（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政惯例制度的建构.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 木人郡藕声叫：所# 交萌 学他沦文，论找q 行政掼侧制度的建构是 本人在指导敦师的指导f ，独机进行研究= 作所戢僻的成果：除文c p 已经 l 叫引 f 的内容外，术| 色立1 ；包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成粜。 对本文的研究做出霞要贡献的个人和集体，均已 ：文中以叫确方，扔；明。本人完 全意识到术声明的法律结聚山本人承拟。 作行签名：! ! i 焦j 显正塑壁q 生j 卫n 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士学位| 仑史版权使用 规定”，同意长春理工大学保科并向到家有关部门或机构送交学位| 仑文的复印件 i i 电子版，允r l ：论文被查阅和借阅。本人授权长春理 ：大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数抓库进行镌索，也叮采刚影印、缩印或 描等复制手 段保存和 l 编学位论文。 件* 桀# ! ! l 筮睦塑! ! 年旦 殛丝必：正尘 f 内容提要 随着社会对软法之治研究的不断深入，行政惯例作为行政法之非成文法法源之 一在软法疆域发挥着不容忽视的重要作用。行政惯倒也可以拉制行政自由裁量权的 行使，对行政权的行使也具有约束力。行政惯例在行政管理的诸多方面都起到不可代 替的作用。作为实现行政自锥4 理念一种进路，行政惯例受到了学界的更多关注。虽然 行政惯例具有很多的优势，但是行政惯例自身也存在着许多问题与缺陷。故此，建构 适台于我国的行政惯例制度就变得很有必要，行政惯倒制度的建构同样也是我国建设 法治社会至关重要的步骤之一。行政惯例制度的建立有利于补充成文法的不足与漏 洞，有利于为行政人员提供行为上和心理上的依赖模式。另外，针对行政惯例制度要 建立一些相关的监督制度，以确保行政惯例制度能蟛在正确、稳定的轨道上健康顺利 的发展。 关键词：行政惯例行政自由裁量权理论基础适用原则效力 目录 ；l言- - - l 一、行政惯例概述- ”3 ( 一) 行政惯例的产生与发展- - - - - 3 ( 二) 行政惯例的界定- - - - - - - - - - 4 二、行政惯例的功能分析- - l o ( 一) 作为裁判基准- - 1 0 ( 二) 提高行政效率- - l o ( 三) 控制行政自由裁量权- - - - 1 l ( 四) 实现正义价值 1 3 三、行政惯例在我国行政执法中的应用与分析 - - - - - - 1 4 ( 一) 行政惯例的适用领域1 4 ( 二) 行政惯例的表现形式- - - - 1 6 ( 三) 行政惯例存在的问题一1 7 四、我国行政惯例制度的建构思路- - - - ”1 9 ( 一) 我国行政惯例制度化的理论基础- - - - 1 9 ( 二) 我国行政惯例制度建构的设想 2 4 结论- - - - 3 4 参考文献 - - - - - - 3 5 论文摘要( 中文) - - - - - - - l 论文摘要( 英文) - - - - - - - l 后记 引言 步入2 1 世纪以来，尤其是在近几年，行政惯例在许多著作、期刊及文章中频繁 出现的同时，行政惯例也被越来越多的学者作为课题来研究。行政法主要是基于对行 政权进行控制的基础之上而制定的。而对行政权行使的控制则主要体现在对自由裁量 权层面上的制约。行政惯例作为行政法的非成文法法源之一，虽然它不具有成文法严 格法律意义上的“拘束力”但行政惯例对行政机关的行政行为具有规范性作用，这 在某种程度上弥补了成文法的缺陷。行政机关一旦形成了某种惯行或行为模式，对其 后的行政自由裁量权的行使具有潜在的约束力这同时也体现了行政自我约束原则的 特征。 现今我国正处在全球法治化的大背景下，当今的社会、经济、文化、等各个方面 都在垒方位的高速发展t 行政关系的变更速度同样也随之而加剧。作为补充成文法不 足的一种矸三式而存在的行政惯例，其存在领域的广泛性其表现形式的多样性其适 用方式的灵活性，有利于帮助行政机关更好地处理众多繁杂的行政事务。相反，行政 惯例不具有法律的拘束力其合理性界定标准的不确定性。例如造成行政相对方不利 后果影响等责任追究问题，这些因素都会引发不同问题的产生。当发生、出现冲突或 争议时通过法院的判定，方可判断此类行政惯侧是否具有合法性，或者判断此类行 政惯例是否具有其存在的合理性。所以行政惯例一直处于行政法中的“灰色地带” 或“边缘地带”。 行政惯例虽然在我国行政法领域中处于“边缘地带”，游离于合法与不法之间。 但，行政惯例却被行政机关反复适用井因此而得以延续这是因为这一“惯行”是可 以被行政相对方所接受的，并被行政相对方认为是比较台理的处理模式。这是行政惯 例得以延续的前提条件和必备条件。行政惯例虽来获得足够地重视但行政惯例在行 政事务管理过程中着实起到了不可轻视的作用，并在某种程度上为我国的立法工作提 供了较为成熟的技术指导意见。