【课程讲义】宪法学与行政法学讲义.doc

第一讲 宪法与行政法的基础概念教学目标 准确理解宪法与行政法的10个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。基础概念 宪法 宪政 分权与制衡 宪政时代 立宪运动法治 民主 行政 行政法 法治政府一、宪法（constitution）规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。定义“宪法”的三种视角：A. 从“权与法”的实质意义上理解，如白芝皓（W.Bagehot）、布赖斯（J. Bryce）、戴西、詹宁斯（W. I. Jennings）等。认为宪法是确立政体和人民同政府间相互关系的权利义务的规则，因而，宪法非“宪法典”（constitution），而是“constitutional laws”。20世纪福利国家和社会主义国家的“宪法”还包括了更为宽泛的内容）。B. 从宪法与普通法关系的形式意义上理解，“宪法是国家的根本大法”，从形式上理解“根本”。C. 形式意义的一种最新解释，公共选择理论（尤指弗吉尼亚学派宪法经济学）的理解，“最基本的博弈规则”，布坎南、塔洛克（G. Tullock, 1962）。拉丁语“constitutio”及其复数形式“constitutiones”主权者颁布的法律、宗教法。英语“constitution”本意指“事物的本性或构造”，后演绎出“政体”、“章程”、“法规”、“宪法”等多种涵义。因此，“宪法”最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系”，如克拉伦敦宪法（The constitution of clarendon, 1164），而1215年制定具有现代宪法意义的自由大宪章却称作“Magna charta”。“宪法”一词在汉语界由来已久，如国语所谓“赏善罚奸，国之宪法也”，该词系指“典章”、“法度”而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。“宪法”语义从古代转向现代的文化发生学文化发生学解释，汤因比（Amold Toynbee）历史研究（1946）、格尔兹（clifford Geertz）的文化的解释（1973），作为一种“地方性知识和经验”的宪法。几种解释文本：A、进化论自生自发秩序（self-generating order）的演进，普通法传统，英国宪法，戴西（A. V. Dicey, 1885）、哈耶克（F. A. Hayek, 1960, 1973）的论述。B、契约论作为社会契约的宪法，两种传统：霍布斯、卢梭/罗尔斯（John Rawls, 1971）布坎南（J. M. Buchanan，1962），原初地位假设和制度设计，恐怖状态/“无知之幕”和“不确定性”，一致同意规则和“退出权”，宪法的实践（如美国）与难度。C、自然权利论宪法对“天赋人权”的重新发现和确认，文艺复兴，人的主体性与个体意识的认同和制度的变迁，新教伦理的解释，18世纪经典宪法蓝本的指导思想。D、社会连带关系论宪法作为一种人类交往行动中进行合作博弈的客观法，狄骥 （Lon Duguit）的解释。E、革命建构论宪法的产生和更迭是现实政治斗争的逻辑结论，法国、中国、俄罗斯的经验，列宁、毛泽东，“统治阶级意志的集中体现”、“人民胜利果实的记录”、“治国安邦的总章程”。建构理性主义与进化论理性主义的区别，知识论基础与宪法的制度设计。“宪法”语义从古代转向现代的制度基础（现代宪法原则的生成）A、人民主权原则，历史背景，两种传统：单一制民主中的主权原则（传统的法国、中国的“人民主权论”和英国的“议会主权”），多元民主中的“人民主权”，美国的例证。为什么说“人民主权”是一个伪命题？托克维尔关于“多数专制”的思考。B、人权保障原则（消极权利和积极权利），柏林论“两种自由概念”，人权模式发展的三个阶段。C、有限政府原则自由放任时期的政府福利国家和计划国家的政府全球化时代的政府改造，宪法模式的变迁。D、法治原则，亚理士多德的定义，经典宪法蓝本的设计（法治政府），戴西和狄骥的“法治原则”，20世纪的歧变与法律至上的“权威”。宪法与其它法律的区别：A、它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民基本权利和义务等国家的根本问题。B、宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。C、宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国1787年联邦宪法，中国1982年中华人民共和国宪法；也可以通过一系列的宪法性法律（constitutional laws）体现出来，如英国的自由大宪章（1215）、权利法案（1689）。前者称为成文宪法传统，后者称为不成文宪法传统。