（宪法学与行政法学专业论文）民事权利与宪政之互动关系研究.pdf

中文摘要 中文摘要 若从戊戌变法算起，中国自近代宪政运动发生以来，迄今已有一百多年的历 史，但严格意义上的宪政却是刚刚起步。即使是这样，这个过程也是曲折颇多， 专政与民主总是反反复复。为何我们的宪政之路是如此艰辛呢? 原因很简单：我 们缺乏宪政成立的内在的基本要素。 西方宪政是在社会自身发展基础之上逐渐演变的结果，我认为这种演变的逻 辑起点就是民事权利。我总结宪政形成的核心路线就是民事权利不断膨胀，市场 经济不断发展，在市场经济发展的过程中逐渐形成了市民社会与政治国家分离的 状态，在市场经济与市民社会发展的过程中宪政的各项制度，诸如法律至上、有 限政府、司法独立等。最后，宪政很自然就在西方形成了。 民事权利是一个非常庞大的权利体系，而民事权利范围本身随着社会发展而 逐渐膨胀。同时民事权利与宪政之间的关系大部分都是一种间接的关系而非直接 的一一对应的关系。因此，在研究民事权利与宪政关系时如何找到一个切入点很 是关键。经过较长时间的思考，本人决定以市场经济和市民社会为切入点，作为 论述民事权利与宪政关系的过渡。 关键词：民事权利；宪政；市场经济；市民社会 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t r h eh i s t o r yo fc 1 1 i n a sc o n 吡u 垃。枷i 眦m 0 v 锄e n ti sm o r e 仕眦10 0y e a r ss i i 髓 位r e f 0 衄m o v 锄e n to f1 8 9 8l e db yk 觚gy 0 u w e i 锄1 dl i 趴gq i c l 啪，b u ti i l 血es m c t s 黜o f 恤e x p r e s s i 呱i th a sj u s tf o m e di nc h i i l a 1 1 1 ep r o c e s si s 唧1 i c a t e d d i c 协1 ：o r s l l i pa n dd e m o c m c ys u p e r s e d ee a c ho t l l 瓯w h yi so u rw a yo fc o n s 廿t u t i 伽m i s m h 硼? mr e a s o ni s s h p l e ：w el a d k i n t e m a lb 疵e l e m e n t so ff o n 幽g c o n s t i 枷o n a j i s m w b s t e mc o n s t i t 而0 n a h s mi st h er e 刚to fs o c i a ld e v e l o p m e n t im i n km el o 舀c a l b a s i so f 仕l ee v o l u t i o ni sc i v i l r i g h t s ic o n c l u d en l a t 廿1 e w a y s0 ff o n n i n g c o r l s t i t u t i o n a l i s ma r ee x p a n s i o no fc i v i lr i g h ：t sa 1 1 dc o i l s t a i l t d e 、忙l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m y d u r i i l gt l l ep r o c e s so fm a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t ，r e s i d e n ts o c i e 锣i s s 印删c e 丘o mp o l i t c i sc o u l l n y d 晌g t l l ef o