告人和检察官的诉讼 地位平等，手段对等。” 1 7 3 依照程序正义的要求，程序参与者有权利 自愿地进行诉讼行为，不受人身、精神上的强制或胁迫；控辩双方的 合作必须基于合意，控方不应当拥有优于辩方的诉讼手段，强制措施 只能由中立的审判机构来决定是否采用。程序正义的光芒一旦射入讯 问犯罪嫌疑人、被告人的领域，原本隐而不现的沉默权就会呈现在人 们的眼前。人们将会发现，被控方是一个自主自决的主体，他在法律 面前与控方是平等的，并没有义务去协助控方反对自己，即使他对控 方的讯问不作任何反应，控方也必须尊重他的权利，正如辩方不得强 制控方回答询问。 然而在我国现行的刑事诉讼中，被控方被强加了如实陈述义务， 如果他不履行义务，法律上的从重量刑和事实上的刑讯逼供就会象紧 箍咒一样发力。被追诉人身受这些强制和威胁，除了积极配合公安司 法机关对自己进行追诉和审判外，还能有什么自主地作为呢? 可见，在 我国的刑事诉讼当中，公安司法机关拥有强制取供的特权，被控方则 负有如实供述的义务，两者之间是压服与被压服、控制与被控制的关 系。在这里，程序正义所要求的平等参与权得不到充分体现。为了改 变这种局面，实现程序正义，我国有必要建立沉默权制度。 在个人权利与国家权力的关系上，自然法理论的核心内容是，按 照最高的伦理原则，每个人都拥有不可变更、不受侵犯的自然权利， 其中最重要的是人的生命、自由和财产权，政府的职责在于保护人们 通过社会契约委托政府加以保护的这些权利。按照自然权利理论形成 的社会构造，是以个人权利为本位的社会。国家权力是个人权利的仆 人，必须有明确的法律授权才能行使。当政府以国家名义对菜个人的 生命、自由、财产予以剥夺或限制时，该人与国家在利益上处于对立 和冲突的地位，“他没有义务帮助政府对自已进行定罪科刑，也没有义 务以牺牲个人自然权利为代价协助政府维护社会秩序。相反，在一个 对公民权利至少与国家权力同等重视的社会里，公民有权利为维护个 人利益而与国家进行积极的对抗，并拥有为进行这种对抗所必须的法 律保障。” 1 8 1 依据这种自然权利一一国家权力理论，赋予被告人、犯罪嫌疑人 以保持沉默或拒绝回答的权利，实际上就是对公安司法机关课以不得 非法取供的义务，以此限制国家权力的随意行使以致侵犯涉诉公民的 基本权利。其根本意义在于：面对以保护公共利益的名义提出刑事指 控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和 专横武断的追诉，从而捍卫其基本人权。此即建立沉默权制度第三个 自然权利理论依据。 ( 二) 刑事司法沉默权的诉讼法学依据：无罪推定学说与诉讼构造 理论 1 刑事司法沉默积与无罪推定学说 作力讨论无罪推定与沉默权的关系的前提，笔者将首先篱要介绍 无罪推定原则，指出该原则的三项基本要求，并指出我国刑事诉讼法 已基本认同该原则的基本精神。在此前提下，笔者将从原则与规则。目 的与手段的角度论证两者的关系，指出无罪推定原则孕育了沉默权制 度，后者为前者的贯彻实施提供了具体的技术性规则。从而得出结论， 全面确立无罪推定原则，沉默权绝不能缺位。 无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起 来的一项法律原则。它与刑法中的“罪刑法定”原则一起构成了现代 刑事法律的基石。它的基本含义是：受刑事控告之入，未经依法确定 有罪以前，应假定其无罪。它的基本要求有三项：( 1 ) 从证据法的角度 讲，证明被告人有罪的责任由作为控诉方的检察官负担，被告人不承 担证明自己有罪或无罪的责任，当裁判者对被告人有罪的判断尚存怀 疑时，应作出对被告人有利的解释；换言之，无罪推定原则要求控方 承担举证责任。( 2 ) 从刑事程序角度讲，只有法院才拥有对个人的定罪 权，并且法院的有罪裁判必须经过合法、正当的程序才能作出；换言 之，无罪推定原则要求辩方受正当程序保护。( 3 ) 从被告人待遇的角 度看，在法院作出生效的有罪判决以前，被告人在实体法上属于无罪 公民的地位，拥有无罪公民对抗国家权力的自由；换言之，无罪、推 定原则要求国家司法权力尊重被告入的实体权利。 在法理上，法律原则处于法律体系的较高层次，具有较高的法律 效力，其内容具有模糊性和抽象性，而法律规则处于法律体系的较低 层次，具有较低的法律效力，其内容具有明确性和具体性