在我国行政执法过程中，行政惯例也发挥着不可忽视 的影响力。行政惯例的确立标志着行政机关内部行为标准的形成同时对行政自由裁 量权的行使也形成了无形的枷锁。这对于难咀控制的自由裁量空间无形当中也画出了 边际。于此同时行政惯例也可以为行政复议或司法审判提供参考依据。 建构行政惯例制度的观点同其他制度建构基本是一致的。就我国行政法而言，虽 然国外已有很多经验可供我们参考与借鉴，但我们不可以全盘效仿因为各个国家的 发展历史因素是不完全相同，同样的制度体系移植到我国有可能制约我国的制度发 展。所以在借鉴的过程当中需要对国外先进制度学习的同时，结台我国自身的发展 特征对我国所面临的问题进行不断地摸索与整合，最后建构出一套适合于我国发展 的制度结构。行政惯例制度的建构亦是如此。由于成文法的滞后性，行政惯例制度的 建构就变得更加有必要了。一方面行政惯例能够顺应行政机关管理活动不断变化的 需求。行政机关在处理法律投有明文规定的事务时，根据以往的惯例和工作经验依 照行政管理事务的不同情形，行政管理人员可以作出适时、适度的调整。另一方面 行政惯例也可以适应不同层次、不同方式、不同目的而产生不同的表现形态，这在很 大程度上填补了成文法的不足并与成文法一同发挥着各自不可取代的作用。况且行 政惯例在行政实践工作中有时所发挥的作用甚至高于成文法，所以我们有必要对行政 惯例进行更深入的研究，进而建构出适应于我国的行政惯例制度以便为弥补成文法 的不足提供及时、有效的行政途径。 本文基于行政惯例可以作为行政自由裁量权行使的有效控制方式，并在具体领域 中发挥的重要作用作为写作出发点通过行政惯例在行政自制理论与“路径依赖”理 论中的研究t 和对国外先进经验的借鉴，结合行政惯例在我国所具有的特点和存在的 价值进行分析试图从中构建出一个可以适合于我国制度发展实情的行政惯例制度。 同时，将行政实践工作中存在的具有争议的或反面的行政惯例一并纳入到法制规范化 的轨道当中力圈为我国法治化进程扫清障碍为及时、有效行政寻求多方面的解决 方案。本文将从行政惯例的概述、功能分析、在我国执法中的应用分析以及提出对我 国行政惯例制度建构的设想四个方面来展开论述。 一、行政惯例概述 ( 一) 行政惯例的产生与发展 谈到行政惯例的产生与发展，可以从行政惯例的渊源来加以分析。渊源一词原指 水流发源z 处，是从法国行政法学上借用过来的，主要表示两种意义，一是指法律规 则表现的形式即法律规则出现在哪里什么地方可以找到法律规则这种意义称为 形式的渊源。二是指构成法律规则的资料来源于什么地方这种意义称为实质的渊源。 行政法不仅仅是适用于行政管理活动的具体法律法规，就其自身而言，行政法是需 要以各种百变的形态来顺应不断演变、不断变化的行政管理活动的。这就将使得行政 法为了适应不同层次的，不同需求，不同方式，不同目的的行政活动而产生不同的表 现形式t 行政惯例便是这些表现形式中的一类。作为行政法的不成文法法塬行政惯 例主要是作为行政法实质性渊源的一种。 17 世纪中期到1 9 世纪初，在行政法的发展史上被誉为“警察国家时期”。行政 法在这一时期的特点是仍处于非法典化，行政工作主要还是依照警察法和其授权的广 泛领域进行发号施令的。在这一时期惯例在为公共事务服务的同时，通过自身调整， 并能够参与到更广泛的领域，从而可以维持其在行政法法源中的地位。 到1 8 世纪末( 指美国和法国) 、1 9 世纪中叶( 指德国) 则开始步入了自由法治 国时期。由于政治上经历了法国大革命、英国权利法寨，经济上经历了资本主义的全 球兴起，文化上开始了文艺复兴运动对行政质量的也有了进一步的要求。不同门类、 各种各样的行政问题应接不暇，行政机关面对扑面而来的众多问题必须迅速有效的进 行解决一在此种情况下，大多数行政法学家对惯例在行政法法源的地位问题都持否定 的态度a 同时受行政法的成文法主义的影响，要求行政机关的行政活动必须进入法 制轨道行政权的行使也要依据成文法来进行，其目的是防止行政权的滥用与恣意。 惯例在此环境中，因其自身不具有法律意义上的拘束力，故此，在这一时期行政惯例 被掩埋在成文法的背影之中。 自2 0 世纪以来，世界各国历经几次金融危机，特别是二战过后带来的人口迅猛 增长，这给经济、政治、文化和杜会各个方面都带来了不小的冲击。随着经济的复苏， 人均生活水平的不断提高人们对生活质量的要求更加强烈，这使得公民对国家更为 王名扬：法国行政往* ，中国政法大学出版社1 9 8 8 年皈，第1 5 - 1 6 页 3 依赖。在这种情况下，国家机关应当为人民营造相对“有效的生活空间”而必要的吸 收一些社会保障体系。随即也就步入了社会法治国时期。在这个时期，行政机关对行 政处罚权的行使已经丧失了其主要核心地位，行政机关当前所面临的任务是由“行政 干预”向“行政指导”迈进，由“干涉行政”向“服务行政”迈进。随着时代的变迁， 行政惯例是否可以作为行政法非成文法源这一问胚，与自由法治国时期相比也变得没 有那么尖锐了。法律是用以规范社会行为标准的工具沿用行政惯例作为行政管理的 漫长过程当中既维持了行政机关的行为标准有为维持相对稳定的社会生活提供了 良好的秩序。