对宪法文本通常有四种分类 成文宪法与不成文宪法（documentary constitutions and unwritten constitutions）。 刚性宪法（rigid constitutions）与柔性宪法（flexible constitutions），布赖斯（J. Bryce, 1884）分类。 规范宪法（normative constitutions）、名义宪法（norminal constitutions）与语义宪法（Semantic constitutions），娄文斯坦（Karl Lowenstein, 1951）分类；保障性的宪法（真正的宪法）、名义性宪法与装饰性宪法（冒牌宪法）萨托利（Giovanni Satori,1962）分类。 自由主义宪法（liberalism constitutions）与权威主义宪法（authoritarianism constitutions）。宪法与行政法的关系德奥托梅耶（Otto. Mayer）：“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”“宪法消逝，行政法长存”。二、宪政（constitutionalism）指一国根据一部或一系列保障人权和确立分权与制衡的宪法或宪法性法律而治理的根本政治制度。宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。宪政与民主、法治的关系。宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产物，主要是针对人性人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人权和建立有限政府的制度。“政府的存在不就是人性的最好说明吗？”，麦迪逊（James Madison）指出：如果人们都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定，那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的，最大的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备办法。参见Roy P. Frairfield(ed.),The Federalist Papers, The Johns Hopkins University Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.”“其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”：一个在某些领域永远无权做出决定的政府；一个象普通公民一样守法和负责任的政府；一个内部有分权和制衡机制的政府。新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论和能够建成一个完善社会的乌托邦观念，并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。为什么现代宪政既以“保障人权”为宗旨，又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会”这个问题的意义？在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会”这个前提，“一个完善的社会”是最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而“一元化”又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负”。宪法如果确信这种“自负”，必然会践踏“保障人权”的宪政初衷。参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，北大法律评论（1998），第1卷第2辑523页人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价！J.利文斯顿指出：圣经的末世论象征，指明了历史本身的非决定性的性质，还指明了这样一个事实：除非使用象征和福音的语言，否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。“最后审判”和“反基督”的象征，意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念，以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中，直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中，一切人类成就最终都要受到审判。参见J.利文斯顿：现代基督教思想，何光沪译，四川人民出版社，1992，926页。