r m 撕o no fs e v e r a l s y s t e m s o f c c i n s t i t u t i o l l a l i s m ，s u c h 舔l a ws u p r e m a c y l 砌t e dg o v e m m e n t ，j u d i c i a li i l d 印e n d e n c e a sar e s u l t ，c o n s t i t l l t i o n a l i s mc o m e si n _ t 0e 】【i s t e n c ei n 1 ew e s t e r nc o u n 埘e s c i v i lr i 曲t si sal a r g ep o w e rs y s t e m w 陆n l es 0 c i a ld e v e l o p m e 蝇i t sa m b i t e x p a n d s 黟a d u a l l y m e 锄讪l i l e ，也er e l a t i o n s h j pb e 慨 c i v i l r i g h t s a n d c o n s t i m t i o n a l i s mi s 砌抵t 1 1 1 e r e f o r e ，m ek e yp o 砬i sh o wt of i n dm eb r c a k t h r o u g l l p o i i l ti i lm es t i l d yo fr l e l a t i o i 过l i ph 池张e nc i 、，i 1r i 曲t sa n dc o n s t i 仞矗o n m i s mo nt l l eb a s i s o fm a f k e te c o n 咖y 砌r e s i d e n ts o c i e 够 k e ) rw o r d s ：c i v i lr i g h t s ；c o n s t i t u t i o i l a l i s m ；m 破e te c o i l o m y ；r e s i d e ms o c i e 锣 - i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 狲善 签字日期：刃，砑年，月；j f 日 学位论文版权使用授权书 本人完全j 解墨蕉堑丕堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者躲狲喜导师躲肛帕1 签字日期哆识移年r 月；1 日签字日期：少印年j月歹f 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 第一章绪论 第一章绪论 若从戊戌变法算起，中国自近代宪政运动发生以来，迄今已有一百多年的历 史，但严格意义上的宪政却是刚刚起步。即使是这样，这个过程也是曲折颇多， 专政与民主总是反反复复。为何我们的宪政之路是如此艰辛呢? 原因很简单：我 们缺乏宪政成立的内在的基本要素。以我国目前的立宪技术而言，学习西方构建 宪政制度并不难，难的是当我们构建这些宪政制度以后，如何让它们在中国这块 土壤上切实发挥应有的作用。 宪政始于西方也成熟于西方，西方宪政是在社会自身发展基础之上逐渐演变 的结果，而我国的宪政是统治阶级迫于持续不断的外部冲击和日益加深的内部危 机的双重挑战之下而采取的缓兵之计，即使到了现代我国宪政也只是政府积极推 进和架构的结果。政府推进和架构固然能起到方向指导的作用。但是，我们若只 注重理论和制度的架构，而忽视宪政自身的生成基础，结果注定是事倍功半，甚 至是徒劳而无功。 我国目前宪政理论研究多为对宪政制度和宪政框架的研究，缺乏对宪政生成 路径和基础的研究。我国属于大陆法系国家，由于受传统公法与私法严格划分的 影响，很少有学者从私法领域角度入手研究公法问题，从民事权利角度研究宪政 的学者更是少之又少。