因此，行政惯例所发挥的功能并不比成文法逊色在某些特定情况如 未制定出既合法叉合理的法律法规时行政惯例发挥着替代成文法的效能。故此行 政惯例除其概念中所包含的含义外还为立法工作提供补充的依据，为行政法的非成 文法法源填补了空白与成文法共同发挥着不可忽视的作用。 从上文对行政惯例的产生与发展描述中我们可以看到行政惯例经过了曲折的发 展过程直到今天，行政惯例叉重新得到了法学界的关注。行政惯例之所以又可以重 回到历史舞台的原因在于，行政惯例在行政事务的实践中仍然发具有重要的意义仍 然为现今法治社会的芨展提供了相对稳定途径，仍然为提高行政机关技能起到助推作 用。作为软法之治的一种方法行政惯例在很多领域都发挥着不可取代的效能。 ( 二) 行政惯例的界定 l 、行政惯例的涵义 谈及到行政惯例我们先对它的上位概念惯例加以简单的介绍。在英文中， 通常用p r a c t i c e 和c o n v e n t i o n 来表示。这两个词虽有同样的含义，但所表达的侧重点 各不相同。p r a c t i c e 一词常指习惯性的做法或行为在行政法中侧重于行政主体的具 体行政行为。c o n v e n t i o n 多指约定俗成的行为方式规则或公认的标准，应用到行政法 领域，则侧重于从习惯性的行政行为抽象化为行为模式或行为标准方面的表述是对 之后芨生的相同类似行为或事务起到模范及规范的作用。一言以蔽之p r a c t i c e 通常 指的是“惯行”，而c o n v e n t i o n 则多指“惯例”( 相当于规则) 。与p r a c t i c e 和c o n v e n t i o n 意思比较接近的词还有u s a g e 和c u s t o m 在用法上，u s a g e 主要强调个人的习惯；c u s t o m 多指一个国家、一个民族、一个地区或一个社会的习俗、行为方式或风俗习惯。 在牛津英语词典中，i n s t i t u t i o n 这个词的释义有助于我们理解上文所提到英 文词汇之间的逻辑关系。i n s t i t u t i o n 一词有这样的一种定义：“t h ee s t a b l i s h e do r d e rb y , v h i e ha m y t h i n g i s 他刚a t e d ”。牛津英语词典中的这一定义直译成中文是：“业已建 立起来的秩序由此所有事物均被调规”。按照牛津英语辞典的界定把英语以及 标准欧洲通用语中的“协m h m i o n ”理解为从“个人的习惯( u s a g e ) 一一种惯 亍方式 ( p r a c t i c e ) 一群体的习俗或习惯( c u s t o m ) 一习俗或习惯中硬化出来的惯例规则 【c o n v e n t i o n ) _ 制序【包括制度和惯例) 或制度( f o r m a lr u l e s r e g u l a t i o n s 1 a w c h a r t e r s c o n s t i t u t i o n ) 这样动态的逻辑发展过程。不论是英美法系所传承的由惯例到先例( 这 里指代判例) 再到法律规则的发展过程，还是在大陆法系制定法传统变化的过程中， 把惯例即习惯中的特例以成文法的形式公之于众且赋予了国家强制的法律效力，惯例 始终是法律发展制序化不可或缺的、必经的阶段，并发挥着至关重要的作用。通过这 样逻辑关系的演示，可以大大减少在阅读外国文献时所面临的困扰与困惑，并可以帮 助理清惯例在社会制序内部阶段性的转化过程。 那么，提到行政惯例一词我们不妨从“惯例”的单字来分析“惯”字强调行 政行为的习惯性或一贯的做法或行为，简言之，即“惯行”( p r a c f i c e ) ，而“例”字 则强调“示例”的含义，其作用重在表达对之后的行为具有示范的例证。那么，当某 一具体的行政惯行被行政主体当作是具有指导以后行政工作示例时该示例则应当被 视为“行政先例”，其主要强调在行政执法过程中具有指导的作用。如果将此行政先 例在行政执法过程中被继续沿用，并得到不断的适用与调整，此行政先例则演变成为 具有拘束力的行政惯例。故此，行政先侧与行政惯例的关系是具有同一性质的特征 但二者在不同阶段所引用的称谓不同。换言之，只是阶段性的不同称谓罢了。虽然每 一惯行都有可能成为行政先例但随着实践的考验，不是每一个行政先例都可能被反 复长期适用不是每一个行政先例都可h 作为行政惯例被延续下来。 在英美法系国家中，特别是英国，行政惯例在行政法渊源中占据着非常重要的地 位- 例如，首相自议会党或多数党选举产生，如果首相不能获得有效的信任票或一项 重要政府提案不能通过，内阁就应随即解散，就是惯例之一。美国在1 9 世纪时，仍 延续了英国的传统方法即一般通过法院的判决( 判例法) 来认可惯例的效力。到 了2 0 世纪之初，随着工业化革命的不断加速行政管理活动变得日趋复杂多变此 时的政府发掘原有的判例已经不能满足行政事务的工作需求，这促使美国的主要法源 。韦森：比较制度分析一个法律、伦理、文化和语言的综合比鞍视角 b 婶：帕0 c m b a l i bc o m v i e w e c 0 0 3 a t d 8 2 9 9 7 c 2 a 9 c 3 f a 4 2 b e 9 2 1 f 1 4 bh t m l ，2 0 l 】年1 1 月2 5 日。 