由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫：我谨希望我们这一代人能够习知：正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。参见哈耶克：自由秩序原理，邓正来译，北京三联书店，1997，11页三、分权与制衡（checks & balances）分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。分权与制衡原理是孟德斯鸠在论法的精神中系统阐述的宪政原理：当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。同一个机关，即是法律执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。参见孟德斯鸠：论法的精神，张雁深译，商务印书馆，1993，156页在这个基础上，孟德斯鸠提出了自由和“以权制权”的经典定理：在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去作法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去作法律所许可的事。参见孟德斯鸠：论法的精神，154页四、宪政时代（constitutionalism times）一个国家根据以保障基本人权和确立分权与制衡的宪法而治理的时代。欧美诸国，从17世纪晚期到19世纪晚期，陆续进入宪政时代，日本和中国等东方国家从19世纪末期开始宪政实践。有关国家进入宪政时代的标志性事件：英国：1689年，光荣革命与权利法案的颁布，确立了君主立宪制，开启了以人权保障和限制王权为重点的现代宪政历程。美国：1787年，联邦宪法（1789年生效）；1791年权利法案。法国：1789年，人权宣言；1791年，法国宪法。德国：1781年德意志帝国的统一，开始步入宪政时代，其中，1918年的魏玛宪法开启了20世纪西方宪法的新传统。日本：从维新变法开始到1889年颁布大日本帝国宪法，标志着西方宪法的东方化。中国：宪政运动的开端为1898年的戊戌变法，但直到今天中国仍只有宪法，没有宪政。五、立宪运动（constitutionalism movements）一个国家制定宪法，推进宪政化进程中，具有重大和深远影响的行动。从世界范围看，立宪运动经历了五个阶段：1689年，英国光荣革命与权利法案，开启了现代西方宪政的进程。1789年，法国人权宣言的颁布，推动了整个欧洲大陆和北美国家的宪政化进程。1889年，大日本帝国宪法的颁布，推动了西方宪法的东方化进程。1917年，苏联的成立和1918苏俄宪法、1924与1936年苏联宪法的颁布，标志着一种与西方宪法与宪政不同的宪法传统的形成。1989年，东欧和苏联社会主义制度的瓦解和西方市场经济与民主制度的引入，标志着社会主义宪法在上述国家的终结和西方宪法和宪政的回归，由1993年12月12日，俄罗斯联邦全民公决，通过了西方式的俄罗斯联邦宪法。六、法治（rule of law）法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。亚里士多德在政治学中的经典定义：法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。亚里士多德：政治学，商务印书馆，1965，199页亚里士多德进一步指出了法治区别于人治的意义：若要求由法律来统治，即是说要求由神祗和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。Aristotle, The Politics, Book III, Ch, 16. 夏勇译，参见法治是什么？，公法第2卷2000戴西（A.V. Dicey）在宪法研究导论里，对法治作出了三项界定：构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。作为其他一些国家所谓“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院的管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念的确与我们的传统和习惯根本相忤。最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。Albert. V. dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), 1960, pp. 202-203. 夏勇译，参见法治是什么？，公法第2卷2000七、民主（Democracy）民主是与专制相对的概念，它的核心意义是指公民在自治权的基础上根据多数决策规则，决定公共事务和个人事务。 