所以，国内关于民事权利与宪政关系的直接的第一手资料 很少。我国目前对宪政的研究还基本停留在本体论阶段，多数学者仍在进行诸如 宪政是什么、宪政的基本制度等静态的、宏观的研究。但从我们研究宪政的终极 意义上来说，无非是力求早日实现我国的宪政建设。因此，从未来趋势来说，我 们对宪政研究必然出现动态的、微观的研究趋势。本课题，就是在这方面的一次 尝试。 理论方面，本课题突破了传统的宪政研究角度，从一个全新的视角来审视宪 政；实践方面，本课题意在揭示西方宪政演进的具体路径，找出宪政的逻辑起点 和宪政生成的直接动力，这样我们可以有针对地在我国进行相应的宪政基础的培 黑龙江大学硕士学位论文 养，做到与政府推进和架构相辅相成，避免单纯由政府推进宪政建设而带来的弊 端，以期为促进我国的宪政建设贡献微薄之力。 民事权利是一个非常庞大的权利体系，而民事权利范围本身是会随着社会的 发展而逐渐膨胀。同时民事权利与宪政之间的关系大部分都是一种间接的而非直 接的一一对应关系。因此，在研究民事权利与宪政关系时如何找到一个切入点很 是关键。经过较长时间的思考，本人决定以市场经济和市民社会为切入点，作为 论述民事权利与宪政关系的过渡。 西方宪政是在社会自身发展基础之上逐渐演变的结果，我认为这种演变的逻 辑起点就是民事权利。我总结宪政形成的核心路线就是市场经济不断发展，民事 权利不断膨胀，在市场经济发展的过程中逐渐形成了市民社会与政治国家分离的 状态，在市场经济与市民社会发展的过程中形成宪政的各项制度，诸如法律至上、 有限政府、司法独立等。最后，宪政很自然就在西方形成了。 所以，我们有必要学习、研究西方宪政的以民事权利为起点的具体的形成过 程。然后比照我国，才可以发现我们还缺乏哪些东西，从而可以有目的地、有针 对地进行相应的宪政基础夯实。 本章小结 作为人类最高政治成就，宪政已成为世界各国政治的发展趋势。宪政始于也 成熟于西方，因而，我们无法拒绝借鉴西方的宪政研究成果。宪政研究未来必将 呈现微观的、动态的局面。考察西方宪政生成史，可以发现宪政生成演变的逻辑 起点就是民事权利。宪政生成的核心路线就是市场经济不断发展，民事权利不断 膨胀，在市场经济发展过程中逐渐形成市民社会与政治国家分离的状态，在市场 经济与市民社会发展的过程中产生宪政的各项制度，诸如法律至上、有限政府、 司法独立等，最后，宪政很自然就在西方形成了。 第二章宪政的相关基本问题概述 第二章宪政的相关基本问题概述 第一节世界国家的政治发展趋势宪政 一、人类最高政治成就宪政 经历了整个二十世纪，宪政已成为世界之大趋势，时代之潮流。人们越来越 相信，宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就，实行宪政是现代国家政治的 根本标志和常规形态。在西方社会，人们是非常崇尚宪政的。他们认为宪政是人 类政治形态中最完美的一种体制，只有通过宪政人类才能过上最美好的生活，才 能最大限度地获得自由和平等。尽管世界不同地区、不同国家各自的条件不同， 却不约而同地选择了宪政作为他们摆脱各自困境的方式。 宪政作为一种理论，源于亚里士多德的政治学，形成于洛克的政府论 和孟德斯鸠的论法的精神，发展于杰弗逊的独立宣言；囝宪政作为一种制度， 先后在英国、美国、法国等国建立；宪政作为一种理念，其主旨是通过立宪来限 制国王或国家的权力，以宪法和法律等规则体系来防止专制的发生。经过资产阶 级革命，世界上绝大多数国家通过革命或政治改革，在摧毁君主专制制度后的废 墟上，按照启蒙思想家们的理论设计，建立了以限制权力为核心的宪政国家。但 不同的国家社会背景不同，其宪政产生和发展也各有特点。 二、宪政理论的与时俱进宪政实践的突破 宪政并不是一成不变的，随着社会的发展，它也会不断发展变化。 自由资本主义时期及其以前的宪政旨在确保人们的个人自由和权利不受国家权 力的侵犯，因而大都采取了立法权、行政权和司法权相互分立并相互制衡的形式， 这样可以将权力严格得限制在法律的范围之内。 