（刑法学专业论文）论关系行为概念在刑法中之提倡.pdf

i 摘 要 行为是刑法学的基本概念， 刑法学中已有的行为理论并没有揭示出刑法中行 为的本质、地位和作用。对刑法学的深入研究，有必要重新认识和分析刑法中的 行为， 通过关系哲学这个宏大视角以及关系分析方法， 可以重新认识刑法中行为。 在关系分析方法视角下， 我认为行为具有两面性：作为人（自然人和社会人） 的一面以及作为社会的一面。从前者来说，行为是人有意识的行为，这种意识， 包括思维、情感、个人的体验、意向性等主观内容；行为还是人的身体活动。从 后者来说，行为是有社会意义的，进入刑法的行为当然是值得处罚的行为。 关系行为是指人将刑法规范所保护和体现的“关系”通过带来侵害或危险而 集合于自身并表达于外部的事件。它包括行为的主客观要素、也涵盖了行为的法 规范性。 这个概念除了将行为主观上的心理态度、 客观上的身体动静包含了之外， 还涵盖了行为的法规范性以及指明了行为的“关系”本质。刑法中关系行为概念 立足于刑法规范和关系哲学，它具有 “基础性” 、 “本体性” 、 “规范性” 、 “高强 度、高危害性” 、 “互动性” 、 “过程性”和“外部性”等特性。 关系行为概念重新界定了刑法中行为的本质和范畴， 对犯罪论体系以及刑法 学中的共犯理论、单位犯罪、被害人学、不作为的注意义务等基础问题的研究都 有重要影响。 关系行为理论肯定前行为概念的成立， 认为行为概念在刑法中的作用首先是 界限机能，其次是行为概念的“基本要素的机能” （基础因素） ，再次是“结合要 素的机能” （连接因素） ，最后是“竞合理论的连接点”机能。 关键词：刑法；行为；行为理论；关系哲学；关系行为 ii abstract act is the basic concept of the criminal law, the theory of act in criminal law didn t reveal the nature, the status and the role of act. to study cri - minal law deeply, it is necessary to understand and analyze the act in criminal law. adopted the relation philosophy s great perspective and relation analysis methods, can we understand the act in criminal law better. under the analysis of the relations perspective, i think that the act in criminal law has two sides: as a person (natural and social) side as well as social side. from the former, there is awareness of the act, which including subjective content such as thinking, emotional, personal experience, and the content of the acts .at the same time, act is the physical activity of human. from the latter, there are acts of social significance, the act in criminal law is worthy of punishment. relations act is conscious that people will be protected by the criminal law and norms embodied in the relationship brought by or against risk in their own collections and external expression in the incident. it includes acts of subjective and objective elements, but also covers the norms of act. this concept not only includes psychological attitude on the subjective and the physical movement, but also covers the normative of acts and pointed out its relationship nature. relations act based on the concept of criminal law and relation philosophy, it has following characteristics, basic, body, normative, high- intensity, tight- harm