民主与法治的关系：民主=个人自治+法治民主与自由（freedom）民主与个人主义（Individualism）先定约束与民主的悖论 民主的决策规则：A、一致同意（最高形式为全民公决） B、绝对多数规则 C、过半数规则 D、相对多数规则 有限多数规则：民主与对少数人的保护阿克顿指出：“我们判断某个国家是否真是个自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有安全的程度。”The History of Freedom in Antiquity，1877年费雷罗也指出：“在民主制度中，反对派像政府一样，是对人民主权生死攸关的机制。压制反对派就是压制人民主权。”G.Ferrero, The Principles of Power , 1942年萨托利进一步指出：“每个人的自由也是全体人的自由，当我们属于少数时，这一点得到了最真实最具体的体现。抱歉得很，民主就是多数统治这一口号是不正确的，只有尊重和保护少数的权利，才能维护民主的力量和机制。总之，少数的权利是民主过程本身的必要条件。如果我们信奉这一过程，我们也必须信奉受少数的权利限制的多数统治。使民主作为一个不断发展的过程存在下去，要求我们保证全体公民（多数加上少数）拥有权利，这是民主运行方式所必需的。”乔萨托利：民主新论，冯克利、阎克文译，东方出版社，1998，37页 宪法改革与民主的最新发展趋势。 民主与行政法的关系： 现代行政法是民主的产物，行政法必须体现民主。行政法以保障人权为目标，要充分体现公民参与和政府的公开、公平、公正。现代行政程序法，如美国1946年联邦行政程序法，是行政法体现民主的集中反映。八、公共行政（public administration） 分权理论与公共行政在宪法上的界定。 行政法上公共行政的范畴：形式意义的公共行政和实质意义的公共行政。A、国家行政机关的行政。B、准政府组织的行政。 a. 政党（如中国共产党）和其他政治性社团（如工会、青年团、妇联）。b. 被授权的组织，尤其是事业性单位（如公立大学中的北京大学）。c. 各种自治组织和行业协会，如村民委员会、居民委员会、律师协会、注册会计会协会、进出口商会、足球协会等。d. 被授权的国营企业，尤其是民航、电讯、石化等垄断性国营企业，如中国电信、中国石化集团。C、私人组织行使行政权，如美国在放松管制和新公共管理运动中兴起的私人监狱。九、行政法（administrative law）理解行政法的几个视角，“关于行政的法律”。关于公共行政的法律规范和基本原则的总称，它的核心是调整行政机关在行使权力的过程中与其它国家机关和公民的权力（利）义务关系。 行政法的渊源（一）：成文法渊源A、国际公约、条约、协定 B、宪法 C、法律（全国人大及其常务委员会） D、行政法规（国务院）E、地方性法规（省、自治区、直辖市的人大及其常务委员会，省府市所在地的人大及其常务委员会，较大市的人大及其常务委员会，经济特区的人大及其常务委员会）F、自治条例和单行条例（自治区、自治州和自治县的人大）G、部门规章（国务院的部委、行、署、直属机构）H、地方政府规章（省、自治区、直辖市的政府，省府市所在地的政府，较大市的政府，经济特区的政府） 行政法的渊源（二）： 不成文法渊源I、习惯法 J、判例法K、行政法的一般原则（如自然公正原则、正当程序原则、比例原则、公平负担原则） 中国行政法中的潜规则L、行政法与政策 M、行政法与意识形态 N、行政法与乡土社会的伦理规则 O、行政法与“批示”的法律意义 P、宗族主义、单位制与内部规则 行政法的三种理论传统，或关于法律与行政的三种理论传统功能主义传统（管理论） 规范主义传统（控权论） 法社会学传统（平衡论）十、法治政府（government of the law）法治政府：是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。法治政府的制度基础是： 行政权具有合法性基础 依法行政与“良法之治” 程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护 自由裁量权的合理行使 基本人权保障与责任政府 存在独立和公正的司法审查制度进一步思考1 准确理解本讲10个基础概念的涵义及其法理意义；2 理解宪法与宪政的关系，分析现代宪政的制度基础；3 理解宪法与行政法的关系，分析行政法的宪法基础；4 理解民主与保护少数人权利的关系，分析行政法如何体现和保障民主；5 理解法治与行政法的关系，分析法治政府的制度基础。进一步阅读1 英戴雪：英宪精义，雷宾南译，中国法制出版社，2001，第85113、227247、421437页。2 美乔萨托利：民主新论，东方出版社，1998，第2342、6596页。3 姜明安：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，2004，基础理论部分。4 夏勇：“法治是什么？渊源、规诫与价值”，公法第2卷2000年。