随着社会的发展，新的社会事务层出不穷，新的社会形式要求国家权力突破传 。许德宾宪政观念：法治国家的培养基【刀扬州政治学院学报，2 0 0 1 年第l 期，第3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 统的三权之间的界限，并在定程度上的集中。传统的三权分立制衡式的宪政体制， 给经济的发展创造了一个非常自由的空间。不干涉和自由放任的政策在给西方带来 巨大的物质财富的同时也产生了许多新的社会问题：完全市场自由调节的经济也显 露出其自身难以克服的局限性，盲目生产带来了大量的资源浪费以及经济的混乱。 很显然，传统的三权分立制衡式的宪政政府无法完成这样的任务。从1 9 世纪末西方 各国出现的行政权膨胀的现象就是这种社会要求的反映。在行政权膨胀的过程中， 行政权开始通过“委任立法 的方式行使原来属于国会的立法权，又通过“委任司 法 方式在一定程度上行使法院的司法权。随着行政权的不断扩张，议会和法院逐 渐处于较为劣势的地位，这样以前立法、行政以及司法之间的绝对界限被打破了。 另外，在此我们以美国的宪政实践为佐证来证明宪政的发展变化。美国宪法 与宪政中的分权与制衡是立体的，即横向的职能分权与纵向的层级分权相结合。 从横向上的分权与制衡来看，立法、行政、司法三权分立和制衡被认为是美国宪 法的一个重要原则，并构成美国宪法的基础；从纵向上看，美国宪法与宪政除了 职能上的三权分立与制衡之外，还包括层级上的权力分立与制衡，即联邦与州之 间的权力分立与制衡。 这些宪政实践的突破，必然要求在宪政理论研究上有所反映。所以，现代的 宪政理论与洛克的政府论、孟德斯鸠论法的精神等中传统的宪政理论相比 已有了很大的发展和变化。 第二节宪政的涵义 学者对宪政所应包含的要素虽然是仁者见仁、智者见智，在理解上不尽相同， 但对于宪政这一理想化的社会安排中应当包含的一些基本的东西，则有着一致的 认同。对于政治权力的安排，学者们普遍倾向于分权，反对权力的过分集中。国 家权力的行使应当予以规范，应当依照法律的规则运行，这里所包含的意思实际 上就是法治，以法律限制权力。但是，它们不构成宪政的终极目标所在。宪政的 。钱福臣美国宪政生成的深层背景【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第l 版，第1 2 0 1 2 3 页 第二章宪政的相关基本问题概述 价值在于构造一个理想化的社会秩序，而不在于分权以及法治本身。宪政的实质， 无非是一种社会的治理方式，分权只不过是社会治理过程中的一个基本的手段， 其根本目的在于人权。因而，人权应当构成宪政的目的性价值，是宪政的价值目 标所在，也是分权、法治这些工具性制度的目的性价值。 “然而综观中外宪政研究，关于宪政的定义问题却没有一个统一的结论。定 义者因其需要和偏好，往往各执一端或各执数端。打张庆福认为“宪政就是民主 政治、立宪政治或者说宪法政治。它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式 把已争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实。一 有的学者从宪 法与宪政的角度谈宪政，也有学者从政治制度的角度来谈论宪政。许崇德教授认 为，宪政是指民主政治，“如果再加上形式要件，那么，宪政应是实施宪法的民主 政治。 还有学者认为，“宪政就是宪法规范的落实和实现。有学者从权力制约 角度来阐述宪政，认为宪政的直接目标就是“限政。 宪政发源和繁荣于西方，我们无法拒绝借鉴西方宪政的研究成果，西方的宪 政理论经过了历史的洗涤，它既是民族的又是世界的，有其科学性，我们应大胆 吸收西方的宪政文化和宪政精神。但这种吸收不能只是一种模仿，而是基于对人 类历史经验的总结与批判，对时代的理解和对未来的把握，以及对传统文化进行 现代意义上的转换充实与自我超越。