（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼的功能.pdf

摘要 功能一词在不同的学科领域有着不完全相同的用法，根据汉 语的用语习惯以及生物学和建筑学中对功能的定义，可以将刑事 诉讼功能( 即正功能) 界定为：刑事诉讼制度的确立和刑事诉讼 活动的进行所可能具有的积极作用。 根据刑事诉讼作用对象的不同，刑事诉讼功能可分为对个人 的功能、对案件的功能和对国家的功能。其中，对个人的功能包 括：1 、对嫌疑人、被告人的保障功能、惩罚功能、教育和感化 功能和预防再犯罪的功能；2 、对被害人的保护功能、救济功能 和安抚功能；3 、对潜在犯罪人的威慑功能、教育功能；4 、对一 般守法者的教育功能等。对案件的功能包括隔音功能、事实发现 功能、法律发现功能、纠纷解决功能和吸收不满的功能。对国家 的功能则包括实现刑罚权的功能、限制国家权力的功能和获得正 当性的功能等。 但必须指出的是对功能的过度期待极易导致失望，我们必须 清醒地认识到刑事诉讼功能的局限性。而且，有阳光的地方就有 阴影，刑事诉讼也有其负功能。 陈瑞华教授曾指出：我国刑事追诉程序还没有纳入诉讼的轨 道。不过，这并不妨碍我们从刑事诉讼功能的角度来分析我国刑 事追诉制度的特点以及改进措施。 关键词：刑事诉讼刑事程序功能结构 a b s t r a c t t h et e r mf u n c t o nl su s e dd i f f e r e n t l yi nv a r i o u s d i s c i p l i n e s b a s i n go nt h ec h i n e s ew o r d i n g h a b i ta n dt h ed e f i n i t i o na d o p t e db y b i o l o g y a n da r c h i t e c t u r e ，t h ea u t h o rd e f i n e st h ef u n c t i o no ft h e c r i m i n a lp r o c e s sa st h ep o s s i b l ep o s i t i v ee f f e c t so ft h ee s t a b l i s h m e n t o fc r i m i n a l p r o c e s ss y s t e m a n dt h e c a r r y i n g o u to fc r i m i n a l p r o c e e d i n g a c t i v i t i e s a c c o r d i n g t od i f f e r e n t o b j e c t s o ft h ec r i m i n a l p r o c e s s ，t h e f u n c t i o no ft h ec r i m i n a lp r o c e s sc a nb ec l a s s i f i e da sf u n c t i o n st o i n d i v i d u a l s ，f u n c t i o n st oc a s e sa n d f u n c t i o n st ot h es t a t e s p e c i f i c a l l y , f u n c t i o n st oi n d i v i d u a l si n c l u d e s f o u r a s p e c t s ： ( 1 ) f o rs u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s ，e n s u r i n gt h e i rr i g h t s ，p u n i s h i n g ， i n s t r u c t i n g ，r e f o r m i n ga n dp r e v e n t i n gt h e m f r o mc o m m i t t i n gc r i m e s a g a i n ( 2 ) f o rv i c t i m s ，p r o t e c t i n g ，r e m e d y i n ga n dp a c i f y i n g t h e m ( 3 ) f o rp o t e n t i a lc r i m i n a l s ，d e t e r r i n ga n di n s t r u c t i n gt h e m ( 4 ) f o r c o m m o nl a w o b s e r v a n t ，i n s t r u c t i n g t h e m f u n c t i o n st oc a s e sc o m p r i s e “s o u n d - p r o o f i n g ，f a c t d i s c o v e r i n g ， r u l e - d i s c o v e r i n g ，d i s p u t e - s e t t l i n ga n dr e s e n t m e n t a b a t i n g f u n c t i o n s t ot h es t a t