interactive, process and external . the concept of relations act re- set the nature and scope of act in criminal law, it has important implications on the study of basic questions, such as the system of crime, complicity theory, the unit crime, the study of victims and the obligations of negative act, and so on. relations act theory certainly recognition the concept of act layer before the corpus delicti.its first function is “ the function of limits” (limits), followed by the the function of basic elements(fundamentals), then is “ the function of combined elements(connecting factors ), and finally the function of competing theories of the connection point . key words: criminal law；act；act theory；relations philosophy；relations act 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 刑法首先是规制人们行为的行为规范， 其次才是法官据以裁决案件的裁判 规范，因而其基础和对象是人类的行为。犯罪是行为，这是毋庸置疑的。通过行 为概念来描述刑法归责原则的基础， 以及在犯罪构造阶层基础上发展起来的对行 为的评价，都与行为这一基础概念有关。然而，刑法理论史上已有的行为理论以 及不可计数的文献中的观点和定义并没能揭示刑法中行为的本质， 没有一个行为 理论能精准地将刑法中的行为与其他行为区分开来， 也没有一个行为理论能高标 准地同时符合行为概念的四大机能。如因果行为论由于不能说明不作为和过失、 社会行为论则因其边缘太模糊不能发挥界限机能、目的行为论不能说明过失、人 格行为论则因将不可考察的人格形成过程和人格本身作为行为的本质而受到批 判，并因之影响构成要件理论和犯罪论体系的架构及导致对其合理性产生怀疑。 正是因为现有行为概念和行为理论存在这样那样的缺陷， 所以有些学者认为过分 强调行为概念和行为理论的地位和作用是舍本逐末，研究行为理论是资源的浪 费。 然而继续努力探讨刑法中行为这一基础概念的本质、特征、地位、作用及其 与犯罪、犯罪论体系等刑法中其他核心概念的关系是有意义的。有学者认为，对 行为概念的不断认识和发展是刑法发展的标志。 新的刑法信条学的总体发展的确 是反映在对行为概念的努力之中的， 即使在那些已经无可奈何地放弃了这个概念 并终止了这种努力之处，也反映了这种发展。 与此相同，雅科布斯在其著作中 指出： “从自由的主体到能够观念性作用的神经机器这比黑格尔主义者和自 有学者认为这种观点是主观违法论的观点，因为根据麦兹格尔的观点，主观的违法论只是将法规范理解 为意思决定规范（行为规范） ，所以否认没有责任的违法性。他认为，没有作为评价规范的法就无从考 虑作为决定规范的法，法不只是决定规范，还有评价规范；而且作为评价规范的法是作为决定规范的法 的无条件的前提。但是，这种认识是有问题的。在法规的制定阶段，可能上述观点成立，但是，在法的 适用阶段，行为规范是首要的，在违法性方面所要考虑的决定规范，是针对抽象的一般人的当为规范， 不是以特定的行为人为对象的，在有责性方面，决定规范与评价规范是以特定的行为主体为对象的，具 有个别的、主观的特性。并且，决定规范先于评价规范，其判断对象只能是人的行为。总之，主观违法 论与决定规范、客观违法论与评价规范之间不是一一对应的关系。详见张明楷： 刑法的基本立场 ，中 国法制出版社 2002 年版，第 160- 163 页。同时，是否承认刑法规范是行为规范，也是行为无价值和结 果无价值的对立的表现。行为无价值着眼于行为本身及其结果的危险性，从而认为刑法规范是人的行为 规范，犯罪是对规范的违反；结果无价值认为刑法规范是裁判规范，因为违法性的本质是侵害法益和法 益被侵害的危险，刑法规范是对这种结果的否定性的评价。笔者主张行为无价值，所以，理所当然地认 为刑法规范是行为规范。事实上，刑法规范是由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们 实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和裁量刑罚的法律规范（张明 楷： 刑法学第三版，法律出版社 2007 年版，第 30 页）。这个定义也明确了刑法规范首先是行为规范。 