5 包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，北大法律评论（1998），第1卷第2辑。第二讲 百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法教学目标 展示戊戌变法以来中国重大的立宪运动及其推动下的行政法变革，理解中国法治的历程与经验，分析中国宪法与行政法的特殊性与复杂性。确立本课程的国情分析与历史分析的方法论基础基础概念 晚清 戊戌变法 中国立宪运动 中国宪法典（草案）中国行政法 法律工具主义 法治主义 一、 戊戌变法与晚清的立宪运动（18981911）二、 民国时期的立宪运动与行政法（19111949）三、 苏联模式与法治的歧变（19491978）四、 转型发展中的中国行政法（1979）：从法律工具主义向法治主义的转向五、 中国共产党与中国宪法六、 百年中国法治化进程的经验与教训一、戊戌变法与晚清的立宪运动（一）戊戌变法（1898.6.111898.9.21）戊戌变法是中国自鸦片战争以来关于“变器变事变政变法”这一递进改革逻辑的最后阶段，其目标是在中国立宪法，开国会，仿效三权分立，实行君主立宪制。康有为在光绪24年（1898）戊戌五六月陆续进呈的日本变制考中，说明了他的变法主张：购船置械，可谓之变器，不可谓之变事。设邮局，开矿务，可谓之变事，未可谓之变政。改官制，废选举（科举制度），可谓之变政，未可谓之变法。日本改定国宪，变法之全体也。康有为在“请定立宪法开国会折”中指出：东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故。国会者，君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政，而人主总之，立定宪法，同受治焉。人主尊为神圣，不受责任，而政府代之。东西各国皆行此政体，故人君与千百万之国民，合为 一体，国安得不强？（二）晚清新政与预备立宪1 1901年，慈禧下诏变法：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作须议更张。”并表示“取外国之长，乃可补中国之短，惩前事之失，乃可作后事之师。”2 1905.111906.7五大臣（载泽、戴鸿慈、端方、李盛铎、尚其亨）出洋考察15国宪政，五大臣向清廷提出的奏请以五年为期改行立宪政体折中总结了五项结论：“天下大计”，“全出宪法一途”；“救危亡之方只在立宪”；“立宪政体，利于君，利于民，而独不便于庶官者也”；“立宪当远法德国，近采日本”；兼取列强。a) 1906年9月，清廷发表“上谕”，宣布预备立宪：“我朝自开国以来，列圣相承，谟烈昭垂，无不因时损益，著为宪典。而各国所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相通，博采众长，明定权限，以及筹备财用，经画政务，无不公之于黎庶。但目前规制未备，民智未开，若操切从事，涂饰空文，何以对国民而昭大信。故廓清积弊，明定责成，必从官制入手，亟应先将官制分别议定，次第更张，并将各项法律详慎厘订，而又广兴教育，清理财务，整饬武备，普 设巡警，使绅民明悉国政，以预备立宪之基础。”b) 1906.11，颁布预备立宪先行厘定官制谕，提出改定全国官制，为立宪之预备。c) 1907.9，设资政院，10月各省设咨议局，为中国议会之前身。d) 1908年仿大日本帝国宪法（1889）颁布钦定宪法大纲，此为中国第一个宪法性文件（未生效）。e) 1911.79月，起草大清宪法典（草案）。f) 1911年11月3日，清政府颁布立即生效的宪法重大信条十九条。（三）晚清行政法的完善与改革1敕修五朝会典，承康熙会典、雍正会典、乾隆会典和嘉庆会典，1904年，颁布光绪会典一百卷。该会典是当时世界上最完备的行政法典。2修订六部则例，如钦定工部则例（1884）、钦定吏部处分则例（1886）；加强民族立法，如钦定理藩院则例（1847）和回疆则例（1842）。3颁布新官制法与经济、文化等行政管理章程。尤其是1906年9月颁布预备立宪先行厘定官制谕和1906年11月颁布厘定中央官制谕后，制定了大量有关行政编制、组织和官员权利义务的法律和章程，及有关的行政管理法规，如学部官制、警务局章程、商标注册试办章程。4根据钦定宪法大纲，草拟行政纲目。5修订监察法规，如修订钦定台规和 都察院则例。晚清行政法改革，虽顺应立宪的时势，但并非以现代宪政为蓝本发展现代行政法（如确立对行政行为的司法审查制度和行政赔偿制度等），而主要是完善传统的行政法体制。二、民国时期的立宪运动与行政法(1911-1949)（一）从君主立宪到民主立宪：南京临时政府时期的立宪（1912.1-1912.3）1中华民国临时政府组织大纲（1911.12.3）：借鉴美国宪法的三权分立和总统制。2中华民国临时约法（1912.3.11）提出“中华民国之主权，属于国民全体”，实行三权分立原则，政体倾向于责任内阁制，但总统也行使相当的权力，兼有美国和英国宪政的特点。