ec o n s i s to fi i m p l e m e n t i n gp e n a l t y , r e s t r i c t i n gs t a t ep o w e r a n d p r o v i d i n gj u s t i f i c a t i o n h o w e v e r , i tm u s tb ep o i n t e do u tt h a t a s o v e r e x p e c t a t i o n i s l i k e l yt or e s u l ti nd i s a p p o i n t m e n t ，w em u s tf u l l yr e a l i z et h el i m i t so f t h ec r i m i n a lp r o c e s sf u n c t i o n m o r e o v e r ，w h e r et h e r ei sl i g h t ，t h e r ei s s h a d e t h e r e f o r e ，t h ec r i m i n a lp r o c e s sa l s oh a ss i d ee f f e c t s t h o u g h ，j u s ta sp r o f e s s o rc h e r tr u i h u ap o i n t e do u t t h a tc h i n e s e w a yo fp u n i s h i n gf h ec r i m e sw a sn o tt h et y p i c a lw a yo fc r i m i n a l p r o c e s s ，w e c a l ls t i ua n a l y s i si t sf e a t u r e sa n dm e a s u r e so f i m p r o v i n g f r o mt h e a n g l e o fc r i m i n a l p r o c e s s f u n c t i o n k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e s s ；c r i m i n a lp r o c e d u r e ；f u n c t i o n ； s t r u c t u r e 引言 法律是功能性的。刑事诉讼法控制犯罪和保障人权的基本 任务的完成取决于刑事程序整体功能的发挥。如果我们不能在理 论上正确全面地认识刑事诉讼的功能，就可能导致立法和司法实 践中的偏差，而且也不能从现有功能的实现水平出发，去寻求使 其强化或弱化的结构要件，据此改变结构使立法渐趋完善。 虽然专题研究还较少，但学者们对刑事诉讼功能的研究也取 得了丰硕的成果。季卫东先生对法律程序的意义的研究对我们分 析刑事诉讼功能具有重要的指导意义。锁正杰博士把刑事程序的 功能概括为纠纷解决功能、事实发现功能、规范化功能和合法化 功能。曾康先生分析了刑事诉讼程序作为解决刑事冲突应当具有 的自治、交涉、事实整合、法律合成等四大功能。另外，宋世杰 教授等学者在论及刑事诉讼的价值等问题时对刑事诉讼功能的有 关问题也提出了一些独到的见解。 不过，由于学者们对刑事诉讼功能的研究才刚刚开始，笔者 认为在以下几个方面继续加以研究仍有必要。首先是刑事诉讼功 能的概念。要理解这一概念，就必须明确刑事诉讼和功能的基本 含义。这两个词在不同的语境往往有不同的含义。结构决定功能， 所以本文从控审分离，法官居于其中并踞于其上这样种三角型 的诉讼构造的意义上来理解刑事诉讼。就其包括的阶段来说，由 于执行已不具有诉讼的性质而只是一种行政活动，其涉及的主要 是刑罚的功能而不是刑事诉讼的功能，所以本文中刑事诉讼不包 括执行阶段。另外，关于刑事诉讼和刑事程序的概念，正如日本 学者松尾浩也所说，它们大多是作为同义词所使用的。乜1 就功能 一词的含义来说，笔者根据汉语的用语习惯和功能一词在其它一 些学科中的含义，认为功能和作用是有区别的，它通常指的是一 种可能具有的积极作用。在此基础上，笔者把刑事诉讼功能区分 为正功能和负功能，但刑事诉讼功能通常指的是其正功能，在本 文中也是如此。它指的是刑事诉讼制度的设立和刑事诉讼活动的 进行所可能具有的积极作用。 立足于以上理解，本文拟就刑事诉讼功能的特征、分类、具 体内容以及刑事诉讼功能的局限性和刑事诉讼的消极作用等问题 作一简要分析。最后，根据这些分析的结果来反思我国的刑事追 诉制度，希望从完善功能的角度为我国的刑事程序的发展提供一 个思路。然而，刑事诉讼功能涉及的内容纷繁复杂，以笔者目前 的水平尚无力对此作深入的研究。故本文不乏粗陋、幼稚之处， 敬请师长、专家批评指正。 第一章刑事诉讼功能概说 第一节刑事诉讼功能的概念及特征 “困难始于界说( d e f i n i t i o n s ) 。如若我们认真地想一想， 就知道界说含有束缚和拘束的作用。界说一方面指使它的使用者， 另一方面又显现出使用者的取向。3 1 然而，对于像刑事诉讼功能 这样一个目前还较少为学者们所论及的概念作必要的界定却又是 必需和有益的。 一、功能 功能，即功效、效能、效用，是指事物或方法所能够发挥的 有利作用，也有解释为事物或方法所蕴藏的有利的作用。