因此，要真正理解宪政的内涵，必须将宪政 根植于中国政治和社会实践，毕竟宪政不仅是一个静态的制度体系，还包括着动 态的政治实践，以及超越于制度体系及政治实践的多元价值内涵。 宪政，英文为c o n s t i t u t i o n a l i s m 或c o n s t i t u t i o n a lg o v e r 姗e n t ，在词典中 它的英文解释为c o n s t i t u t i o n a lg o v e r 珊e n to rc o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e s ， 其意思是指受宪法控制的政府或宪法原则。 。钱福臣宪政哲学问题要论d 咽法律出版社，2 0 0 6 年第l 版，第3 页 。张庆福主编宪法学基本理论( 上册) 咖社会科学文献出版社，1 9 9 9 年，第5 6 页 。许崇德学而言宪【m 】法律出版社，2 0 0 0 年，第3 3 3 页 。注：根据牛津现代高级英汉双解词典中记载，其英文解释为：n s t i n l t i a lg o v 哪m e n to r n s t i 砌伽i a l p r i n c i p i e s 黑龙江大学硕士学位论文 在现代西方国家的宪政理论中，宪政是基于“天赋人权 的确认与保障，如 果要实现这一目标，首先就必须对政府权力进行有效的监督和制约。因此，限制 国家( 政府) 权力保障公民权利，就构成了宪政的基本精神，宪政的主要核心被认 为是“限政 即规范与制约国家权力。但在具体描述西方宪政概念的过程中，不 同的学者有不同的看法。路易斯亨金认为，宪政意指“成立的政府要受到宪法 的制约，而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制 。美国政治学教授丹 莱夫认为：宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制 度。 美国制度党派的代言人戈登认为，宪政是为控制国家的权力和保障公民的自 由而设定的统治形势，比民主的内涵更为广泛，宪政的主导要素在控制国家。固 从以上论述我们可以清晰看出，宪政就是一种控制权力的机制或制度，以个 人自由和权利为核心价值，当然也包括其它的价值追求，而且我们也必须看到宪 政的价值追求及表现形式随着社会的发展变化也在发展变化。所以宪政是通过分 权制衡的方式限制约束权力，以保障公民的自由与权利为目的的机制或制度。 第三节宪政的核心价值个人自由与权利 作为一种控权机制，宪政的核心就是防止国家权力对公民合法的自由与权利 的侵犯。 我们知道，宪政是一种自由立宪制度，它建立在自由主义基础之上，或者更 具体地说，建立在个人自由的基础之上。宪政的根本目的是保障个人的权利，而 个人权利中最根本的是自由，或个人的自由权利。宪政所保障的权利乃是个人的 权利，首先指个人的自由权，自由在个人的各项权利中具有绝对的优先性。从价 值抽象的角度来看，权利本身就是一种自由。因此，个人权利保护的社会需要在 宪法和宪政价值上体现为自由，以财产权为核心的个人权利保护的社会需要在宪 。路易斯亨金宪政民主对外事务【m 】j 匕京三联书店，1 9 9 6 年第1 l 页 。转引自张文显、信春鹰民主+ 宪政= 理想的政制【m 1 比较法学研究，1 9 9 0 年，第l 期，第1 2 页 西戈登控制国家西方宪政的历史【m 】江苏人民出版社，2 0 0 1 年，第4 6 2 页 第二章宪政的相关基本问题概述 法和宪政价值上体现为以经济( 财产) 自由为核心的自由。以财产权为核心的个 人权利保护的社会需要是宪法和宪政赖以产生和生成的原始动机和社会动力，以 财产自由为核心内容的自由和权利构成宪法和宪政追求的目的性价值和核心内 容。 关于自由历来有不同的看法，但从宪政的角度来看，英国政治思想家伯林划 时代地区分了两种自由概念，用他的话来说，一种是弱概念，一种是强概念。