民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。大 中 小 【访问量】1353民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义（译）张巍（日）我妻荣 著 张巍 译【学科分类】民法总则【写作年份】2002年【正文】 民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义(1) 我妻荣 一、中华民国18年（昭和4年）的3、4月间，民法总则编已交立法院审议，故立法院长胡汉民氏等欲继而着手起草债权编。对该编之起草亦欲仿总则编之例，先行确定其原则。然此际所遭遇的先决问题便是是否应于民法典外另设商法典，抑或遵循民商法合一之主义。斯事有关民法典编纂之全局，诚大问题也。于此，胡氏会同特别委员林森氏等，历经种种商议检讨，终于同年3月，在第180次中央政治会议上提出议案，主张采用民商一典主义，举议云“与商事公司、保险、票据及海商等相关之法规，因其所具性质特殊，实无法并入民法典中者除外，余者悉数于民法典中规定之，则可防止法典条规之繁复，以效国民党民权民生之理念。”其时，为审查该议案之当否，会议另推戴传贤及王宠惠二氏为特别委员。既而于同年6月第183次会议上议决采纳上述各委员草就之民商法合一提案审查报告书。以下试将该报告书译出(2)。 （一） 沿革之原因 以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体；商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起；民国成立以来，此议亦行于一部。然此乃无视历史沿革之议也。本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处？ （二） 社会进步之原因 若依反对民商法典统一论者之观点言，商法之规定乃为进步，民法之规定则为保守，是故将二者合并于同一法典中，实非便宜。但此种理由若于昔日，或堪言当，而至今日，社会万事，日新月异，如认法律确有需修正之处，理当即行改之，又何泥于民商合一与否哉？譬如英国，民商二典虽无分立，但公司法施行后亦屡屡改之。反之若德国，系采民商二典主义，而其商法典之修正发展远逊英国。由是，则立足法典性质上进步与否，而对民商法一典主义行赞否之论，实不得不谓失当。即便征之于各国学说，主张一典主义之大家亦是甚众，意大利之福沃方特、法兰西之塔勒鲁及德意志之德伦布鲁希(3)等为其著者。 （三） 世界交流发展之原因 反对民商法一典主义者或又有云商法之规定颇有国际性，反之，民法规定则多国内性，故从此等性质而言，合并二者于一法典中多有不便。然此亦不过囿于旧时见解之偏谬主张也。于如今国际交流自由且频繁之世，此等差别意义甚微。商事法规若更应具备世界大同之趋势者，立法者自得斟酌此特质而善为规定。如是，则因一典主义而将致商事法规立法权之运行受阻云云，亦为不当。 （四） 各国立法趋势之原因 意大利为商业发达最早之国家，而于今日，学说支持一典主义最力者亦是该国。又，英美二国可居世界商业之冠，然均未见有关商事之特别法典行世。瑞士亦然。及至俄国，其1893年之民法第一草案、1896年之民法第二草案、1906年之民法第三草案以及1907年之民法第四草案均将民商法内容合并其中。由是，则可见各国近年来立法主义之趋势。更兼鼓吹提倡此主义之学者日益增多。有鉴于此种风潮，民商合一主义实可谓世界性之立法新趋势也，我国不应反其道而独行。 （五） 人民平等观之原因 人民之法律地位应当平等，不可因其职业或行为之异同而受特别对待。