h 1 然而，功能一词作为学术概念却主要出现在西方学者的著作 中，相当于英文f u n c t i o n 。并且在不同的学科领域有着不完全相 同的用法，虽然这些用法在某种意义上又有相通之处。 生物学中功能的概念是指生物中竞相达到同一目标的共同积 极属性，或者说是机体的某个组成要素所作的贡献。正是基于对 功能的这界定，才有生物学家指出：“生命乃是抗拒死亡的各种 功能的总和。”“3 在数学领域，功能( f u n c t i o n ) 指一个变量与其他多个变量 之间的关系。在建筑学领域，功能也是一个非常重要的概念。建 筑学中的功能主义认为：建筑物的形式设计应取决于用途、材料 和结构等实际因素，建筑物的设计过程应从分析建筑物的功能、 选择满足这些功能的最好技术手段开始。阻1 英国社会学家斯宾塞将社会学与生物学相类比，首次提出社 会是一个有机体，社会上人与人的关系就像生物体和细胞的关系 一样。由此出发，开始把人或事物引起的社会后果称为功能。啪自 此以后，功能的概念在社会学中得到了比在其他任何学科中都更 为广泛的应用，以致于形成了功能主义社会学( f u n c t i o n a l i s m ) 。 其创始人之一英国社会学家马林诺斯其认为，功能的概念基 本上是描述性的，应该运用功能概念来观察分析社会文化的共同 性质，并发展社会法则。他相信经由社会制度的功能的分类，可 以分析社会制度的结构；而每一种风俗、概念、物质、思想、信 仰都具有很重要的功能，是社会整体不可或缺的一部分。呻，而上 世纪三四十年代，美国著名的社会学家默顿则把功能界定为，研 究者所观察到的一个行动模式或社会结构对其所属之较大社会或 文化体系的客观后果。在当代日本社会学家富永健一那里，功能 的概念基本上是解释性的。“所谓功能，是将系统的要素和多个作 为要素集合体的子系统，或者说整个系统所担负的活动、作用、 职能解释为与系统实现目标和系统适应环境所必须满足的必要性 条件相关时，对这些活动，作用所赋予的意义。”呻1 在法学领域，功能研究的方法依然为学者们所重视。尤其是 在1 9 世纪末2 0 世纪初，更是兴起了“法律社会学”( s o c i o l o g yo f l a w ) 这样一门交叉学科。因为法律社会学与社会学之间的紧密甚 至从属关系，所以法律社会学家们关于功能的理解是与前述的社 会学领域的功能概念一致的。在部门法领域，比较注重功能概念 的是刑法学家们。他们主要是运用这一概念来分析刑罚的功能和 作用并取得了丰硕的成果。我国学者一般认为刑罚的功能指的是 国家设置和运用刑罚所可能有的积极的社会作用。n 叩 通过以上对功能在不同学科中的概念的简单分析，我们不仅 可以看出功能确实是一个重要的概念，而且通过比较其在不同学 科中的概念的异同，还可以为我们界定刑事诉讼功能提供有益的 帮助：第一，功能在各学科中有不同的含义，而且作为学术用语 时与日常生活中的意义也既有联系又有区别；第二，各学科对功 能的理解都反映了一种关系，即一事物现象和与其相联系的事物 之间的关系，正是通过这种关系，体现出该事物现象的功能作用； 第三，各学科中功能概念大都体现的是事物作用的一种客观可能 性。 二、刑事诉讼功能 虽然我国学者对刑事诉讼功能尚无系统的研究，但学者们在 论述其他问题时对这一概念也有所探讨。主要有以下四种观点： 第一种观点认为，刑事诉讼功能是刑事诉讼在一定结构中实 现诉讼目的的能力及该种能力的发挥过程与结果。“”第二种观点 认为，诉讼功能是作为国家权力体系下主要“工具”的诉讼体系 在其运作过程中所产生的若干功效和作用。“”第三种观点认为， 刑事诉讼程序的功能是刑事诉讼程序本身所具有的对解决刑事冲 突的作用和能力。“3 1 第四种观点认为，刑事程序的功能就是刑事 程序的作用。“” 由于以上观点大都不是学者们在专门论述刑事诉讼功能时所 下的定义，所以难免有不足之处。第一种观点强调了功能与结构 的关系，有助于我们理解刑事诉讼功能的概念。但是，将功能归 结为能力、过程和结果，似不可取。第二种观点立足于整个诉讼 制度，把诉讼体系的功能归结为其“工具”作用。作为工具则首 先要合于实用，这与强调客观性的功能研究相冲突，因此笔者认 为不可取。第三种观点强调了刑事诉讼程序的功能是其本身所具 有的。这一点值得借鉴。但将刑事程序的功能局限于对解决刑事 冲突的作用，范围似乎过于狭窄。而且，这种观点与第四种观点 一样，都未对功能和作用( 效用) 加以区分，笔者认为不可取。 笔者认为，刑事诉讼功能是指刑事诉讼制度的确立和刑事诉 讼活动的进行所可能具有的积极作用。而且刑事诉讼也有其消极 作用，即负功能。立足于这一界说，不难看出，刑事诉讼功能具 有以下基本特征： ( 一) 刑事诉讼功能是一种积极作用 刑事诉讼制度确立以后，在一个个具体的案件中，不仅诉讼 参与人而且一定范围内的社会公众都会对诉讼活动的进行及其结 果加以关注并受之影响。然而基于不同的利益需求和价值取向， 不同的人可能会作出不同的反应，从而使得刑事诉讼的作用出现 分化。第一种反应是积极的，即人们受某一诉讼活动的影响作出 了符合正义原则和有益于国家、社会的反应；第二种反应是消极 的，即人们受某一诉讼活动的影响作出了不符合正义原则和有害 于国家、社会的反应；第三种反应是漠然视之，即某一诉讼活动 没有使人们作出任何有益或有害的反应。 在这三种反应中，只有第一种是刑事诉讼功能研究的对象。 因为这与功能一词在医学、生物学等领域的概念是暗合的，而且 也符合汉语中功能一词的用语习惯。