4 郑洁：行政法不成文法源之习惯研充一以行政惯例妇中心公注研究* 2 0 0 8 年第2 期，第 2 3 页。 由判例法转向了制定法。惯例在英美法系国家中，不论在司法领域还是在行政领域都 呈现出不容忽视的作用。当然行政惯例合法效力的判定，仍就必须通过法院的判决 方可得到确认。 在大陆法系国家中，以德国、日本为例。德国没有对行政惯例这一概念严格加以 界别，而是以行政习惯法统为称之。德国行政法在是否认同习惯作为行政法法源这一 问题上经历了漫长而又曲折的过程。1 9 世纪以前，法学界是普遍赞同习惯可以作为 行政法法源的。但随后，由于行政领域出现了要严格的依法行政原理，习惯作为不成 文法法源的地位遭到不同程度上的质疑。但就行政管理活动本身而言，从最初它就不 是依照法律规定来行事的，所以到了法治国时代，习惯在不违背法律规定的情况下， 可以适用于行政管理活动之中。习惯被视为法律法规必须符合两个条件：第一必须 是长期地重复同样的做法：第二，当事人认定这种习惯必须具有法律的确信力。德国 的现行行政法体制主要是以成文法为主，行政习惯法在行政法源中是处于较低的法律 地位t 它只是法律法规的一种补充形式。值得注意的是，地方惯例在德国是习惯法的 一种特殊形式，是公法人内部处理行政事务逐步发展起来的习惯法，其性质与行政惯 例近似。例如道理的养护、教堂的建设负担、乡镇居民从乡镇水池取水的权利等被认 为是地方惯例。 日本行政法先是借鉴德国行政法的理论为基础后又兼收了英美法系的一些因 素，其法律渊源具有双重性的特征。虽然没有行政惯例这一概念的描述但日本学者 提及的行政先例却与行政惯例有异曲同工之妙。行政先例是指执法机关的做法长期以 来形成惯例在一般国民中被信以为法的部分。2 例如，昭和3 2 年1 2 月2 8 日，日本 最高法院大法庭的判决关于政令的公布是通过官报进行的惯例。法律上并没有规定国 家法令的发布具体方式但长期以来政府一直采用通过官报公布的方式这已经成为 一种惯例t 同时在一般国民中此种惯行被认为是具有法律法规性质的必经程序。在 采取官报之外的方式进行报道时，就有可能不被认为是法令已经公布的。然而与此相 对的，在依法行政原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。3 我国的行政法学发展历史较为短之，论其性质应当属于大陆法系的舶来品。在我 国行政法律制度不完备时在相关行政法规的规范密度和规范广度仍有许多不足与漏 。 德 哈特穆特毛雷尔，高家伟译：行政法学总论法律出皈社2 0 0 0 年舨第6 3 6 4 页 。杨建噘：日本行政法通论，中国法制出版社1 9 9 8 年版第1 5 6 页。 1 日 盐野宏杨建顺译：行政法总论北京大学出版社2 0 0 8 年版第3 9 页。 洞的情况下行政惯例被承认和认可的情形还是比较多的，例如古时候“萧规曹随” 这一典故，就呈现出我国同样存在着依照惯例来处理事务的传统。但随着现代社会变 迁的步伐急剧缩进，使得各个部门、各种类型、各种位阶的行政法规、规章制度与条 例陆续公布施行，要想证明长久实施惯行的存在，势必变得愈加困难。 对于行政惯例这一概念，行政法学界并未对其提出一个规范统一的概念，因其产 生发展的状况不一，各国学者对行政惯例这一概念的称谓与界定也不尽相同。行政惯 例这一概念与德国的行政习惯法有着相似之处作为习惯法的一种特殊形式德国的 行政习惯法是由地方公法人内部自行发展起来的一种形式。在日本行政惯例被喻为 行政先例或行政先例法。介于上文描述，笔者认为，行政惯例是行政机关处理行政事 务时反复适用且具有约束力的惯行。吴庚教授在行政法之理论与实用一书中将其 描述为“系行政机关处理某类事务反复之惯行”。 通过以上的说明，我们可以认识到行政惯例不仅在以英美为代表的普通法系是从 内在的“自然”逻辑过渡建构过程中发展而来，即便是以成文法法系为代表的国家， 也与惯例有着密不可分的联系。各个国家的行政法虽然因为各自的政治制度、经济文 化体系等方面存在不同层面的差异，行政惯例所表现出来的形态也不同，即便各个国 家所选择的法律体系不完全一致。不可否认的是，行政惯例在两大法系中在不同程 度上都被认可为行政法的不成文法法源之一，承认其不可磨灭的历史功绩。但正如上 段最后所描述的一样，由于成文法的数量大增社会对行政关系的妥善处理要求也变 得越来越高惯例作为法源的重要性实际上已经日趋变得衰败，这是行政惯例在现今 行政法上所处的困境，同样也是历史发展客观规律的表现。 2 、行政惯例与相关概念的区别 第一，行政惯例与行政习惯法。在我国行政习惯法可以分为：行政判例、行政裁 例、行政案例、行政先例( 等同于行政惯例) 和普通行政习惯( 即行政伦理) 五类。 4 行政习惯法不论在普通法系还是在制定法法系，均认可其作为行政法之非成文法源 之地位。行政习惯法( g e w o h n h e i t s r e c h l ) 作为行政法之非成文法源之一必须具备的 要件包括以下三点：第一，客观上，必须具有长时间作为一般的惯行而存在的特点： 第二，主观上，相关当事人( b e t e l i g t e ) 认为该惯例具有台法性，即该惯倒在行政机 关与行政相对方之间的意见可以达成一致：第三，形式上该惯行具有可以上升为立 。