若强以此等异同而一一制定特别法典，则非但难堪其繁，即便与人民平等之原则亦终相违背。 （六） 难以确定民商二典区分标准之原因 昔时各国商法以人为标准，凡与商人之行为有关之规定悉于商法典规定，例如1897年制定之德国商法典。然于法国，大革命以后，专为某一阶级制定一特别法典之事已非可行，故以行为作区别标准，凡有关商行为之规定尽皆编入商法典中。然而，若径行遵从此主义，则究竟应将何种行为定为商行为，实际上存在极难分别之情形。因此，即使我国设立商法典，为订定其标准亦必将面临更大之困难。 （七） 法典编纂体例之原因 各国商法典内容迥异，日本商法典分为总则、公司、商行为、票据及海商五编，而德国商法典却无票据编。至于法国商法典，则将破产法及商事法院组织法亦置于其中。可见体例之分歧颇多。因各国商法典对其所应规定之事项并无一定之范围，故纵欲编制独立明晰之商法典，关于体例亦必难免纷扰。若按法典之形编制，则应先行设立总则，以定共通之原则，而后确定纲目，以编制各编之规定。共通之原则自应贯穿各编而适用之。然于商法，则无法贯穿总则与各编，而为整体之编制。 （八） 民商法典关系之原因 即使于订有商法典之国，其商法亦不过为民法之特别法，故买卖契约等最重要之事由悉于民法中规定，同时，民法上之营利社团法人，则应准用商法之相关规定。此皆由于除银行、交易所之类特别事项外，其他方面二法互为牵连之事项甚多之缘故也。强使二法典并立，其理由实在费解。加之，若将民商二典分立，则当交易一方为商人，另一方并非商人时，将倍感法律适用之困难，盖民法、商法关联之处甚多，二典分立，常人实难意料也。 综上所言，观近来各国民商法典之趋势，于采民商合一主义之国，鲜见有主张背弃此主义而另行分立之途者；反之，于向行民商分立之国，主张合为一典者倒是颇多，然尚未见诸实践者，不过出于旧制例行已久，方兴之理论尚难推翻固有实践之由也。然而，世界立法之大势可谓已定。向无作为特别法之商法典的英美等国，亦不过是不具欧洲大陆所谓之商法典而已，实际上有关商人之各种法规无不灿然大备。由是观之，岂非可见是否行民商合一主义，与一国商业之发达并无关系乎？至于今日，我国乃面临革新百制之时，发扬故总理孙文保全民益之旨趣，理应合民商法于一典，此庶几无有可疑也。 此审查报告书送交立法院，并与在此前后由胡汉民等氏拟定之民法债权编立法原则15项一并提交中央政治会议议决。其时，于第182次会议上，除胡氏外，又特选王宠惠、戴传贤、赵戴文、陈果夫及孔祥熙等6人为特别委员，审议此项议案，最终由此等特别委员制定出成案，交同年6月5日之第183次中央政治会议讨论通过。该案即日便送交立法院，由立法院另行设制特别委员，基于上述立法原则起草债权编各项条文。而后，于同年10月之第220次政治会议上，又对上述立法原则之第3项中的迟延利息应计入本金一目加以修改（本法第207条），即送立法院，并为采纳。如此，上述特别委员会前后仅于4、5个月之时日中，便将此具备604项条文之大编起草完结，径送立法院，并于该院第58次会议上通过，既而由同年11月22日之政府令公布。 二、本编规定足具604条之多，而日本民法债权编不过320数条而已，两相比较，前者实乃大编也。然究其原因，亦不过采用前述民商法合一主义之故也。以下，于转入本论之前，先欲对此合一主义稍作批判。 自1673年法国商事敕令以降，民商二法典分立既成传统，然对此传统之激烈论战，亦可远溯至上世纪末叶，一时之间，附和合一论之学者不可谓不多，甚或可言已居优势。旋至1881年瑞士债务法成立，宛若胜负已定，斯法既成合一主义胜利之象征，及至最近，1923年之俄罗斯民法亦归依于合一主义。故而，如前揭审查报告书言，所谓民商二法合一主义乃世界立法、学说之最新动态者，虽略有过言之嫌，然时代若倒退数年，亦未必竟至谬误。