如德国的拉德布鲁赫、奥特（otter） 、格拉斯（gallas） ，我国台湾地区的许玉秀等。我国学者周光权也 认为，“ 作为犯罪概念基底的行为” 只是一个观念形象，其重要性有限。详见周光权： 刑法总论 ，中国 人民大学出版社，2007 年版，第 121 页。 德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005年版，第148页。 2 然主义者的说法更强烈， 并不表明行为概念从一个中心概念衰败为一个纯粹整理 技术上的概念。 ” 笔者力图在“关系哲学”视角下对刑法中的“行为”进行再认 识和再研究，继而提出“关系行为”概念。因本人涉足刑法学时间有限，知识积 累程度还远远不够，而关系哲学更是云遮霞蕴，难以在短时间内有所心得，如何 在关系这个本体视角中认识刑法中的行为？二者有怎样的内在关系？我想， 要真 正认识清楚，不是短时间内可以完成的任务。错误和不足之处，在所难免，恳请 方家批评指正。 本文的主旨在于提出一个新的行为理论关系行为理论， 这个理论试图展 现刑法中行为的本质及其特征，使之与其他法律行为和社会行为区别开来；这个 理论不但是刑法学的基础，还在犯罪论体系中起着基础作用，直接与犯罪论体系 的内涵、 特色和机能相关， 更与刑法的核心问题如共犯论、 竞合论有着密切关联。 同时，在到目前为止仍让很多学者感到无奈的法人犯罪中的行为问题上，该理论 也能提供崭新的分析视角。 本文的主要方法是关系分析方法，本文的参考系首先是社会科学这个大范 畴，其次是法学和刑法学，特别是德、日刑法。本文虽是一篇刑法学的专业论文， 但视野却不限于刑法学，而是更多的强调与其他相关学科的交叉和对比。 本文第一部分拟从反思现有行为概念和行为理论的不足入手， 指出现有行为 概念和行为理论对刑法学以及犯罪论体系的消极影响； 第二部分定义 “关系行为” 并阐释“关系行为”的组成要素及其特征等；第三部分则叙述“关系行为”概念 对刑法学研究的意义； 第四部分着重分析“关系行为理论”在刑法以及犯罪论体 系中的地位和作用。 德雅科布斯： 行为、责任、刑法 ，冯军译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 65 页题注。 3 第 1 章 刑法中现有行为理论的不足及其消极影响 1 . 1 刑法中现有行为理论的不足 从黑格尔开始，刑法中的行为理论就受到刑法学者的重视并得到持续研究， 在近两个世纪的时间里，不同学者从不同角度、采用不同方法提出了多种多样的 行为理论，繁荣了刑法学，增加了人类的知识存量。然而，人类的探索和思考是 永无止境的，已有的行为理论经过理论和实践的双重检验，证明不是完美的。 1 . 1 . 1 因果行为论及其不足 以自然科学实证主义为其方法， 因果行为论首次将行为概念作为问题纳入刑 法学的研究，该理论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把 握。包括自然行为论和有意行为说两种学说。 从行为理论仅仅为确立刑法上行 为该当构成要件（贝林意义上的客观无色的构成要件）的观点来看，因果行为论 无疑是值得肯定的。另一方面，该行为理论以自然科学方法来划分行为的主客观 面，极大地推动了后世刑法学者对行为的研究，特别是该理论对三阶段犯罪论体 系的建构和持续发展奠定了坚实的基础。在违法性层面，认为违法性的实质是对 法益的侵害和危险，主张“结果无价值” 。但是，在其概念下，任何意思活动足 以导致外界变动时都视为行为，有扩大刑法处罚范围之嫌，同时，这种观点，并 不能将刑法中的行为与其他法学学科的行为区分开来。还有学者认为，从行为概 念的机能来看，因果行为论不适合作为基础因素（不作为无法被证明包含在此之 内） ，在犯罪论体系内，这样的行为理论缺少说服力，并且，仅仅停留在对行为 的自然的外表的认识上，是错误的。 此外，自然行为概念还将导致无止境的循 环往复，将很久以前的、与行为没有关联的事件包括进去。在笔者看来，因果行 为论最大的缺陷无疑在强调行为主客观要素划分的同时， 无视行为的心理因素而 只注重行为的客观方面，有失偏颇。 1.1.2 目的行为论及其不足 针对因果行为论的这些弊端， 韦尔策尔从存在主义的哲学立场提出了目的行 对因果行为论的评价，请参见张明楷： 外国刑法纲要第二版，清华大学出版社 2007 年版，第 61- 63 页；德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 149- 150 页；柯耀程： 变动中的刑法思想 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 7 页；日西田典之： 日本刑法总论 ，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 60 页；日 大塚仁： 刑法 概说 总论 ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 96 页；德冈特 施特拉腾韦特、洛塔尔 库伦： 刑法总论 犯罪论 ，杨萌译，法律出版社 2006 年版，第 69 页；德耶塞克、魏根特： 德 国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社，2001 年版，第 269- 270 页；熊选国： 刑法中行为论 ， 人民法院出版社 1992 年版，第 10- 12 页等。 