在 伯林看来，一般人看待自由，都是立足自由自身的肯定态势上，往往把自由定义 为“去做的自由 ，可以填充上各项内容，这些内容分别是不同人所理解的各 项不同的权利：平等、民主、幸福，甚至有人把它们扩大为人民、主权、共产主 义、公有制、民族至上等等。强势定义看上去显然具有积极性和鲜明得理想性。 但令人震惊的是，这种自由的强化追求却导致了极其可怕的后果，我们亲眼目睹 了历史上近代以来一幕幕打着争取自由旗号的人间悲剧。这些悲剧恰恰是在这种 强势自由的旗帜下被制造出来的。 对此，人们不禁反问：看上去如此美好的自由为什么会导致如此恶果呢? 答 案是非常明显和简单的。由于自由被一次次拔高，直至达到终极自由，那么其间 所有一切具体的、个别的自由和权利在终极自由面前就不再是目的，反而成为手 段，为了终极的自由，这些手段性的自由和权利都可以被无情地牺牲掉。有鉴于 此，伯林提出了一种消极的自由理论。在他看来，自由的本质不是建立在“去做 的自由这一政治逻辑上的，而应该是建立在一种“免于的自由 的政治逻 辑之上。在伯林看来，自由应关注“在什么样的限度以内，某一个主体( 一个人 或一群人) ，可以或应当被容许，做他所能做的事而不受到别人的干涉? 这样， 自由在“免于之下“ ，便可以填上一些自由不应该受到限制或压迫的内容 和权利，例如，自由可以说成是一种“不被政治权力所束缚的生命权、人身自由 权、财产权、言论自由权。这种对自由的定义是一种否定性的定义，它不在于指 出自由应该是什么，而在于指出政府权力或其他政治强权不应该限制、损害、剥 夺什么。这种否定性自由的定义不再把立足点放在了自由自身，而是放在了限制 自由和权利的社会政治、法律等势力上面，不直接地说自由应包含哪些权利，而 7 黑龙江大学硕士学位论文 是指出个人之外的国家权力不应该限制个人的哪些权利。它并不具体地指出个人 自由应该包含哪些权利，而是仅仅列出了最低限度的个人权利，这些权利是政府 权力所不应该侵犯和损害的有关个人的最起码的权利。总的来说，个人权利中最 主要的，也是人们可以达到普遍共识的，不过是几项基本的个人权利。按照古典 自由主义的理论，如洛克所指出的，那就是个人的“生命权、财产权和自由权 。 历史实践表明，强势定义所罗列的那些基本的自由权利并不是人的权利诉求的全 部，而恰恰是它们构成了宪政的基石。 宪政制度要求确立公民的自由与权利相对于国家权力的优势地位。公民的自 由与权利不是来自于国家的恩赐；恰恰相反，公民权利是国家权力的源泉，为国 家权力甚至是国家的存在提供了合法性说明，并成为它们存在的目的。为防止国 家权力的异化，侵犯公民的自由与权利，就必须建立有限的宪政政府。 第四节宪政的外在表现形式分权制衡 如果说宪政的核心价值就是个人自由和权利的话，限制政府则是保障个人自 由和权利的一个基本手段。如果政府的权力不受限制，则人民的自由和权利就面 临着专制的威胁。对政府权力的控制来自内外两个方面：即来自政府外部的法律 控制，主要是宪法控制，和来自政府内部的各部门和层次之间的分权与制衡机制。 从分权与制衡的目的上看，是为了维护人民所委托的权力( 政府权力) 不被滥用， 分权与制衡的思想及制度总是与保护人们的自由权利相联系并以其为目标的。 外在形式上，宪政表现为一种通过分权制衡的方式来制约平衡国家权力的机 制或制度。但我们应该看到，分权制衡是指制约平衡国家权力的一种原理，并非 仅仅是指某种具体的分权形式。作为一个原理，分权制衡强调：不存在绝对不受 限制的国家权力，任何权力的行使都要受到严格得约束；对权力进行约束的方式， 是将权力进行多元化分配，并让多元权力之间相互监督、牵制，以达到一种权力 平衡的最佳状态，从而国家权力不能获得侵犯公民自由和权利的空间。 o 钱福臣美国宪政生成的深层背景【m 1 法律出版社，2 0 0 5 年第1 版，第3 7 页 第二章宪政的相关基本问题概述 一提起分权制衡，人们无不想到孟德斯鸠的经典论述，但我们不能将分权制 衡等同于立法、行政以及司法三权的分立与制衡。