可惜，时至今日，万难再言合一主义乃有力之说，非独如此，即便谓其全然已为落后之旧学说，恐亦不为过。便如意大利之福沃方特等合一论之宿将，自1925年以来亦改弦易辙，反倡分立主义。如此，则该审查报告书所谓合一主义乃无可争辩之新趋势，中国亦不应反之而独行云云，至少不可不谓已与最新之事实相悖。新学说之倾向，简言之，乃探寻商法之特殊性质，率直承认其别于一般私法之原理者也。既而，民商二法典分立主义，作为其理论之基础，亦自然得以确立。 该审查报告书中将民商法合一主义之各色理由几近囊括，故以下试依次检讨之。 首先，第一项基于沿革之理由。各国将商法分立于外者，非独沿革之遗物也，毋宁说视商法之特殊性质为支持此等沿革之后盾者，方为的论。至于中国，无论向来沿革如何，至少自近世商业勃兴以来，将此等新兴商业活动别于一般私法而为异处之需，乃属至当。反之，漠视此等现实需求，反以沿革为由加以排斥，实可谓不智已极。换言之，既往未将商事法规别于一般私法而为对处者，盖昔日商业活动规模小、内容单纯，以至无需特别处置之由也。而若要据此生套近代之商业，显难相容。 其次，第二项理由主张将商法进步之性质与改正立法之难易分而视之，然而作为民法与商法规制对象之社会状况，其进展速度本有不同，故对法典改正之要求亦因而不同。若于民法典中规定商法，则将致迟延商法自身改正之虞，此点事实上终无可否认。引英国之例尤为不妥，盖英国独将公司法作为特别法，方易于改正，此恰恰是支持商法特别立法主义之事例也。 进而，有关第三项理由亦是相同，民法之中对各国固有之特色多加保留，商法则反是。以商事活动之世界化性质，商法自身务求国际大同之趋势，经由国际条约等途径，此等趋势将益发增强。故若为因应国际发展之大势计，亦终有将商法特别订立之必要。对于此点，福沃方特氏等特加强调。 有关第四项理由，即立法趋势，已于前述，虽不欲复言，然尚需指出，统一论者所援用瑞士债务法之例，实则并非成功之事例也，非独唯是，毋宁言此乃失败之事例也。故今日之立法趋势绝非合一之途也。 再次，第五项所谓基于平等观之理由，此亦不过皮相之言而已，商法另立，绝计无损法律上之平等观，此不过因应商事关系之需而善为处置耳，全无赋予商人特别地位之意。正如劳动法之制定无违平等观念者，其理一也。 第六项理由立足于区分民商法之困难，唯此点对分立主义而言确系有力之责难。不过，事物间界限模糊者，万物莫非如此，单以此为由，不足否认可与民法判然相别之商法领域尚有存在。唯努力探寻二者之界限方为我辈需尽之责。 第七项理由谓难以将商法编制为有体系之法典。商法既称民法之特别法，不可将其如民法一般体系化，亦属当然。然而，商法并非一无可加以体系化之余地，商法何不可有其独特之体系化途径哉？ 最后，第八项理由强调由商法作为民法特别法之关系而生适用上之困难。然一旦因应商事活动之需而订定特别法规，则此等困难在所难免，与是否将民商合一并无干系。若要避免这种困难，除非压制商事活动之需求，抑或将商法原理强行塞进民法之中，而苟行此二法，不过徒增实质上之不当而已矣。 如上所述，民商二法合一论之主张根据不足。最后，尚有一言欲陈，即中国实现之所谓民商法一典主义，实则并非如瑞士债务法一般，涵盖内容广泛者。其虽将仓库、运输、居间、行纪、隐名合伙及交互计算等包含于民法之中，却更将公司、保险、票据、海商等大部内容失诸其外，而以特别法规定之。此外，有关商业登记、商号、商业账簿等均未有规定（其中最后一项未制定新法，而据民国16年8月12日之国民政府令，暂时继续援用民国3年商人通例之相关规定）。换言之，移植入民法典中者，唯除保险法以外之商行为法并商法总则之一部而已，有关其余诸多内容，未能合入一典，仍以民法之特别法行世。