德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005年版，第150- 151页。 4 为论。该理论认为，人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活 动。 该理论促使人们重视构成要件中的主观性因素，故意、过失成为主观的构 成要件要素被人们所认识，故意的双重地位得到确认，并对罪责概念进行了有力 的证明。可以说，该理论较之因果行为论更全面、更合理，影响更深入。在违法 性阶层，该理论对违法性的本质进行了实质性的研究，发现了主观违法性要素， 提出了行为无价值，以此来证明规范违反说。与因果行为论不同的是，它主要从 行为人的主观目的来认定行为的本质，并由此提出“人的不法”概念。在责任论 中，将违法性认识的可能性作为独立的要素提出来。但是这个理论同样受到很多 批判，首先，它不能说明不作为和过失行为，不适合作为基础性因素；过失性行 为的目的性说明，不能作为体系性连接因素；同时，作为界限因素，该理论的作 用也是有限的。 1.1.3 社会行为论及其不足 行为是对社会有意义的人的态度，这个最简洁的社会行为的定义，是由耶塞 克提出来的。 将“社会”作为这个概念的核心，是确定行为构成犯罪的前提和 依据。作为和不作为这两个在存在领域不可结合的要素在规范领域便可以结合， 是社会行为论的主要观点。 长期以来作为和不作为不可能统一于一个上位概念之 下的观点很有力，但是社会行为理论将之解决了，因此，这个理论有很强的基础 作用。但是，其最大的缺点就是不能发挥界限功能，这个功能对实践是非常重要 的，此外，这个理论不能胜任连接功能。致命的批评也许来自罗克辛，他认为， “社会”这个标志，在不法理论中也是一个重要的解释性观点，然而，也正是因 为这一点，它不是一个位于刑法之前的行为概念所具有的因素。 社会行为论在 现今已没有多少支持者。 对目的行为论的评价，请参见张明楷： 外国刑法纲要第二版，清华大学出版社 2007 年版，第 63- 65 页；德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社，2005 年版，第 151- 154 页；柯耀程： 变动中的刑法思想 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 7- 9 页；日西田典之： 日本刑法总论 ，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 60 页；日大塚仁： 刑法 概说 总论 ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 98- 99 页；德冈特 施特拉腾韦特、洛塔 尔 库伦： 刑法总论 犯罪论，杨萌译，法律出版社， 2006 年版第 69- 71 页；德耶塞克、魏根特： 德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 270- 273 页；熊选国： 刑法中行为论 ， 人民法院出版社 1992 年版，第 12- 15 页等。 德耶塞克、魏根特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 275 页。 德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 156 页。 对社会行为论的评价，请参见张明楷： 外国刑法纲要第二版，清华大学出版社 2007 年版，第 63 页； 德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ， 王世洲译，法律出版社 2005 年版， 第 154- 156 页；柯耀程： 变动中的刑法思想 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 9- 10 页；日 大塚仁： 刑法 概说 总论 ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 96- 97 页；德冈特 施特拉腾韦特、洛塔 尔 库伦： 刑法总论 犯罪论 ，杨萌译，法律出版社 2006 年版，第 71- 72 页；德耶塞克、魏根 特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 274- 278 页；熊选国： 刑法中行为 论 ，人民法院出版社 1992 年版，第 15- 20 页等等。 5 1.1.4 人格行为论及其不足 人格行为论是近几十年发展起来的有力的行为理论。该理论认为，行为是行 为者的主体的实现，或者说，行为是行为者人格的发现或者人格表现。该行为理 论被罗克辛大力主张和发扬， 他首先设立行为概念的任务和基础因素、 界限因素、 连接因素以及结合因素等机能，然后评价哪个行为概念完整地符合了这些机能， 结果是，人格行为理论符合这些机能。 