吴庚：行政法之理论与实用，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第3 5 员。 。关保英：论行政习惯法甘肃政法学院学报2 0 0 0 年第3 期，第2 1 页 法的可能性。也就是说该惯例的内容具有充分的明确性。1 这虽然是德国对行政习 惯法具备要件的总结，但是这同样也是我国行政惯例所具有的特点。那么。我国行 政惯例与行政习惯法之间的关系可以通过这样的语言来进行表述：行政习惯法是行政 惯例的上位概念：行政习惯法和行政惯例都需要在长期反复的适用中才得以形成：行 政习惯法和行政惯怖】均被当事人所认为具有可确信性、“合法性”；行政习惯法和行政 惯例作为司法审查的内容时均具有特定性与明确性。 第二行政惯例与行政判例。行政判例( 司法先例) 是指在行政审判实践中由 具有权威性的审判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的权威性 行政判决。= 行政惯例与行政u 倒之间的关系，既有区别又有联系：第一，其各自适 用的领域完全不同。行政惯例主要适用于行政执法过程中，且是被行政机关反复、不 断地适用才应运而生的它对行政行为具有约束、规范的作用；而行政判例则是适用 在行政司法领域，通过对司法先例判决而形成的行政判例。第二，其各自的规范性也 不尽相同：行政惯例虽对行政行为有规范作用，但尚未通过正常的立法或司法途径于 以法律效力( 除行政惯例被作为行政判例的内容被审查的情况) 。行政判倒是经过司 法审判的形式，对其判决要义汇编成集并具有较高的规范作用。第三，虽然行政惯例 与行政半4 倒之间存在着不同之处。但，二者之间也具有相同之处：行政惯例与行政判 例同属于行政法的不成文法法源：均被包含在行政习惯法的研究范围之内：二者都是 产生、形成于个案的基础之上：在各自的适用领域中均具有指导和拘束以后相同或类 似事务、案件处理作为参考依据的功能：均为立法工作提供了参考价值和参考标准。 然，行政惯例被司法判决后则对其相同或类似行政行为或行政事务的处理具有约束 力。此时行政惯例作为司法部门审判的案件对象，行政惯例就转化为“行政判例” 的内容。 第三，行政惯例与行政解释。行政解释在我国具有特殊的意义姜明安教授把法 律解释分为“立法解释，即法律、法规、规章制定机关的解释。具体应用的解释，包 括行政机关的解释( 也称行政解释) 、审判机关的解释和检察机关的解释。”1 朱新力 从狭义的范围对行政解释进行分析，他认为行政解释“是行政主体以适用行政法为目 1 翁岳生：行政法( 上册) 中国法制坩版社2 0 0 2 年版第1 4 0 页。 。赵正群：行政判例研究，法学研光2 0 0 3 年第l 期，第1 0 7 员 姜明安：行政执法研究北京大学出版社2 0 0 4 年版第1 8 1 页 8 的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。”3 虽然行政解释与立法解释之间 的划分容易产生分歧，但此处不作为本文的论证的重点。法学词典对行政解释是 这样定义的所谓行政解释，是国家行政机关对它本身制定的法律规范或对法律规范 如何应用问题所作的解释。那么，行政解释与行政惯例又有何联系昵? 从定义的后半 部分，我们可以得出当行政惯例行为作出时，行政相对方不能接受或产生争议时， 行政机关对此行政惯例行为所作出的解释说明就可以理解为行政解释。行政解释是行 政惯例得以沿用的基础，行政惯例固行政解释而得以延伸。那么，行政惯例与行政解 释之间的关系如下：第一，产生的条件不同。行政惯例是源于内在的动因而形成的， 而行政解释是通过外部的授权方可进行的行为。第二，产生的过程不同，行政惯例的 产生是要经历一段适用期间的，而行政解释是行政机关一经作出解释的行为，便随之 而产生。第三具有效力不同。行政惯例没有成文法严格意义上的法律拘束力，而行 政解释则可能使被解释内容具有法律效力。 “朱新力：论行政法律解释。浙江大学学报r 人文社会科学版) 2 0 0 5 年第2 期，第1 2 2 页 二、行政惯例的功能分析 ( 一) 作为裁判基准 行政机关对行政惯例进行不断地适用，经过适用对经验进行累加，在行政机关内 部形成具有典范性的示例，这样可以使行政机关内部人员在行使行政权的同时有参考 的例证，并可以对行政权的行使起到标杆模范的作用。行政惯例是行政机关在处理众 多繁杂行政事务中不断总结出的具有理性特征，且切实可用具有时效性的行为模式。 其作用并非仅仅体现在控制行政权的行使方面，我们可以通过对行政惯例积累下的经 验进行有效地筛选和利用为在以后的行政事务处理过程中，更好的实现行政主体与 行政相对方之间的利益达到虽大化，达到双方利益“双赢”的目的。与此同时这也 可以为行政机关内部人员树立更好的行为典范。行政机关人员在学习的过程中不断地 对其进行举一反三，还可以使得行政人员的自身素质和职业修养得到更好地提升从 而优化了行政权的行使。 那么如何判断行政惯例是否具有示范作用是需要严格加以分析的。