根据“自由、平等、博爱”以及“天赋人权”的原则，比较具体地规定了人民的权利和自由。总统发布开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文： 天赋人权，胥属平等。凡以上所述各种人民（专制主义的底层贱民），对于国家社会之一切权利，公权若选举、参政等，私权若居住、言论、出版、集会、信教之自由等，均许一体享有，毋稍有歧异，以重人权而彰公理。3.临时约法是特定时期的产物，除国体外，未反映孙中山的立宪思想。孙中山说过，“临时约法”中“只有中华民国主权属于国民全体一条是兄弟所主张的，其余都不是兄弟的意思，兄弟不负这个责任。”（孙中山全集第五卷，第497页）孙中山批评，临时约法未规定选举、罢免、创制、复决四项直接民权，未规定立法、行政、司法、考试、监察分立与制衡的“五权宪法”体制。4.行政法的发展：初步确立了中国行政法的现代宪政基础;注重颁布政府组织法(如和各部官制通则)，确立政府合法性；颁布一系列保障人权的法令，在国家公共领域广泛推行自由、平等、博爱观念。颁布了一系列新式的行政管理法规和社会改革法规；拟设立平政院（行政法院），发展民告官的制度。（二）从袁世凯到曹锟等军阀：北洋政府的立宪运动（1912.3-1928.6）1.天坛宪法草案（1913.10）：宪法起草委员会试图确立责任内阁制来控制袁世凯的权力，是临时约法的进一步发展成果，是尔后十年制宪的主要依据。2.中华民国约法（1914.5）：取消内阁制，改行总统制。确立儒教为立国之本。3.1915年12月12日，袁世凯称帝，改元“洪宪”，迈向君主立宪制。4.“十年制宪”与中华民国宪法（1923.10.10，曹锟颁布）：继承“天坛宪草”的精神，实行议会制与责任内阁制；采取中央与地方的分权制（借鉴美国联邦与州的分权制衡）。但此部“贿选宪法”在1924年曹锟被迫退位后即被废弃。5.北洋政府时期的宪政思潮省宪运动,尤其以湖南省为代表,1922年1月1日公布经”全省投票”(1800余万票通过)表决的湖南省宪法，是中国第一部由省制定的联邦制宪法。“好政府主义”：1922年5月胡适、蔡元培、王宠惠等16人联会发表我们的政治主张，阐明“好政府主义”宪政主张。我们所谓的“好政府”，在消极的方面是要有正当的机关可以监督防止一切营私舞弊的不法官吏，在积极方面是两点：（1）充分运用政治的机关为社会全体谋充分的福利。（2）充分容纳个人的自由，爱护个性的发展。人权派运动 1929年 胡适6.北洋政府时期的行政法承袭了晚清和民国初年的改革成果，是中国移植西法的重要时期。（三）孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动（1928-1949）1孙中山的宪政思想三民主义权能分治理论与”五权宪法”自由、平等、博爱思想革命程序论：军政训政宪政训政时期实行“保姆式”的党治论宪政思想的两个阶段：1895-1921，倾向英美式自由宪政；1922年后明确仿效苏俄式宪政。1922年，孙中山指出：“近来俄国新发明了一种政体，这种政体，不是代议政体，是人民独裁政体，当然比代议政体改良得多。”因此，“法美共和国皆旧式的，今日唯俄为新式的；吾人今日当造成一最新式的共和国。”（孙中山选集，人民出版社，1956，722页）孙中山认为，代议制不是真正的民权，直接民权才是真正的民权，主张人民具 有“选举、创制、复决、罢免”四项直接民权。上述思想中,关于训政时期实行党治论和五权宪法主张对南京国民政府的立宪运动起到了决定性的指导作用。2.二十年立宪运动与行政法南京国民政府先后颁布了训政纲领（1928），训政时期约法（1931），中华民国宪法草案（五五宪草，1936.5.5），中华民国宪法（1947）等四部宪法性大典，并完成了民法典、商法典、刑法典、诉讼法典和行政法基本部门法等“六法全书”的建设，形式上一跃成为现代法治国。但这二十年，只有“法统”，没有法治；只有宪法，没有宪政；只有行政法，没有行政法治。根本原因，在于训政和党治理论。训政纲领（1928）：训政时期由国民党全国代表大会（及中央执行委员会）领导国民行使政权，训练国民逐渐行使选举、罢免、创制，复决四项政权，以立宪政之基础。训政时期约法(1931)：确认了训政纲领的党治体制，限制人民的公权。罗隆基在对训政时期约法的批评一文中指出：“这次约法，只有主权在民的虚文，没有人民行使主权的实质。”“是母亲骗孩子的把戏”。五五宪草（1936.5.5）：总统制（权力大于美国宪法的总统制），对人民权利采用吴经熊主张的“法律限制主义”而非“宪法保障主义”。中华民国宪法（1947.1.1颁 布，1947.12.25实施），尔后颁布动员勘乱时期临时条款（1948.5.10）“战时宪法”（直到1991年5月才在台湾被废止）。1947宪法以三民主义为基础，体现“五权宪法”精神，实行责任内阁制和人权的宪法保障主义模式。但在中国大陆，本宪法未曾有效实施过。二十年行政法的发展A. 使行政法的理论和制度初步建立在西方现代宪政的基础上,中国行政法开始整体融入西方行政法的体系.B. 