但是“行为不仅仅是单纯的人格表现过 程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，却忽略了行为的法规 范性。” 罗克辛从目的论的取向出发，认为人格行为概念是一个从刑罚的目的 出发的行为概念，因而这个概念是规范性的，其中人格表现的标准从一开始就表 明了决定性的评价方向，这是其本质。但是，即使是罗克辛也承认该行为理论存 在不如人意的地方：放弃了在事实性基础的统一性中寻找概念性的共同点，不能 在实践中区分出什么是行为；另外，与这个概念相比，现实生活中的行为范围要 大得多。 笔者认为，人格行为论最大的问题是“人格”的定义问题，这个概念 具有抽象性和模糊性， 难以为人所认识， 同时， 人的人格是一个动态的发展过程， 不是静止的，所以该理论难以在实践中采用。虽然该理论与责任论中的人格责任 论相契合，但也不能因此而认为其符合行为概念的全部机能。只是指出这种行为 具有生物学的基础和社会学的基础， 是在人格和环境的相互作用中由行为人的主 体性态度所实施的。 “人格”一方面受素质及环境的制约，另一方面形成主体这 种界定，非常宽泛，不能实际感知，也容易造成分歧。 “分殊”是科学的前提， 概念的范围模糊甚至与其他概念存在混淆是科学的大忌。行为与心智紧密不可 分，理性与激情（刑法中的故意和过失概念没有将这二者进行必要区分）从来就 是行为背后的操纵者，因这二者在不同的行为中所起的作用不同，可以将行为分 为理性行为（理性占主导作用）和非理性行为（激情占主导作用） ，前者又可分 为可实证的和不可实证的两类。如何在个案件中认定行为人的人格及罪责，这种 “人格行为论” 在此时就显得力不从心了。 另外， 所有行为都与一定的情景相关， 没有脱离因果关系和情景的行为，人格行为论关注行为的“行为人”这个方面， 却忽视了行为存在的场域。人类学的研究表明，任何人的任何行为，都有极其复 杂但不做细致观察和思考就无法触及的背后因素。 人格行为论虽然已经看到行为 背后的环境的制约，但是，什么样的环境、环境怎样制约以及环境在多大程度上 制约行为，该理论却没有涉及。他在“运动”刑罚观的起诉、审前、行刑三个不 同阶段给予不同待遇的设想也会因为对“行为人”的“人格”没有进行全面了解 详见德罗克辛德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 160- 170 页。 熊选国： 刑法中行为论 ，人民法院出版社 1992 年版，第 23 页。 参见德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 170 页。 6 而不能全部或有效的实施有针对性的处遇。行为人是如何行为的、行为如何发生 等问题属于事实判断的问题，而“人格的主体性现实化” ，极易与有责性混同， 在罗克幸的理论体系中，对行为的认定存在进行责任判断（价值判断）的危险， 这是刑法学理论，也是法理学所不容许的。 1.1.5 消极行为论及其不足 德国学者 kahrs和雅科布斯（jakobs）等人还提出消极行为概念。这种观点 认为，刑法中行为的本质是社会危害性。雅科布斯的消极行为论主张放弃犯罪阶 层论体系从而抛弃行为阶层，行为是不承认规范有效性的意义表达。犯罪阶层 体系的目的本来是提供一套精准的定罪量刑的工具， 雅科布斯将罪责与一般预防 等概念画上等号，罪责阶层就失去了存在的空间。他认为，行为概念是不法概念 的一部分，而且是不法的所有形式中共同的一部分。 这样，将行为阶层抛弃了。 雅科布斯将责任概念纳入行为概念，因而，行为是“ 让自己对规范损害负起有过 错之责” 或“ 让自己有责” 。因为区分构成要件符合性、违法性和有责性，或区分 不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，是要解决行为人要不要为结果负责任 以及负什么样的责任的问题。这种大胆的思想当然有其合理意义，起码给体系思 考带来新的知识存量。但是，放弃行为阶层，乃至放弃整个犯罪基层体系，固然 可以，但怎样解决归责的问题不是变弱了，而是更强烈了。 从上述分析可以看出， 已有行为理论是西方思想和文化将主客观分离和对立 的产物，所以不可避免地走向极端和思维的静止，这是各个行为理论存在难以弥 补的缺陷的根本原因。其次，这些形形色色的行为理论和行为概念，要么脱离刑 法规范谈论刑法中的行为， 要么仅仅满足于对行为的表面特征进行简单归类和综 合，不愿也无能深挖刑法中行为的本质。脱离刑法规范仅具有自然特色或哲学特 色的行为理论，没有法规范性，自然不能与刑法相契合，不能揭示其本质自 然本质、社会本质及规范本质。相反，刑法理论史上的韦尔策尔和雅科布斯两位 学者，却以另类的眼光审视刑法中的行为，前者强调行为的目的性与法规范性、 后者强调行为是一种意义表达。