而且，国家设置刑事诉讼制 度、进行刑事诉讼活动不同于单纯的惩治犯罪的报复行动，它强 调了追究犯罪的程序性和正当性，刑事诉讼制度本身应该是一种 有益于社会的法律制度。与这种有益性相适应，作为研究刑事诉 讼的积极作用的功能研究也是大有可为的。 但是，强调刑事诉讼功能不包括刑事诉讼制度的消极作用并 不是说刑事诉讼制度没有消极作用，也不是说我们在研究刑事诉 讼功能时不需要关注与之对立的消极作用。理论和实践都已证明 刑事诉讼这种严重关涉公民权利的活动具有不可忽视的消极作 用。因此我们在重点分析、揭示刑事诉讼功能时，也应对刑事诉 讼功能的局限性和刑事诉讼的负功能予以适当关注。但对这两者 切不可重点不明、本末倒置。 ( 二) 刑事诉讼功能是一种可能的作用 如前所述，各学科对功能的研究都强调其客观性，即其存在 与否，不以人的主观意志为转移，它既不是因人们已发现、已认 识而存在，也不会因不为人所认识而消失，更不会有毫无客观根 据仅凭主观愿望而存在的功能，刑事诉讼功能自然也是如此。但 这种客观性并不是一种必然性而是一种可能性，也就是说刑事诉 讼功能并不以已经外化的、表现为有形效果的积极作用为限。在 具体诉讼活动中表现出来的、看得见的保障功能等自然是刑事诉 讼固有的功能，但并不能否认像教育一般群众守法护法等未必表 现出来的功能就不是刑事诉讼的功能。认识到这一点不仅可以使 我们在概念上把功能与效果区分开，而且可以使我们既注重对刑 事诉讼的显性功能的研究更注重对刑事诉讼隐性功能的研究。也 只有这样立足于客观性排斥主观臆测性、立足于可能性而不局限 于现实性，才能以刑事诉讼制度和刑事诉讼活动的特点、规律等 为根据，将刑事诉讼的所有功能予以尽情地揭示，以免因忽视某 些功能的存在而导致对刑事诉讼功能整体认识的偏颇这种偏 颇往往又会反过来导致刑事诉讼制度设计的偏颇。 ( 三) 刑事诉讼功能是确立刑事诉讼制度、进行具体的刑事 诉讼活动的作用 刑事诉讼制度是国家法律制度的一部分，只有国家在立法上 确立了这一制度，才谈得上刑事诉讼的功能，也就是说刑事诉讼 功能首先是国家刑事诉讼立法所具有的功能。但“条文的规定是 一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为 具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果 只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的、形式的、表 面的研究，而不是活动的、功能的研究。川“3 因此还应注重考察刑 事诉讼活动的功能。 三、刑事诉讼功能的分类 为了从不同角度分析研究刑事诉讼功能的不同特点，有必要 对刑事诉讼功能进行分类。根据不同的标准，可对刑事诉讼功能 作如下分类： ( 一) 根据刑事诉讼作用对象的不同，刑事诉讼功能可分为 对个人的功能、对案件的功能和对国家的功能。对国家的功能是 指刑事诉讼制度的确立和刑事诉讼活动的进行对国家和社会所可 能具有的积极作用。对案件的功能是指刑事诉讼制度和刑事诉讼 程序对具体案件所可能具有的积极作用。对个人的功能指的是刑 事诉讼制度和刑事诉讼活动对不同的个人所可能具有的积极作 用。而且还可将对个人的功能再细分为对犯罪嫌疑人、被告人的 功能，对被害人的功能，对诉讼参与人的功能，对潜在犯罪人的 功能以及对一般守法者的功能。 ( - - ) 根据刑事诉讼功能的不同地位和重要性，可以将其分 为基本功能和辅助功能。前者是指刑事诉讼直接满足定的主要 目标要求的功能，比如刑事诉讼的保障功能等；而后者则是保证 实现刑事诉讼的基本功能所附加的功能，比如对被害人的安抚功 能和救济功能等。 ( 三) 根据刑事诉讼的客观效果与立法者意图的关系，可以 将刑事诉讼功能分为显性功能和隐性功能。前者是指立法者所期 望并有意安排的刑事诉讼功能；后者则是指立法者未曾期望而在 无意中产生的功能。但要特别注意的是刑事诉讼的显性功能和隐 性功能并不同子直接功能和间接功能。由于显性功能和隐性功能 的区别主要在于客观效果与立法的目的是否一致，如果某种间接 功能也在立法目的之中，为立法者所预料，或者那种间接性正是 立法者所追求的，甚至被看得比直接功能还重要，那么这种间接 功能就正好是显性功能。 四、研究刑事诉讼功能的意义 ( 一) 有助于完善刑事立法 法律是功能性的。“们如果不去充分挖掘法律的功能，便无从 营造一个功能完善的法律制度，更不可能真正重视和充分发挥法 律的应有作用。因此研究刑事诉讼功能，有助于从功能的角度审 视刑事法律的不足和缺陷，从而为完善刑事立法和促进刑事法治 提供参考。特别是对于像我国这样一个法制尚不健全的国家来说， 这一点尤为重要。我国的刑事诉讼法虽然曾在1 9 9 6 年修改过，但 立法的不足和实践的发展使得尽快再次修改已成为必需。而加强 对刑事诉讼功能及其实现机制的研究，无疑有助于再次修改的成 功。 ( - - ) 有助于改进刑事司法 刑事诉讼到底有哪些功能? 它们之间的关系如何? 功能之问 发生冲突时如何协调? 对这些问题的不同回答实际上构成了人们 ( 特别是刑事司法人员) 的法律意识的重要组成部分。在这些不 同的法律意识有意、无意地支配下，人们会做出甚至完全不同的 选择。比如我国自1 9 8 3 年8 月开始第一次“严打”斗争以来，已 在全国范围内开展了三次“严打”整治斗争“”。