而此等以特别法订定之领域，实则与将民商法分立之效果并无二致，或更为其甚亦未可知。因此，对于上述分立部分，先前有关合一论之批判并不适用，要言之，此等批判仅系针对合一部分之理论基础而言。 译注（1）原文出自中华民国民法债权总则，第1页以下，中华民国法制研究会，1933年。 译注（2）因译者手头没有该报告书的中文版原文，故以下译文系由日文回译，多有舛误，望读者查考原文甄读。 译注（3）以上人名悉据日语语音译出，未及查考中文译名，望读者查校原文。 译后记 我妻荣教授针对当年中华民国民法典之民商合一原则进行的批判，我个人以为是一个很重要的文献。在复旦求学时，已经看到过当年胡汉民写的有关民商合一的此八项理由，其时也是深以为有理的。可是，到日本学习以来，我渐渐感到民商合一主义似乎并非如原先想像地那样完美，及至读了我妻教授的这段文字，更令我对民商合一主义产生了怀疑。 这倒不是说因为崇拜日本学者的缘故尽管我妻荣教授确实是一位值得崇拜的学者而主要是因为看到日本商法学与民法学参商甚殊的研究轨迹。尽管我对商法学本身几乎是一窍不通的，但仅从外行看热闹的角度出发，似乎也已经有必要对原先的认识进行反省了。 说商法是民法的特别法，这也许是没有多大问题的，不过并不能因此就断定其只需寄生于民法的巢中即可，毋宁说，恰好相反，只要商法有足够的特别之处，就理应将其特别设置，这就是我妻教授的基本观点。 至少从今日日本商法发展的状况看，这种特别性已经实在是够大的了。首先，从其基本的调整内容看，商法主要包括了商事组织法和商事行为法两个部分，而商事组织法又可谓为其核心内容。如果说在目前日本的商法学中，最重要的研究对象即是公司法，或许也不会言过其实吧。尤其对于规制最主要的公司形式股份有限公司的那部分来说，大概证券交易法也已经可以与其融为一体了。然而，民法却相反，它在组织法方面是比较忽略的，仅仅在研究权利主体的时候才会涉及，或许可以说民法的关注点不在权利主体的内部组织形态（自然人根本就不存在这个问题），而在于权利主体的外部行为。比如民法有关法人的规定，对于现代那些巨大的跨国公司而言，到底还有多少适用余地可言，是深值怀疑的。譬如我妻荣教授在其经典的民法教科书中就写道“现行法上，以公益为目的的社团为民法上的法人，以营利为目的的社团（公司）为商法上的法人。”（我妻荣新订民法总则，第128页，岩波书店）“民法（有关法人机关）的规定专门针对公益法人，与商法的规定相比明显简单”（同书第169页）。或许可以认为这是在民商分立的法制之下的论断，不过，似乎仅从法律规定的内容而言，即使在民商合一的中国，有关法人的规定实在也与日本民法没有多少实质的差别。 其次，在行为法方面，确实有很多内容，比如买卖、借贷等，与民法上的没有什么差别，但是，随着商业活动的日益快速发展，明显存在着很多主要由商人从事的行为，比如股票和公司债券的发行，交互计算，隐名合伙等等。即使对于传统的民事行为，当其由商人从事时，规则就会发生很多变化，比如商事代理与民事代理的区别是最为典型的。而从根本上说，由于商事活动的基本原理与民事活动本有不同，因此带来规则上的不同也是理所当然的。商事活动的主体是以营利为目的的商人，所以商行为法更加注重当事人的意思自治，民法所谓保护弱者的问题在此基本不存在。商事活动要求迅速高效，因此更加注重对外观的保护，例如票据行为的无因性恐怕是大家都知道的。 观中华民国时期的民法典，确实如我妻教授所言，被整合进民法的，不过是商事行为的一部分而已，恐怕这与上面分析的民法自身的特点不无关系。民国时期是那样，现在我们的主流学说见解似乎还是那样，就是把公司、证券、票据、保险、海商、破产等诸法另立，作为特别法。既然商法的主要部分都已经分立出来了，那么怎么还能称“民商合一”呢？