值得注意的是二者理论上的承继性，二者在哲学 上都受存在主义和现象学的影响， 后者是前者的学生， 并将其理论 （行为无价值） 对人格行为论的评价，请参见张明楷： 外国刑法纲要第二版，清华大学出版社 2007 年版，第 65- 66 页；德罗克辛： 德国刑法学总论 犯罪原理的基础构造 ，王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 160- 170 页；柯耀程： 变动中的刑法思想 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 10 页； 日 大塚仁： 刑法概说 总论 ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 100 页；德冈特 施特拉腾韦特、 洛塔尔 库伦： 刑法总论 犯罪论 ，杨萌译，法律出版社 2006 年版，第 72 页；德耶塞克、魏根 特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 274 页；熊选国： 刑法中行为论 ， 人民法院出版社 1992 年版，第 20- 23 页等等。 德雅科布斯： 行为、责任、刑法 ，冯军译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 88 页。 德雅科布斯： 行为、责任、刑法 ，冯军译，中国政法大学出版社 1997 年版，第 66 页。 许玉秀： 当代刑法思潮 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第 53 页。 7 发扬光大。这两个学者颠覆性的理论创新，给了笔者以榜样和信心。 1.2 刑法中现有行为概念和行为理论的消极影响 1.2.1 方法论取向上的消极影响 如上所述，因果行为论的方法论基础是自然科学实证主义 ，这种方法论在 自然科学中是放之四海皆准的，是科技发展的强大动力，但是，在社会科学中， 它的作用是有限的，它更应该限制在极小的被允许的范围之内。自然科学实证主 义对社会科学研究的消极影响是众所周知的，一方面，社会科学因为研究对象的 不同，很难进行主客观的划分，但自然科学实证主义首先就要进行这样的划分； 另一方面，社会科学不是能被量化的科学，如果被量化，就是对文化的摧残和毁 灭性的破坏，是对人性的扭曲和践踏。目前在我国存在的给科学家加官进爵，科 学家领导一切的怪现象，就是这种方法论的后果。经过李斯特和贝林借由自然科 学实证主义对行为的肢解，自然科学实证主义在刑法中长驱直入，构建了阶层犯 罪论体系（传统的三阶层） ，这种先进行事实判断后进行价值判断的行为评价体 系，到如今还是德、日刑法的主宰。但是，这种体系的弊端非常明显，阶层与阶 层之间无法真正分离。 刑法中新派（主观主义）的产生也离不开自然科学实证主义，与以往的旧派 （客观主义）不同， 它重视行为人本身的危险性，极端的时候，会回到主观归罪， 连思想都会成为犯罪。而极端的客观主义，会走回到客观归罪，连不可抗力和自 然事件都不放过。面对这种两难，很多人开始进行各种调和折中，于是各种样式 的折中主义出现。这三种主义，无往而不在，任何问题的解决，人们想到的就是 向这三种主义求助。长此以往的结果，不言而喻，就是理论得不到发展，问题将 积累到无以复加的地步，思维僵化、静止，看待问题容易走极端。如违法性认识 问题，学者们无非就是用这三种主义产生不要说、必要说，满足于肤浅的彼此纷 争，对问题的解决却没有多大益处。这种状况的形成，无疑受自然科学实证主义 的影响。 新康德主义的方法论与自然科学实证主义有亲密的血缘关系， 前者是后者的 补充。因为二者都在同样的土壤上生长。所以，也有同样的弊端，判断事件和行 为，首先进行纯粹事实判断，然后进行价值判断。然而，事实和价值能否截然区 对自然科学实证主义与因果行为论的关系，笔者目前没有能够找到有说服力的资料。据我国台湾地区学 者分析，李斯特认为刑法学的学术任务就是在于解释犯罪与刑罚之间的因果关系，而这只能通过自然科 学的方法才能竟其功，因而自然而然地主张自然行为论。古典的三阶层犯罪论体系，是自然科学实证主 义的产物（许玉秀： 当代刑法思潮 ，中国民主法制出版社 2005 年版，第 119 页） 。她认为，因果行为 论的方法论就是自然科学实证主义。另外，因果行为论强调行为与结果的因果关系（条件关系） ，其中 的自然行为论更是将行为的主观内容全部剥离，这是典型的自然科学实证主义笔法。李斯特和贝林都主 张因果行为论和古典三阶层犯罪论体系，笔者据此推测，因果行为论是自然科学实证主义的产物。 8 分？显然不能。普特南认为休谟提出的无法从“是”推出“应当”的著名教义存 在以下四个问题： （1 ）休谟假定了“事实内容”与“观念关系”之间的一种形而 上学的二分法，这个假设是没有被论证的，存在问题； （2 ）休谟的不可推导性预 设了一种“图像语义学” ，也即认为观念是图像式的。然而观念同样有非图像的 性质，它们能够包含或者与情感或感情联系在一起。因此，在语义学上，休谟是 以偏概全的； （3 ）康德对这种“二分法”的推进依靠的是他的“先天综合真理” 和“纯粹实践理性”这两个概念，但这两个概念的可靠性面临崩溃； （4 ）卡尔 纳普的激烈表述论证了这个“二分法”的可疑。 由此可见， 通过行为理论研究而进入刑法学研究领域的自然科学实证主义方 法论的消极影响，是致命的。 