建立了完善的行政组织法(包括编制法和公务员法等)体系,全面确立了行政机构和“准政府组织”（如律师公会）的合法性基础，完善了现代公务员制度。C. 颁布了较完善的行政基本法，如行政强制法，行政惩戒法，颁布了较完善的行政部门管理法，使政府基本做到“有法可依”。D. 颁布了比较完善的行政救济法体系，建立了行政诉愿制（复议），行政诉讼制和国家赔偿制度，建立了相对独立的平政院（行政法院）。E. 在国民政府的“六法全书”中，行政法是公认兼容西方法治的特点和中国国情的，比较完善的部门法体系。F. 但由于受到训政理论和党治这一更高的政治和宪法体制的限制，国民政府时期，只有行政法，没有行政法治，只有党治政府，而无法治政府。三、苏联模式与法治的歧变（1949-1978）（一） 引用苏联法制时期（1949-1957）1. 1949年2月废除六法全书，宣布英美模式已过时，拒绝了西方的法治之路，转向苏联模式。2. 苏联模式：把法律视作巩固中央集权，推行计划经济和社会管制的手段，苏联只有法律，没有法治。在这种模式下,人民的基本权利是受到诸多的限制的,理论基础:眼前利益服从长远利益,个人利益服从集体利益,极端集体主义与公共利益理论。在这种法律之上，建立一个强政府而不是有限政府，典型的特点是中央集权，没有严格的分权与制衡，实行党治。在苏联模式下，行政法是管理老百姓的法律，又称“管理法”。在这种模式下，对官员的控制不主要是通过法律，而是内部的惩戒。没有独立的司法审查制度,缺乏公平、公正、公开的行政程序制度。3. 1949-1957：严格学习苏联模式，提出依法行事，颁布行政法律、法规800多部，主要是发展行政组织法、行政管制法和监察法。没有建立起民告官的诉讼制度、没有行政复议、没有建立国家赔偿制度、没有注重公正的行政程序。4. 1954年颁布了中华人民共和国宪法，但本法没有有效实施。（二） 无法时期：1958-19781958年8月，毛泽东面对大跃进中群众的“冲天干劲”，明确提出“要人治，不要法治”，他说“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”刘少奇当时也认为，比较法治和人治，看来还是人治可靠些，法律只是办事的参考。相应地，中央政法小组在关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定。自此20年来（1958-1978年），作为中国最高权力机关和立法机关的全国人大除了在1975年、1978年为顺应当时“阶级斗争”和“无产阶级专政下继续革命”的形势而重新颁布两部宪法典以外，不再制定过一项新的法律或法令。关于中国这段“只有宪法，没有宪政，只有人治，没有法治，只有个人专断，没有普遍民主”的历史，中共中央已经结论性地写进了关于建国以来党的若干历史问题的决议。四、转型发展中的中国行政法（1979）：从法律工具主义向法治主义的迈进（一） 工具主义时代（1979-1989）十一届三中全会与十六字方针的提出：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。邓小平的法律工具主义思想把法律视做保持社会稳定、推行改革开放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权力控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。（二） 向法治主义迈进（1989）1. 转向法治的标志是1989年中华人民共和国行政诉讼法的颁布: 第一次提出政府要依法行政,对违法行为承担法律责任,提出政府守法观念。 体现了官民平等的思想，允许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位。 体现了 一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人合法的权利。 确立了行政赔偿制度。 本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分权制衡制。 本法直接推动了90年代一系列行政基本法的出台。2.1989年以来，行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有：1991年通过行政复议条例，1999年修正为行政复议法，建立了行政复议制度。1993年通过了国家公务员暂行条例，建立了国家公务员制度。1994年通过了国家赔偿法，建立了国家赔偿制度，因立法不公正，戏称“国家不赔法”。1996年通过了行政处罚法，对行政处罚的设定权和程序做出了规定。1997年通过了行政监察法，建立了行政监察的法律制度。2000年通过了立法法，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出规定，但未成功。2002年通过了政府采购法。2003年通过行政许可法。行政强制法（草案）。