目前我国部分学者就持此观点， 其实这种观点是不全面的。从宪政学者的视角来看，我们承认孟德斯鸠对宪政的 重大贡献，他就是开山鼻祖，但我们要清楚地看到孟德斯鸠主要是在理论上揭示 了权力必须用权力进行限制这样一个普遍的原理。而立法、行政、司法三权的分 立与制衡只是这个原理的一种表现形式。确切地说，它只是早期的宪政形式。以 美国为例，美国宪政的分权与制衡实际上一种网状模式，并非是一线式的。 本章小结 宪政作为一种理论，源于亚里士多德的政治学。如今，世界上已有诸多国 家将该理论变成现实。但是，关于究竟什么是宪政、宪政究竟包含哪些要素等问 题，学术界仍未形成统一认识，这也无可厚非，学术本应如此：百花齐放、百家 争鸣。剔除外衣，抛开各国的特殊国情，宪政的核心价值就是个人自由与权利。 如何实现该核心价值和目标呢? 人们不约而同地选择了分权制衡，因此，从这个 角度来说，分权制衡就是宪政的外在表现形式。 o 注：钱福臣教授即持此种观点 黑龙江大学硕士学位论文 第三章民事权利与宪政互动关系之宏观描述 第一节民事权利的相关问题概述 一、民事权利的本质 民事权利是民法的核心和基石，民事权利是权利中的私权，同样也有利益、 主张、资格、权能和自由等要素构成。 普遍的观点认为，民事权利作为法律权利的一种，法律权利的本质就是民事 权利的本质。关于法律权利的本质现在主要有三种主流理论利益说、法力说 和选择说。1 利益说不能揭示民事的本质。凡是权利，皆有利益存在。而且在民 事权利中，该利益未必直接归属于权利主体，如监护权、代理权。2 法力说不能 概括民事权利的本质。法力说可以简单概括为权利是法律保障权利占有者依其意 志选择而取得利益的能力。但事实情况是并非所有的民事权利都要依赖法律作为 保障，例如交易习惯和地方风俗。3 法律权利的选择说从“可为 与“必为角 度划清了权利和义务的界限。这个学说能概括民事权利的本质。众所周知，意思 自治是民法的一项基本原则，在民法中没有哪一种权利是不能选择的。即使是人 身权也是如此，这点在前面已有论述。故选择说符合民事权利的本质。 与其它法律权利类型相比，民事权利有着自己的独特之处：民事权利较少需 要法律介入。民事活动领域极为强调意思自治，极为弱化国家的强制力，法律的 存在形式多为权利先期的赋予和后期的补救；民事权利以尊崇当事人自由选择为 主，债权更是把这种尊崇推到了顶峰。尽管法律也规定人身权利与人身紧密相连 不可转让，但事实上在该类权利受到不法侵害时，当事人可以选择不向司法机关 主张而放弃；民事权利的威慑力不是都来源于法律。一种权利或义务，如果没有 强制力的支持，就不可能在社会中存在和实现。固但是，民事权利并不只是以法律 。李晓云民事权利本质思考m 天府新论，2 0 0 1 年，第6 期：第3 页 口夏勇人权概念起源【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第1 6 页 第三章民事权币l 与宪政互动关系之宏观描述 的强制力为威慑，例如，风俗、习惯都可以成为其强制力，法律只是其最后的保 障。 二、民事权利种类与体系概述 民事权利的种类很多，各种权利的性质千差万别，对各种民事权利只作分离 的孤立的研究是不够的，必须把各种权利放在一个整体中来研究，我们必须把各 种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。 要把各种民事权利组成一个体系，首先有个分类的问题。分类就要有一定的 标准。根据民事权利所体现民事利益的的内容，民事权利可以分为财产权和人身 权。财产权与人身权是民事权利的最基本的划分方法，它源于罗马法中的“人法 与“物法 的划分。在罗马法中，“人法调整人格和身份关系，确立了家父权、 婚姻权等；物法则调整财产关系，确立了物权、债权等。近代民事立法在罗马 法的基础上进一步发展，形成了对应的财产权和人身权的概念，并不断地扩充权 利涵盖的内容。