“严打”的理论和 实践实际上就包含着对刑事诉讼的惩罚功能以及“从重从快”的 威慑功能等的认识。正确分析刑事诉讼功能无疑有助于全面实现 刑事诉讼功能，并纠正夸大惩罚、威慑等功能所导致的偏差。 ( 三) 有助于丰富法学理论研究 李心鉴博士曾指出：“从刑事诉讼法理学的角度来看，现代刑 诉法学是由刑诉价值论和刑诉构造论所构成的。川”1 事实上，这种 观念反映了不少学者的共识。在这种观念的指导下，我国诉讼法 学界对刑事诉讼价值论、构造论等进行了深入的研究并取得了丰 硕的成果。但法学研究也需要把法律和社会联系起来，而功能研 究正是一个恰当的连结点。历史上，“对法学方面的机械论的反叛 正如对其他社会科学方面的机械论的反叛一样，这种反叛从形式 发展到功能，这种反叛力图把法学从过去的专横中解救出来 并使它面对现在，把它从死亡中解放出来并使它充满生气。”“9 1 研究刑事诉讼功能无疑有助于我们丰富刑事诉讼法学的研究对象 和方法，进而推动我国法学研究的发展。 第二节刑事诉讼功能与相关概念辨异 为了更好地理解刑事诉讼功能的概念，有必要将其同以下几 个概念的关系予以说明： 一、刑事诉讼功能与刑事诉讼价值 “价值”一词本是经济学上的一个术语，包括交换价值和使 用价值。但自从这一概念被引入法学领域以后，学者们提出了丰 富多彩的价值理论。仅就刑事程序而言，就有绝对工具主义理论、 相对工具主义理论、程序本位主义理论和经济效益主义程序理论。 我国学者一般认为刑事程序价值可以分为三个基本层面：外在价 值、内在价值和次极价值。3 刑事程序的外在价值是指我们据以 评价和判断一项刑事程序在形成某一公正裁判结果方面是否有用 和有效的价值标准；刑事程序的内在价值是指我们据以判断一项 刑事程序本身是否具有善的品质的标准：刑事程序的次极价值指 程序的经济性，即刑事程序的设计和运作应当符合经济效益的要 求。 刑事诉讼功能指向于刑事诉讼的价值，这两者之间有着密切 的联系。首先，对同一判断主体来说，刑事诉讼功能和刑事程序 的外在价值是一致的，也就是说当程序有效地产生公正结果的时 候，也就是程序具有积极作用的时候；其次，通常来说，具有内 在价值的程序更有利于刑事诉讼功能的发挥，而且吸收不满等功 能也只有通过具有内在价值的程序才能得以实现。另外，程序的 经济性也会影响到功能的发挥，比如说普通程序就比简易程序更 有利于实现保障功能。 但价值和功能毕竟是两个不同的概念。总的来说，价值更抽 象，包括像公正、自由、安全、效益等内容。而功能则是更为客 观具体的概念，包括惩罚、保障、教育、安抚等内容。就同一价 值来说，可以通过不同的功能来实现。比如程序的公正价值就既 可以通过对犯罪人的惩罚功能又可以通过对被告人的保障功能或 者对被害人的救济功能等得以实现。而且同一功能也有可能实现 不同的价值，比如说惩罚功能就可能同时实现了安全价值和公正 价值。另外，某一不具有内在价值或次极价值的程序同样可能具 有功能。 准确把握功能和价值这两个概念，一方面有利于我们在正确 的价值观的引导下，设计调整诉讼的构造，为刑事诉讼功能的实 现创造条件；另一方面也有利于我们从功能的角度去分析评价刑 事诉讼的价值并为不同价值之间的选择提供参考。 二、刑事诉讼功能与刑事诉讼目的 刑事诉讼目的是指国家建立刑事诉讼制度、进行刑事诉讼活 动所要达到的预期的理想结果。瞳羽法国社会学家迪尔凯姆曾指出： “一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系中去 寻找。川2 3 1 由此可见功能和目的之间存在着非常密切的关系。般 来说，功能的实现也应包括目的的实现，当人们根据特定社会物 资生活条件和一定的价值观念选定某一诉讼目的后，只有进一步 通过功能的发挥方可实现该目的。同时，不同的刑事诉讼目的也 会影响到刑事诉讼的构造进而影响到刑事诉讼的功能。然而，功 1 n 能和目的毕竟是两个不同的范畴。目的是立法者的主观意见，有 的目的能够实现，而有的目的则不一定能够实现或不能很好地实 现。功能则是一种客观存在，显眭功能为立法者所预期，而隐性 功能则不为立法者所预期。 三、刑事诉讼功能与刑事诉讼构造 刑事诉讼构造是一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程 序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方 的法律地位和相互联系。”刑事诉讼构造决定刑事诉讼功能，构 造的调整必然导致功能的变化。但构造与功能之间不是简单的因 果关系。因为构造是从系统内部描述系统的整体性质，而功能则 从系统的外部描述系统的整体性质。功能的发挥除了受自身构造 的影响外，还要受外部系统的影响。这就是相同或类似的诉讼构 造在不同的社会环境中也可能表现出各具特色的功能的原因。 四、刑事诉讼功能与刑事诉讼职能 功能和职能这两个词在翻译成英文时，都可用f u n c t i o n 一 词，他们在有些场合是可以互换的。比如我们可以说：法院的功 能职能就是救济受到侵害的权利。但刑事诉讼功能和刑事诉讼职 能却是两个不同的概念。后者是指构成刑事诉讼的单元要素，是 各个诉讼主体为实现一定的诉讼目的，认识和解决诉讼客体所担 负的特定功能和应发挥的特定作用。阻印由此可见，刑事诉讼职能 是与诉讼主体紧密相连的，比如律师履行辩护职能而法官履行审 判职能。而刑事诉讼功能则是刑事诉讼制度和刑事诉讼活动整体 所具有的。我们可以说刑事诉讼具有限权功能，却不说法官具有 什么功能。