行政程序法（草案）。（三） 2001年中国加入世界贸易组织（WTO）后，中国行政法的改革方向是：注重发展行政程序法，改革行政管制法。（四） 1982年，中华人民共和国宪法颁布，1988、1993、1999和2004年分别进行了修正，但本宪法主要是80年代政治经济体制的产物，尚未能充分体现市场经济和依法治国、建立法治国家、有效回应国际人权公约和WTO的基本原则的要求。五、中国共产党与中国宪法六、百年中国法治化进程的经验与教训 中国与西方走向法治的四大差别：1. 中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。2. 中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。3. 中国一百多年来的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。4. 中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。总体上，今天中国只有宪法，没有宪政；只有法律，没有法治；只有行政法，没有行政法治。政府官员和老百姓通常只有法律的知识，而没有法治的意识。中国正处于从人治、乱治转向法治的关键时期。总结：百年中国宪法典（草案）的制度设计模式历史分期 制度设计宪法典（草案）制度模式意识形态（儒教、基督教文化）人权模式政府模式最高领导者及其治国思想晚清（18981911）钦定宪法大纲（1908，中国第一宪法性文件，未生效）日本式君主立宪（明治宪法）儒教为立国之本，未规定信教自由限制模式a、b、c、d第13皇权无限（除禁止用命令废止法律外）A、B（皇权统摄下的分权制衡）C、D、E光绪皇帝：君主立宪，后期主张，“可为民治行虚君立宪”重大信条十九条（1911，具有法律效力）英国式虚君立宪（议会主权制）未详保障模式（推定，第6有限政府A、B、C、D、E宣统皇帝尚小理政，皇族同意“虚君立宪”民国（19111949）中华民国临时约法（1912，具有法律效力）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式禁儒教为国民教育之基础，举英美式意识形态，信教自由。保障模式a、b、c、d,第2有限政府A、B、C、（平政院）、D、E孙中山：三民主义、五权宪法、民治宪政、主张训政时期行精英政治。天坛宪法草案（1913，未生效）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式国民教育以孔子之道为修身大本，宗教信仰自由，非依法不受限制）限制模式a、b、c、d第5有限政府A、B、C、D、E袁世凯：复辟前主张“总统专权制”立宪，复辟后明确要移植日德式君主立宪中国民国约法（1914，临时宪法）日本式君主立宪（挂总统制虚名）儒教为立国之本，法律范围内信教自由限制模式ab、c、d第10强政府A、B、C、D、E中华民国宪法（1923，第一部正式宪法典）兼有美国总统制和英国议会内阁制模式有尊崇孔子及信仰宗教自由保障模式对自由权规定无违背宪政原则者皆承认，a、b、c、d第3有限政府A、B、C、D（首次规定中央与地方分权）E曹锟“贿选”总统：主张美式民主宪政，但也接受英式责任内阁制中华民国训政时期约法（1931，临时宪法）孙中山的“五权宪法”（近美国模式）儒教三民主义训政理论，有信教自由限制模式人民没有公权a、b、c、d第12无限政府（党治）A、B、C、D、E（中央与地方实行均权制）蒋介石承孙中山晚期宪法思想：19281946年行训政，实行“党治”，1947年新宪法颁布，稍后通过动员戡乱时期临时条款主张以五权宪法为基础的民治宪政，并以总统勘乱特别权力作过渡。中华宪法草案（1936，未生效）孙中山的“五权宪法”模式（美式）儒教三民主义，有宗教信仰自由限制模式a、b、c、d第4有限政府A、B、C、D、E中华民国宪法（1947，中国第二部正式宪法典）孙中山的“五权宪法”模式（英式）儒教三民主义，有宗教信仰自由保障模式a、b、c、d，第1强政府A、B、C、D、E共和国（19492002）中国人民政治协商会议共同纲领（1949，临时宪法）新民主主义时期临时宪法文化民族主义，新民主主义（民族的、科学的、大众的文化）。准马列主义，实行“三自”宗教政策保障模式a、b、c、d,第9强政府A、B、C、D、E毛泽东：19491957年试图移植苏联模式完成中国法制的理性重建，1958年开始，主张以人治代替法治，提倡不受法律约束的“大鸣、大放、大辩论、大字报”等多数人的大民主中华人民共和国宪法（1954第三部 正式宪法典，社会主义宪法）苏联模式（1936年苏联宪法）文化民族主义，马克思主义（从新民主义向社会主义过渡时期），有信教自由保障模式a、b、c、d第8（比1982年宪法多罢工，迁徒自由权）强政府A、B、C、D、E宪法（1975）对54宪法的倒退教条式马列主义，毛泽东思想，阶级斗争和无产阶级专政下继续革命论。限制模式，a、