1.2.2 对刑法学研究的消极影响 刑法中已有行为理论和概念的不足， 对刑法学研究的消极影响主要表现在以 下几个方面： 首先，关于行为概念和行为的本质 上述因果行为理论将行为理解为外部的因果事实现象， 把意识的具体内容从 意识概念中抽离出去，没有正确地把握行为的存在与构造；目的行为论虽然弥补 了因果行为论的不足，但是却存在忽视刑法规范与伦理规范区别的危险，同时， 过分强调行为的主观面，不利于保障个人自由；社会行为论没有能够区别刑法中 的行为与其他社会行为，有无限扩大处罚范围的危险；人格行为论不是把刑法中 行为凸显出来，而是使其与其他社会行为的区分更加模糊。从区分主观面、客观 面的路径来认识刑法中的行为，已经走入歧途，没有揭示出刑法中行为的本质。 与此同时，上述行为理论都将本应在故意、过失或者责任领域探讨的身体动与静 之外的主观要素纳入行为概念中研究的做法，在町野朔看来是不妥当的。 其次，关于行为概念的地位和作用 本来，行为概念作为刑法和犯罪论体系的基础性地位毋庸置疑。但是，在这 些行为理论创立以后，它们影响了犯罪论体系的结构和构成要件要素，为了迎合 上述事实与价值，主观与客观的区分，在阶层犯罪论体系中不得不考虑无法进行 这种区分（至少是难以区分）的行为，因为，既然构成要件是无色、中性的，为 什么在它之前存在一个既包含主观又包含客观的行为阶层呢？即使主观构成要 件要素被存在主义刑法学家韦尔策尔发现， 但也没有能解决作为前行为概念的行 为概念的地位问题。至于对行为概念的作用的研究，更是陷入一个难以自拔的泥 康德“先天综合真理”是否可靠，是一个哲学上不可证明的难题。从目前我对康德道德形而上学原理 一书的理解来看，这个先天存在的“定言命令”是存在的，如同自然规律一样。 普特南： 事实与价值二分法的崩溃 ，应奇译，东方出版社 2006 年版，第 16- 20 页。 详见李海东主编： 日本刑事法学者下册，中国法律出版社、日本成文堂 1999 年版，第 298 页。 9 潭，除了吃迈霍佛的老本，难以为继。 行为理论和行为概念的先天不足，影响评价它的评价体系。连被评价的客体 是什么都没有搞清楚， 怎么进行评价？奇怪的是对不同的行为理论所进行的评价 却大致一样，岂不是咄咄怪事？ 另外，刑法中的法人犯罪问题，未遂犯问题、共犯问题等基础问题，无一能 逃离行为理论的影响，因为所有的犯罪都是行为，行为问题没有解决，何谈它的 分类和形态？又怎么认识多人共同犯罪和法人犯罪呢？可以说， 法人犯罪问题之 所以在德国、日本等大陆法系国家没有得到深入研究，与行为理论的不足是分不 开的。 10 第 2 章 “关系行为”的概念及其特征 2.1 “行” 、 “为”和“行为”的词义辨析及其特征 2.1.1 “行” 、 “为”和“行为”的词义辨析 1 、 “行” 、 “为”和“行为”的一般意义 行，在古代意指人之步趋，从彳从亍，凡行之属皆从行。 它有以下几个意 思：行走、前往、离去、巡视、巡查。 “为”字在古代汉语中的意义更多，包 括：制作、制造、修筑、修建、作、做、治、治理、研讨、学习、变为、变作、 当作、作为、算作、叫作、表示、使、有、参与、创作、助 等 1 7 种之多。行为 在现代汉语中的意思是人的有意思的活动。 从词义演变的过程中，可以看到， 现代汉语中“行为”一词，主要是将“行”字古意中的“行走、前往、离去”与 “为”字的全部古意结合而成。并强调人的主观意思与客观的身体活动。 2 、 “行为”在法律中的意义 在法言法语中，行为（act） ，a ：指实施的对象，尤其是自愿实施的对象；b ： 指实施的过程，即由人的意志而发生的，由人的意志所控制的，将人的意志表现 在外部的任何事实，从而区别于非自愿的活动与自然事件。自愿的身体行为包括 以下因素：动机、肌肉运动、意图或其他导致行为人作出作为或不作为的思想状 态、行为发生当时的情形、行为的直接结果等。 由此可以看出，法言法语中的 “行为”与一般语义上的“行为”是不同的，主要的区别在于它强调动机、意图 等主观因素，当然，行为时的情景以及行为的直接结果也是区别的关键因素。 2.1.2 刑法中“行为”的要素及其特征 1 、刑法中“行为”的要素 行为是犯罪理论的出发点和基础。这时的行为，要包括赋予行为意志的身体 动静和由此产生的结果的全体。其发展过程如下： （1 ）采取某种行为，事先要下 定决心（犯罪决心） ； （2 ）犯罪的决心一旦下定，接着的问题就是犯意向外部的 表现； （3 ）作为意志表现的效果，发生符合行为人目的的外界变化，这就是结果。 总而言之， 刑法上的行为应该解释为包含从决心经由意志表现直到发生结果为止 的所有现象。 东汉，许慎： 说文解字 ，中华书局 1963 年版，第 44 页。 古代汉语词典 ，商务印书馆2007 年版，第 1745 页。 古代汉语词典 ，商务印书馆2007 年版，第 1614 页。 新华词典 ，1980 年版，第 943 页。 薛波主编： 元照英美法词典 ，法律出版社 2003 年版，第 18 页。 日泷川幸辰： 犯罪论序说 ，王泰译，法律出版社 2005 年版，第 15- 17 页。 11 美国学者认为“犯罪行为”一词在使用时一般包括四种要件：第一，犯罪的 “犯罪行为”包括构成犯罪所要求的行为，以及使该行为成立犯罪所要求的任何 情节或者结果。第二，当结果是一种犯罪要素时，正如因果关系原理所界定的， 对犯罪行为的证明需要证明行为人的行为与结果有必然的联系。