行政惯例是 经过不断反复适用才得以提炼而形成的。周佑勇教授对行政惯例应具备的条件作了咀 下分析：第一，是否长期、反复适用于非特定范围或人群。第二，是否被行政机关与 行政相对方认可。第三惯例的内容是否具有确定性。第四，是否具各合法、合理的 基础。行政惯例之所以有存在的空间，是因为行政惯例可以作为成文法的补充。在其 不与成文法相悖的情况下，行政惯例具有存在的合理性，同时被公众所接受和认可。 第五，是否已被公开实施。2 笔者认为上述几点判断标准只可构成行政惯例的相对 参考标准，并不是绝对的参照依据。在适用上述行政惯例标准时，我们应当综合考虑 各项标准，固情况适时、酌情进行判断以便我们可咀选择最佳的惯例作为以后指导 行政工作的典范示倒。 ( 二) 提高行政效率 行政惯例得以形成的原因，是因为其自身具有被行政相对方所认可的特征，是行 政机关和行政相对人双方都认为是可接受的并对以后具有预期效果的惯行。行政机 关对行政惯例经过长期有效地适用与调整，对其不断地进行经验总结之后树立具有 躅佑勇：行政裁量治理研宄一种功能主义的立场法律出版社2 0 0 8 年版第12 4 1 2 5 贞。 1 0 正面、典型性的行政惯例。这种方式有利于行政机关形成一套标准化具有典范示例作 用的理性行为模式，同样也有利于提高行政机关人员处理行政事务的效率。这种标准 化的理性行为模式是行政机关本着实现高效行政的原则，在处理某类行政事务的过程 中，通过对有效的理性经验进行反复总结，虽后形成一套相对可以接受的标准化理性 行为模式。这种标准化的理性行为模式也并非是一成不变的，它会根据不断变化的新 形势和新局面随之作出相应调整并且在必要时可以依照新情况的变化而相应地作出 适时完善，使行政惯例可以灵括应对复杂多变的行政局势。在行政实务工作中，标准 化的理性行为模式可以对不同的个案进行灵活对比分析，及时快速地作出相应调整并 加以记忆通过这种方式可以大大减少应对每个新情况所要重新作决定花费不必要的 时间。同时这也在很大程度上提高了行政敬率，避免了不必要的行政流程。与此同 时，这对行政决定的作出也附加了无形的条件。如果没有一套比较成熟的工作流程 这会降低行政人员的办事效率+ 行政机关所要面临的工作压力也会随之增加，工作量 也会随之加大，并使得行政人员在处理工作事务时变得应接不暇、杂乱无章。行政惯 例在提高行政机关办事的效能上功不可没。特别是在一些法律法规无法触及的地界， 行政惯例作为一种切实有效的处理模式，在行政实践过程中发挥着至关重要的作用。 ( - - ) 控制行政自由裁量权 行政惯例在某种程度上对行政自由裁量权的行使具有约束力。这一点主要从行政 自由裁量权对外部的一种防控功能来进行讨论的。对于行政自由裁量权的行使，应当 遵照一定的法律原则来进行，这些原则为行政自由裁量权的行使制定了相应的框架。 在行政法的正式法律渊源亦即成文法中虽然对行政自由裁量权的行使制定了具体而 又直接的规则或规定，但成文法的弊端之- 1 j 体现在它自身存在的置后性，这使得行 政机关在自由裁量权的行使上变得有利可图。因为行政自由裁量权本身就是进行利益 衡量的过程。而行政惯例作为一种非正式法律渊源的形式存在。在一定条件下可以克 服成文法的弊端能够作为另外一种具有约束力的规则发挥其规范的功效。行政惯例 是在行政过程当中针对相同或者具有相同性事务的处理，经过长期反复的实践，形 成被行政相对方相对认可的行政通倒或惯例。当行政机关依据不同情况可以自行作出 行政裁决时如果针对的是相同或者具有类似特征的事务时行政机关如果没有合理 正当的理由，应受行政惯例的约束。行政惯例是行政机关作出理性行为的一种表现形 式经过时间和实践的考验，这也符合行政机关管理和运行的最终目标。行政惯例是 符合行政相对方的心里预期并能够被行政相对方所接受的在这种行为模式下，行政 相对方会更侧重于遵循这种模式化的行为规范，因为从心理预期的要求与需求来讲， 行政相对方不会轻易要求原有相对稳定的秩序被打破即无论在在何时、何地、何种 情况下，只要行政机关处理的事务具有同一性行政相对方会要求行政机关毫无疑惑 地作出同样的决定。此时，行政惯例就如同对行政自由裁量权的行使附加了无形的“枷 锁”。使之无法挣脱。这体现了非正式法律法源也具有规制作用。正如哈耶克认为的 那样：“我们文明社会中的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的 行动中表现出了某种常规性：这里需要强调指出的是这种行动的常规性并不是命令 或强制的结果甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则的结果，而是牢固确立 的习惯和传统所导致的结果。”“行政机关在行政执法过程中不但要依照已经具有建 构性特征的成文法也需要遵守具有潜在规则或具有建设性不成文法特性的行为模 式这种行为模式不是建立在立法的层面上不具有命令或强制性的特点也不作为 司法审查直接引用的法律依据t 但这种行为模式却实实在在的存在于行政实务操作过 程中，对行政自由裁量权的行使也实实在在地起到约束作用，井具有与成文法同等的 效力； 行政惯例对行政自由裁量权的行使起到自我防御功能。这一点主要乩行政自由裁 量权自身存在的一种防御功能来进行论证的。