当然，职能与功能之间也存在密切的联系。只有各诉 讼主体适当地履行其职能，功能才会很好地实现。否则如果法官 不审判、律师不辩护，那么功能的实现也就成了天方夜谭。而且， 诉讼职能的要素和结构发生变化，会导致诉讼构造的变化，进而 影响到诉讼功能。一般来说，职能越多，诉讼构造及相应的诉讼 法律关系也就越复杂，功能也就越进化、完备。 另外，如前所述，我国有些学者对功能和作用并未作区分。 1 1 但在我们把功能界定为整体所可能具有的积极作用后，功能和作 用在主体、内容等方面的区别就显而易见了。 总之，准确把握刑事诉讼功能与刑事诉讼的价值、目的、构 造、职能等概念的区别与联系，不仅有利于我们正确理解刑事诉 讼功能的概念，而且也有利于我们发现刑事诉讼功能的实现途径。 第二章刑事诉讼的表现形式 第一节刑事诉讼对个人的功能 一、对嫌疑人、被告人的功能 犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于一种特殊地位，他们 既是普通的公民，又是检警机构追诉的对象。因此刑事诉讼对他 们发挥着看似矛盾的功能，一方面要保障他们作为公民的人格和 尊严，另一方面又可能要限制他们的一些权利以实现追诉、控制 犯罪的目的。 ( 一) 保障功能 “刑事诉讼体制具有某种宪法意义：该体制的实际运作，为 检验一个社会内部的公正程度和个人与国家之间关系的公正程度 提供了标准。”。6 1 尽管经验告诉我们绝大多数被告人都是有罪的， 但在刑事诉讼中，被告人的地位却与罪犯的地位有天壤之别。这 不仅是因为谁有罪、谁无罪只有等到刑事诉讼结束时才能最终认 定，而更主要的是因为被告人与国家的关系实际上以一种极端的 方式体现了个人与国家的关系：谁也不能保证自己永远不会受到 刑事追诉，所以如果国家不尊重被告人的人格和尊严，那么任何 人的人格和尊严都不会受到国家的尊重；而如果国家对被告人都 尊重其人格、保障其权利，那么普通人就不用担心来自国家的侵 扰了。正是在如何对待被告人这一点上，突出表明了刑事诉讼与 行政性治罪之间的区别。在刑事诉讼中，他们已不再是封建纠问 式制度下的诉讼客体，而是参与裁判结果制作过程的诉讼主体。 o ”为了实现这种主体地位，刑事诉讼中设计了大量的程序规则、 原则来保障被告人的权利。 具体地说，刑事诉讼保障功能主要源于以下两方面的制度设 计：一方面，实行控、辩、审等职能分离，并严格制约公诉权， 强调侦查的令状主义。在刑事程序中，坚持司法独立原则，法院 尽管也是国家的专门机关，但它并不像检察机关那样承担追究、 揭露和惩罚犯罪的职责，它所维护的是国家更高层次的利益 维护国家法律的正确实施，实现法治和正义。町而且普遍实行非 法证据排除规则。比如在德国，“如果自白经由禁止的讯问方式而 得，则其无证据能力( 1 3 6 条) ，此时的被告人，即使事实上真的 有罪，如果无其他合法方法可证明其罪行，则需被判无罪。所谓 程序之合法性，事实上并非纯为形式上的分类，而应是在追求实 体真实目的的过程中，直接用来保护人性尊严的措施。”口朝而另一 方面，各国普遍赋予被告人广泛的诉讼权利，这些权利直接发挥 着对嫌疑人、被告人的保障功能。虽然由于历史、政治、文化等 多种原因，各国赋予被告人的诉讼权利呈现出差异性。但根据世 界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约、保护人人不受 酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言等国际人 权性法律文件，刑事诉讼中的被告人至少享有人身自由权利、被 推定为无罪的权利、不得被施以酷刑和残忍、不人道或有辱人格 的待遇或处罚的权利、免受双重危险的权利等基本人权。以这些 基本人权为底线，各国结合自己的国情规定了嫌疑人、被告人的 权利体系，从而使得刑事诉讼具有了保障功能。 ( 二) 惩罚功能 什么构成伤害、什么构成威胁，什么就构成惩罚。刑事诉讼 的惩罚功能是指刑事诉讼对被告人所造成的有形权利的剥夺和无 形的心理痛苦。刑事诉讼是一个确定被告人刑事责任的有无和大 小的过程。这一过程本身是否有惩罚的功能可能会是一个有争议 的问题。笔者认为，被告人分为事实上有罪的和事实上无罪的两 种，对事实上无罪的被告人来说，自无惩罚功能可言。而对事实 上有罪的被告人，则具有惩罚功能。表现在： 第一，刑事诉讼直接导致被告人部分权利的丧失。虽然适用 条件不尽相同，但各国的刑事诉讼法大都规定了拘留、逮捕等强 制措施。从立法原意来说，这些强制措施可能只是为了保证侦查、 起诉和审判等诉讼活动的正常进行。但正如日本学者平野龙一所 指出，诉讼法上的强制措施事实上具有表明社会非难的机能。阳 1 4 而且对那些有罪而无法查实的被告人来说，诉讼中的羁押是对他 们唯一的惩罚方式。而对那些初犯和轻微犯而言，法官通常都是 很宽大的。常判处罚金，缓刑等轻微的刑罚。这类判决对犯罪人 未来的行为并无主要的影响。但对这种犯罪人，诉讼中的羁押却 可以提醒他们，犯罪绝非有利可图的，而这几乎是唯一的提醒和 惩罚方式。 第二，刑事诉讼导致被告人的一些问接利益的丧失。在刑事 诉讼中，被告人除了可能被采取强制措施从而导致自由受限制、 被剥夺外，还可能会因为涉嫌犯罪而导致其它一些利益的损失。 首先，为了获得有利的裁判结果，被告人需要花费大量金钱聘请 律师。其次，涉嫌犯罪这一事实本身还可能导致就业、升学、获 奖等机会的丧失。 