第三，犯罪行为 是责任赖以确立的包括自愿作为的行为的要件。第四，在缺乏作为的情况下，行 为人能够实际履行而不履行法律义务的不作为， 或者行为人明知自己持有违禁品 在一段时间内能够终止而不终止的持有，也可以是犯罪中的行为。总的来说，一 般认为， 犯罪行为包括犯罪的行为要素、 情节要素、 结果要素以及支持因果关系、 自愿作为、不作为和持有责任的原理。 李斯特认为，行为（handlung）是相对 于外部世界的任意举止（willkuerlliches verhalten）, 具体地讲：这一任意行为能 够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为（tun）, 还是造成某种改变的不作 为（unterlassen） 。 由此定义可见行为概念包括三个部分：意志活动、身体的外 部活动以及结果与意思活动的关系。 以上学者都认识到行为概念的要素包括主观 与客观面，但是具体怎样分割主客观面以及如何认识行为的本质，仍有争议。 2 、刑法中“行为”的特征 有学者认为，行为定义必须概括出行为的本质与构成因素，从而使没有必要 作为刑法评价对象的现象排除在行为概念之外， 也使行为概念囊括形形色色的犯 罪行为。 刑法中行为的本质是刑法规范所确认和保护的关系，其要素包括犯罪 的行为要素、情节要素、结果要素以及支持因果关系、自愿作为、不作为和持有 责任的原理。 结果是否是行为概念的要素， 是一个有争议的问题， 如有学者认为， 行为概念本身不包括结果，结果不是行为的构成要素。 行为，理所当然得包含 结果（行为无价值与结果无价值都不否认） ，而实行行为，仅仅是构成要件的一 个要素，它是自然科学实证主义在刑法中进行条块分割的结果，也是区分主观和 客观的结果，它作为构成要件的要素，和行为的结果分割是自然而然的，目的是 为了从部分来认识全体。另一方面，从犯罪是行为这个命题来看，行为概念也必 须包括结果，否则，犯罪的社会危害性和刑事违法性就没有体现，换言之，结果 是社会危害性（法益侵害性）的客观体现。所以认为结果是行为的构成要素的观 点，没有能够区分行为与实行行为。 在使用“行为”一词时，还有必要将其与“行动”和“实行行为”区分。所 谓“行动” （handeln）意指行动个体对其行为赋予主观的意义 不论外显或内 隐，不作为或容忍默认。社会的行动则指行动者的主观意义关涉到他人的行为， 美罗宾逊： 刑法的结构与功能 ，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社 2005 年版，第 20 页。 德李斯特： 德国刑法教科书 ，修订译本，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 177 页。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2003 年第二版，第 149 页。 张明楷： 刑法学 ，法律出版社 2003 年第二版，第 170 页。 12 而且指向其过程的这种行动。 关于“ 行动” 一词更明了的解释是： “ 行动” （action） ， 从动词“ act” 转化而来的名词，比行为高级得多。通常，当行为具有目的性时，甚 至具有重大意义时，它被称为“ 行动” 自由意志实现自身的过程。 而“实行 行为”是构成要件中的客观组成因素，它指具有侵害法益的紧迫危险性的行为。 “实行行为” 是刑法分则规定的构成要件行为， 实行行为的开始就是实行的着手， 只要行为着手了，就不属于犯罪预备。在因果关系、共犯论中它都是核心概念。 显然， “实行行为”的概念和机能与“行为”的概念和机能是不同的。 从“行为”一词的语义以及上述行为的后果、发展过程以及组成要素来看， 刑法中的行为与一般意义上人的行为既有相同之处也存在不同之处。 相同的是他 们都是主观见之于客观的人的身体活动，具有主观和客观要素；还具有相同的发 展过程，都遵循由内而外的规律。不同之处在于，刑法中的行为首先是受刑法规 制的，必须由刑法来评价；其主观要素与其他行为的主观要素是不同的，表现在 故意和过失的心理状态以及这种心理状态的具体内容；客观要素也不相同，刑法 中的行为的客观方面，是符合了刑法分则条文所规定的违反刑法的命令规范、禁 止规范的外部行为。 法律行为都是自由意志实现自身的过程，为什么不称之为“行动”而是称之 为“行为”呢？一方面是因为在人们使用法律行为的时候，行为与行动的区别还 没有被发现，另一方面则因为在这种区别被发现后， “行为”已经被广泛接受， 已经成为一种习惯性概念。可能最主要的原因是“行为”一词本身意义的多元性 和模糊性，其意思中心是固定的，但其边缘是开放的，所以具有包容性。所以， 虽然刑法中的行为都是“行动” ，但本文还是按照习惯，称之为“行为” 。 按照我国通行的见解，刑法中行为的主观面是故意和过失，其因素是认识因 素和意志因素（无认识过失没有认识因素） 。 但是，否认情感在行为和生理方面 有所体现时并不伴随任何意识的做法是非常粗野的。 如所周知，在某些时候， 在某些方面， 行为比语言更能表明个人的情感状态， 在行为背后的意识包括思维、 情感以及个人的体验。我们在分析刑法中的行为时，岂能只注意到其中的一部分 或几部分而忽略其