在行政法领域中由于法律规范具有的 非统一性、复杂性、分散性的特征使行政法本身的不确定因素尤为突出也使得行 政工作的开展在某种程度上变得愈发地随机，这也为行政机关的法律适用留下了很大 的自由裁量空间通过现存的法律法规对每个具体寨件事实进行分析与考量发现不 是所有情况都可以从成文法的规定中找出相应答案。与此同时，因为法律中的文字表 述本身就存在着一些缺陷，除了对相关具体确切的信息可咀进行描述以外，其他具有 多重含义、更深层次含义或者在规定不明确的情况下，行政机关作出决定时是具有不 确定性的- 法律后果则因此具有不可预期性这为行政自由裁量权的行使开了一个不 小的“口子”。以法律概念为例对于有些法律概念的阐述是明确的，但有些法律概 念则不尽然学理上称这类法律概念为“不确定法律概念”( u n h e s t i m m t e r e c h t s b e g i f f e ) - 它是指内容特别空泛与不明确的法律概念。这样的概念在法律条文 中并不少见，在行政法中更是不足为奇。当需要对这些“不确定法律概念”进行判断 英 弗里德利希冯哈耶克郦正来译：怕由秩序原理三联书店j 9 9 7 年版第7 2 页 1 2 分析时经验和价值的判断就变得尤为重要。当然，也可能出现参照“法律解释”的 提议，但在现行多元化的社会当中，突发事件连连发生由于共同价值现念判断的缺 失会使得对这些“不确定法律概念”的判断变得难上加难。行政惯例正切台了这一 契机，行政机关经过实践并的不断摸索经验对这些“不确定法律概念”形成了一套 具有可执行性的方案或方法。在适用中则充当了具有实践性的法律解释者。这为行政 机关的宴务工作者提供了实际的素材并可以咀此作为自我行为的参照。在有效地提 高了行政效率的同时，也大大地规范了行政自由裁量权的行使，提高了自身素养。行 政机关的行政人员对“不确定法律概念”进行的解释在一定时期内通常具有普遍价值， 通过长期以来的研究实践，最终形成了惯例。惯例对行政机关的行政行为具有自我拘 束力，在特殊理由的情况下，对行政自由裁量的行使也具有自我约束作用。 ( 四) 实现正义价值 行政惯例与行政判侧在实现正义价值方面有着相似之处，只不过二者的适用领域 不同罢了。行政惯例的形成意味着行政执法人员不是被动地遵照法律条文按部就班、 机械地行事，而是在应对事务时主动地寻找最佳解决方案。这使行政人员在执法实践 中获得了正能量。相反，如果行政执法人员只是法律条文的“机械手”久而久之， 行政人员会产生消极的负能量。另外行政机关人员在执法过程中依照法律法规规定， 在处理数量繁多、内容复杂的行政事务时，由于行政人员的素养参差不齐，个案情况 错练复杂，即便个案情况具有相类似之处，由于行政人员对个案的理解不同不可能 做到从同一视角来进行分析处理。故此，对类似案件作出不同决定是有可能的。而行 政惯例所具有的自我约束力，在行政机关对某一类事务进行处理的过程中，可以以参 照先例或已有的惯例为行事依据。这在一定程度上会避免出现对相同或类似个案作出 不同决定c 因此，对于行政相对方的每个个体而言，可以通过对行政惯例的适用实现 相对公平正义的对待。在司法上，通过对行政判例的适用也实现了这- t # 值。 对行政惯例的适用为行政机关提供了相对稳定的、具有标准化的理性行为模式。 同时，行政相对方也可以通过这种行为模式或一贯做法推断出行政机关对不同性质个 案作出的不同反应。行政机关作出的这种行为因此则具有了可预见性。实质上，行政 惯例此处所追求的内在价值与行政判例毫无差别一一遵循先例，追求具有正义公平的 普适价值。这为行政机关平等对待公民利益提供了有效途径并通过行政惯例实现了 公平正义的价值。 三、行政惯例在我国行政执法中的应用与分析 行政惯例作为行政机关内部的“潜规则”可以弥补成文法的不足。在行政机关 的管理活动中同样发挥着协调各种关系的作用。行政惯例是非正式的、不成文的规则， 在工作实务中可能投有通过语言文字来对其进行描述。但事实上却是被人们认可的 无形法则。毫无疑问，在行政执法领域中。对于行政自由裁量权的控制可以说是重中 之重。而行政惯例作为可以控制行政自由裁量权行使的手段之一，其应用领域之广泛， 表现形式之多样化，在行政实践的过程中，也不免会存在一些问题。此部分主要就以 上三个方面柬展开。 ( 一) 行政惯例适用的领域 由于行政惯倒可以作为控制行政自由裁量权的行使的有效途径之一下面我们主 要从税收领域、行政处罚领域和工商管理领域三个领域来对行政惯例加以介绍。 l 、税收领域 行政惯例不但可以在行政主体法律未进行规制的领域沿用，而且在法律规制的领 域仍然得以沿用。在我国的行政领导机关，因其工作性质所决定，其行政管理活动往 往是传达一些具有指导性的文件，通过执行国家制定的方针、政策来确定自己部门的 行为模式，亦即以不违背国家方针、政策、战略发展思想等为基准形成的一套惯行做 法，这对下级办事机关的行为具有引导性的作用，又可为防止行政机关管理事务的权 力出现错误。以我国税务机关对天然水是否属增值税的征收范围为例天然水给某企 业做生产甩水，则不对水库征收增值税。然而带来的问题是即使对水库征收增值税， 水库也无法购买增值税专用发票，水库也就不能为用水部门或企业开具增值税专用发 票。