第三，刑事诉讼会导致被告人名誉受损、精神压抑。多数被 告人都是有罪的这一事实无疑会形成并不断强化普通公众对被告 人的憎恶和反感。事实上，只有法律人才会严格地区分嫌疑人、 被告人和罪犯，而在普通民众看来“被告人”也就是“罪犯”。这 就不可避免地给被告人打上了“坏”与“恶”的烙印。这种名誉 的损失再加上命运等待裁判的精神压抑无疑对被告人是一种无形 的惩罚。 但是，需要注意的是，我们说刑事诉讼具有以上惩罚功能只 是对事实上有罪的被告人而言的，而对无罪的被告人来说，以上 痛苦是错误施加的结果，自然谈不上有什么积极作用。 ( 三) 教育、感化功能 在刑事诉讼中，通过向嫌疑人、被告人讲解法律，特别是通 过控方在法庭上用充分、确实的证据证明犯罪事实并阐明对被害 人及社会所造成的巨大危害，往往能使一些真正有罪的被告人受 到教育。而且通过给予嫌疑人、被告人在诉讼中人道的有尊严的 待遇，让他们充分参与到裁判结果的制作过程中来，并且通过自 首、立功等制度使他们有选择自己命运的机会，那些真正有罪的 嫌疑人、被告人也可能会感受到国家的宽容、人性的善良，从而 1 e 出于对国家和社会的感激之情而改恶从善，为社会作出贡献。 ( 四) 预防再犯罪功能 犯罪类型复杂多样，既有偶发性犯罪也有有预谋的连续性犯 罪，既有一人犯一罪也有一人犯数罪的。对初犯来说，刑事诉讼 的发动无疑使之感受到追诉的及时性和惩罚的不易避免性，从而 有可能不敢再次犯罪。对于连续犯罪甚至以犯罪为业的被告人来 说，他们的权利和自由在诉讼中受到限制或剥夺，他们即使想继 续犯罪也失去了条件而无法得逞。这一点在集团犯罪和伤害证人 的犯罪中表现得比较明显。另外，刑事诉讼的教育、感化功能也 能加强被告人的自尊感，加强的自尊感可以重建违法者已经或即 将泯灭的羞耻感，重建的羞耻感又会恢复他们相对于社会的社会 约束性，从而有效减少他们再犯罪的可能性。 二、对被害人的功能 被害人是指其人身、财产及其它权益受侵害的人。从广义上 还包括其近亲属。国家对刑罚权的垄断，使他们在遭受犯罪行为 的侵犯以后，只能寻求公力救济。一般来说，刑事诉讼对他们有 保护、安抚和救济的功能。 ( 一) 保护功能 保护功能是指通过对犯罪人的追诉，实现被害人合理的报应 要求，以及保障被害人诉讼权利的功能。被害人在遭受犯罪行为 的侵害以后，一般都有强烈的复仇愿望。刑事诉讼的发动，使他 看到了合法惩罚犯罪人的可能从而放弃私力报复，避免了自身犯 罪。更为重要是的，无论是在公诉案件还是在自诉案件中，他们 都有权通过提供证据、申请回避、。提出申诉等方式合法地实现其 报应的要求。二战前，对被害人的保护在刑事诉讼中并不受各国 所重视。而战后，被害人在刑事诉讼中的地位不断抬升，甚至形 成了刑事诉讼法学上的“被害人时代”之说。口”各国具体赋予被 害人的诉讼地位和权利不尽相同，但总体来说，被害人都享有广 泛的诉讼权利。这使刑事诉讼能较好地发挥对被害人的保护功能。 ( 二) 救济功能 1 6 救济功能主要是指被害人因犯罪行为而遭受的物质损失可以 在刑事诉讼中得到一定的弥补。首先，被害人被犯罪人非法占有 的财物可以通过国家机关的追缴而得以返还。其次，被害人由于 被告人的犯罪行为而遭受的经济损失可以通过提起刑事附带民事 诉讼而获得赔偿。另外，在被害人不能从被告人那里获得赔偿时， 不少国家还建立了国家补偿制度。比如在法国，如果已经提起的 追诉并不能使受害人或其权利继受人获得充分的实际赔偿，那么 受到身体伤害、强奸或者侵犯贞操之伤害的某些受害人，或者受 到盗窃、诈骗或滥用信任罪所引起的受害人，可以向在每一大审 法院管辖区内设立的具有司法裁判权的委员会申请救济。2 1 在日 本，根据犯罪受害等给付金支给法( 昭和5 5 ( 1 9 8 0 ) 年法律 第3 6 号) 及关于证人等的被害给付的法律( 昭和3 3 ( 1 9 5 8 ) 年法律第1 0 9 号) 被害人也可以获得现金救济。羽 ( 三) 安抚功能 安抚功能是指刑事诉讼的发动，进行和结束能在某种程度上 满足被害人要求惩治犯罪的强烈愿望，平息被害人的激愤情绪， 抚慰其受伤的心灵。 这一功能可以从正，反两方面加以证明。一方面，受害人往 往在犯罪人受到追诉以后，表现出强烈的满足感。这种满足感并 不限于对被告人判处刑罚，比如我国台湾地区的刑事诉讼法第2 5 3 条规定的道歉、悔过书、慰抚金等惩罚形式对轻微案件的被害人 就发挥了较好的安抚作用。“：另一方面，当国家机关未对犯罪人 进行追诉时，被害人则往往表现出强烈的失望和不满，有的不惜 长年申诉、上访，有的甚至进行私力报复。 三、对潜在犯罪人的功能 所谓潜在犯罪人，指尚未实施但很可能实施犯罪的人。刑事 诉讼对这一部分人有威慑和教育的功能。 ( 一) 威慑功能 威慑功能，指刑事诉讼具有使潜在犯罪人心生畏惧而不敢犯 罪的作用。潜在犯罪人大都知道自己将要实施的行为是违法犯罪 行为，是可能受到惩罚的行为。但“对于犯罪最强有力的约束力 量不是惩罚的严酷性，而是惩罚的必定性”口朝“惩罚的警戒 作用，决不是看惩罚的厉害与否，而是看有没有人漏网，重要的 不是惩罚罪行，而是使所有的一切罪案都真相大白。川”1 所以刑事 诉讼中，对嫌疑人、被告人的侦查、逮捕、起诉和审判可以让潜 在犯罪人清楚地看到具体的罪刑关系，从而打消犯罪而不被发现 的幻想，放弃犯罪的念头。而且，涉讼所带来的名誉损失、自由 受限等后果也会让一些人，特别是有身份地位的那些人，因为对 涉讼的恐惧而放弃犯罪的念头。 ( 二) 教育功能 潜在犯罪人中也有一部分法盲，他们往往依据道德标准或者 习惯来判断自己和他人的行为。公开的逮捕、审判和宣判等刑事 诉讼活动可能使他们通过身边一个个生动的案件得到这样的启 迪：天啦，那样做原来是犯罪、是要坐牢的，我可不能那样! 四、对一般守法者的教育功能 刑事诉讼具有稳固、增强一般守法者的法律意识的教育功能。 首先，追诉机关对犯罪事实的揭露，对犯罪人的惩罚不仅可以让 守法者明白什么是犯罪、某种犯罪会受到怎样的惩罚，从而使其 避免不知法而犯罪。而且国家对犯罪行为的追诉和惩罚还可以增 强守法者对法律制度的信心、稳固其法律意识。其次，刑事诉讼 活动对犯罪危害性的揭露可以激起守法者的义愤之情，可以鼓励 他们同违法犯罪行为作斗争。另外，被告人受到的人道而有尊严 的待遇会让守法者感受到一种权利有保障、人格受尊重的精神， 从而学会在生活中善待他人。 司法的教育功能是社会主义法系的一个显著特征。口”我国的 人民法院组织法第三条第二款就规定：“人民法院用它的全部 活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉遵守宪法和法律。”但实际 上，西方国家的刑事司法也同样有着明显的教育功能。弗里德曼 教授就曾这样描述美国的情况：“每个人都喜欢法庭戏剧。大案件 更是千姿百态，它们是宣传剧、道德剧，是警世故事。它们也是 1 r 教育公众通晓法律的媒介。”b 叫 第二节刑事诉讼对案件的功能 首先，刑事诉讼制度为案件的解决提供了一个独立于社会生 活的空间，我们可以称之为隔音功能。其次，在这个独立的空间 里可以查明具体案件的事实真相和所需要的法律，这就是刑事诉 讼的事实发现功能和法律发现功能。在查清事实和发现法律的基 础上，嫌疑人、被告人的刑事责任的有无及大小要得到最后的判 定，这实际上也是被告人与被害人、国家之间的纠纷的一种解决， 我们可以称之为纠纷解决功能。纠纷虽然可以通过裁判得以解决， 但不同人对纠纷解决的结果可能会有不同的观点。不过，因为程 序得以严格遵守、权利得到充分保障，所以对裁判结果的不满情 绪也可能得到缓解和吸收。这可以被称为刑事诉讼吸收不满的功 能。 一、隔音功能 刑事案件的发生表明了犯罪人对被害人的权利和社会秩序的 漠视和侵犯，因此被害人和国家都要求对犯罪人进行惩处从而使 得为犯罪人所破坏的秩序得以回复、正义得以伸张。但是，这种 惩罚的严厉性却使得如何确认“犯罪人”是否应该受到惩罚以及 该受何种惩罚成了一个问题。因为常识告诉我们：被害人基于复 仇的愿望要求严惩“犯罪人”，国家基于维护统治秩序的需要也要 求惩罚“犯罪人”，而“犯罪人”包括其亲友则往往申明无罪或有 各种从轻、减轻的情节。这种种不同的主张和利益要求使得各方 都会对纠纷的解决者施加影响以图实现其利益的最大化。所以如 果以开放的、行政的方式解决刑事纠纷就会非常容易使裁决为事 实上各方存在的力量对比关系所左右。因此，需要用法律规范来 创造一个相对独立于外部环境的决镱的“隔音空间”。在这个空间 里面，只有法官、公诉人、被告人、证人、辩护人等，而不管他 们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的 判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里， 只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、 五百年后的地球危机。”钊 刑事诉讼的隔音功能首先得益于其案件受理机制。明确的案 件受理标准在将不被认为是刑事案件的纠纷排斥在刑事诉讼以外 的时候，实际上也把刑事案件排斥在了其它解决方式之外。其次， 刑事诉讼的证据裁判制度也有利于隔音功能的发挥。事实上，要 求关注刑事案件及其处理结果的人们不表达自己的观点是不可能 的。但是据证裁判的制度限制了人们表达观点的方式和随意性： 案件事实只能是由证据证明的事实，你认为真相是那样的，那请 你拿出证据来。这种限制有力地防止了来自诉讼外的无端干涉。 另外，刑事诉讼中的角色转换机制对发挥隔音功能起着重要的作 用。法官、检察官、被告人、证人等都脱离了生活中的角色定位， 具有了新的身份和权利义务。这使得司法具有了某种剧场化的效 应。所谓司法的剧场化是指“在以剧场为符号意象的人造建 筑空问内进行的司法活动类型。川删这种剧场化效应不仅使得参与 者有可能脱离原有的角色定位，减少来自诉讼外的影响，而且更 为重要的是使得参与者按照剧场内特有的法律推理和思维的方式 来处理问题，从而增强诉讼活动的技术性和专门性。这种专门性 和技术性又使得裁判者更少受到政治的、经济的、道德的或其他 情绪性社会因素的影响。最后，司法独立的原则对隔音功能的发 挥有着至关重要的作用。试想一下，如果法院( 官) 不独立，那 么在被告人与国家利益的代表者检警机构之问的纠纷中，有 什么制度能够阻止法庭更多倾听来自检警机构的声音以便更好地 帮兄弟一把呢? 正是由于司法的独立，才使得法庭在政府与个人 之间保持中立地位。这种中立地位使它不像检察机关那样承担追 究、揭露和惩罚犯罪的职责，它所维护的是国家更高层次的利益 维护国家法律的正确实施，实现法治和正义。“”这样，就排 斥了来自政府的干扰，使案件在世俗社会之外人为构建起的一个 封闭的“法律空问”里得以解决。n 2 ， 二、事实发现功能 刑事诉讼的结果关系到嫌疑人、被告人的尊严、自由甚至生