这种情况既没有法律法规的规定也没有非正式行政规则的规定，对此税务机关 的做法不一，有的省则从照顾企业的角度出发形成税务机关向水库出售发票的先例 并一直沿用形成惯例。再如我国增值税税率采用了零税率1 3 和17 三档税率，依据 国际惯例出口货物适用零税率：对部分与居民生活密切相关的货物采用1 3 的低税率 ( 也称优惠税率) ；此外的货物适用1 7 的税率。然而，对于尚无法律明文规定的货 物适用哪一档税率则由国家税务总局发文规定，税务总局则考虑该货物是否与居民生 活密切相关作为判断基准，与居民生活密切相关的适用优惠税率，否则适用1 7 的税 率。通过国家税务总局对这一娄事务处理的行政解释行政机关在以后办理此类事务 过程中依照此标准形成行政惯例这一判断标准己成为税务机关内部适用的一种惯 例。 2 、行政处罚领域 锦州市规范行政处罚自由裁量权暂行规定中确定了行政处罚的先例，要求各 级行政执法部门作出的行政处罚决定应当作为先例，以约束之后的同类行为。此项举 措为类似的行政处罚提供了参考依据。这一先例针对的是“同案不同罚”的问题：由 于法律所赋予的行政处罚权颇具“弹性”。所以在执行的过程中，可能由于一些主观 因素导致“同案不同罚”的情况。那么对行政处罚先例的实行则可在源头上防止腐 败，解决执法不公的问题。如文化行政执法人员在检查中发现某网吧接纳1 名未成年 人上网依据有关条例“接纳来成年人进入营业场所的，由文化行政部门给予警告 可以并处lj 万元以下的罚款”同时根据锦卅f 市文化局、新闻出版局行政处罚自 由裁量权指导标准的规定：“一次接纳3 名以下未成年人上网的，对其实施2 5 0 0 元的行政处罚”，决定对其实施弱款2 5 0 0 元的行政处罚。执法人员发现另一网吧一次 接纳3 名未成年人上网，依据先例，就应当对其实施2 5 0 0 元的行政处罚。 3 、工商管理领域 吉林省吉林市工商局的工作业绩受到了总局的高度评价在对工作经验进行摸索 的过程中，吉林市工商局总结出一套具有行政惯例特点的工作思路一个目标、两 个重点、三个步骤、四项原则、五种手段和十项机制。3 其中，也不乏包含了行政惯 例这一行政管理行为。比如，在吉林市船营工商分局的管辖区内有着这样一些弱势群 体t 这些弱势群体为了维持生计无照经营一些生意。根据船营工商分局的统计为帮 助这些弱势群体避免无照经营这一违法行为再次发生对1 0 0 0 多户无照经营业主进 行帮助作为重点项目通过与卫生、环保等相关部门的协调，进行各部门联合现场办 公，减免了许多办理营业执照所涉及的前置审批费用，使这些弱势群体得到了很大的 实惠并且大大地简化了办理营业执照的相关流程与手续为江城1 0 0 0 余户办理了 工商管理营业执照，使这些长期“打游击”的业户从此步入合法经营的轨道，在很大 程度上化解了社会矛盾。吉林市工商局以此为先例在之后对于类似的事务办理中以 此为借鉴，集中进行审批、办理工作。在大大提高了办事效率的同时，吉林市工商局 的形象在市民心中也得到了重塑，改变了市民心中的印象。 1 吉林市工商局：吉林市工商局推进非强制行政管理体系工作思路工商行政管理2 0 0 9 年第 l7 期第6 5 页。 1 5 此处笔者从税收领域、行政处罚和工商管理领域三个领域对行政惯例作以简单 介绍。事实上，行政惯例在执法领域的应用范围极为广泛行政惯例所起到的效能也 不是可以通过简单的语言所能够完全描述出来的。行政惯例在行政执法中适用的例子 比比皆是，故此处不作一一介绍了。 ( 二) 行政惯例的表现形式 行政惯倒的表现形式复杂多样，有书面的、要式的也有非书面、非要式的所 以笔者就行政惯例的几种表现形式针对行政主体内部和外部两大方面来加以介绍。 l 、文件形式 在我国行政执法领域中存在着各种各样的文件，发文已经成为了行政执法人员的 一种行为习惯。我国虽对行政机关公文有着相关规定，而且已经规定了文件的类别。 在众多纷繁复杂的文件中，虽然对公民有益的公文大量存在着但是不免也有一些文 件是行政管理者徇私枉法的工具，困为上文所提的规定对发文的内容、判断标准和程 序等方面并未作出详细、明确说明，这就为“文山会海”提供了“有利”的条件。同 时，在行政管理工作实施的过程中已经有一些文件明显暴露出存在许多问题。 2 、领导批示 在下级行政机关遇到疑难问题时，通常采用的做法是请示上级主管部门作出批复 意见，也可以称作是批示。这也是行政机关内部存在的惯例之一。大部分的批示都是 由有关领导核实审批的，这些审批意见难免会夹杂着审批领导的个人主观意见在里 面，而这样的批示同样也不可避免会出现自由载量权失控的情况。在涉及到行政相对 人利益的事务中t 法律对批示的具体操作流程和细则还没有进行规定。这就为执法人 员提供了很大的自由裁量空间，是不利于保护行政相对人的利益的。 3 、组织人事管理 惯例会对行政组织内部的反应方式有影口自。功能主义的主流思想同意行政惯例可 以形成被感知的、合理性组织行为准则的观点，这有利于使组织成本最小化，并可以 增强管理控制能力。与此同时。可以使组织行为的合理性最大化。把惯例应用于多种 组织形式当中，可以表现为结构、规则、传统、技术及文化等形式是组织机构层级 化、系统化的表现，组织可以以此为基础来加以不断演化和操