但是民事权利的内容，即其保护的利益，极为复杂，而且随着社 会的发展而不断增多，因而单纯依这一标准，很难把民事权利类型网罗无遗。但 无论依据什么标准，以什么名称，财产权始终是非常重要的一个民事权利。财产 权，是指以财产为标的，具有直接的财产内容或经济利益的民事权利。除此之外， 还有诸如：人格权、亲属权、知识产权等。 第二节民事权利对宪政的催生作用 一、民事权利对宪政意识的促进作用 ( 一) 宪政意识的内涵 宪政意识是相对于成文宪法、宪政而言的，它是一种观念上的宪法与宪政， 它是人们关于宪法和宪政方面的思想体系，也可以是人们关于宪法、宪政方面具 有感情色彩的心理感觉和态度、评价。宪政意识涉及到社会各阶层的有关宪法的 。柳经纬民法【m 】厦门大学出版社，2 0 0 3 年第l 版，第4 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 价值观念，所以它可以是多层次的、多元化的。“宪政意识就是尊重宪法、维护宪 法及坚决实施宪法的信念、风气和习惯”宪政意识中包含着深刻的内容，包括有 限政府、法治原则、分权与制衡、人民主权、法制意识，契约观念等意识。 宪政与宪政意识的关系是：宪政是可操作的、具体的、有形的，宪政则是一 种观念、感觉、心理状态，它深藏于公众的意识之中又反作用于宪政活动。进入 宪政社会需要公民意识的普遍提高。 宪政意识有一个产生、发展和成熟的过程，宪政意识的成熟标志着一个民族 的成熟，而且一个民族的宪政意识必须经过历史的反复锤炼。一个民族的宪政过 程所经历的曲折与复杂，使人民经受了多次的磨砺与锤炼，从其切身的比较与体 会中产生了发自内心的宪政要求。 经济的发展与法的发展永远是同步的，古罗马繁荣的商品经济造就了辉煌的 的罗马法。宪政制度的经济基础是发达的商品经济即市场经济，宪政的发展必须 要和现代的商品市场的发展联系起来，没有市场经济的发展就没有对宪政的需求。 近代宪法产生的根本原因在于近代商品经济的发达。英美等宪政国家的市场经济 的发展已有几百年的历史，在这漫长的时空中，人们树立得了与市场经济相适应 的宪政意识。 ( 二) 宪政意识对宪政建设的重要意义 在宪政进程中确立“宪政意识 的地位是非常重要的。 1 评价一国宪政制度的优劣及完善程度，最重要的就是看其能否保障公民的 合法权益，能否使国家权力的行使得到有效的规范和制约。而这一结果的实现需要 宪政意识的普遍生成。因此，宪政意识与宪法的权威程度紧密联系在一起，是法治 社会的必然要求。 2 公民宪政意识的普遍生成与培育保证了良好宪法的创设、修改和补充，宪 政建构的前提在于宪政意识。 从历史发生学的角度看，制宪意识是宪法产生的重要思想渊源。美国制定了世 。黄金桥论宪政意识及宪法权威的树立阴中共南京市委党校南京市行政学院学报，2 0 0 2 年第l 期，第3 6 页 第三罩民事权利与宪政互动关系之宏观描述 界上第一部现代成文宪法，建立了三权分立的国家制度。这部宪法的问世是与美国 开国元勋们先进的制宪意识密不可分的。 宪法产生以后，为了适应日新月异的时代要求，必然需要做出一定的修改。在 这一过程中，公民的宪政意识发挥着关键作用。现代化的制宪程序需要有合理化的 选举和修宪机制。如何使选举程序更充分地发挥作用，这需要公民宪政意识的强 化。人民选出能够表达自己利益的代表是第一步，如何使宪法的修改最大限度地体 现全体公民的意志，这需要代表们宪政意识的强化。 宪法制定和修改以后，宪政意识往往起到补充宪法遗漏的作用。宪法所具有的 超稳定性使它经常不能适应社会发展和时代变迁的要求，从而不可避免地带来了 宪法的滞后性。这些因素常常导致宪法的制定和修改难以跟上社会生活对宪法的 需求，出现某些宪法调整的社会空白领域。在这些宪法无法调整的社会关系领域， 宪政意识往往能够起到一种补充的作用，即社会主体往往根据他们的宪政意识来 规范自己的行为，调整他们之间的关系。 3 公民宪政意识的普遍生成是宪政运行的现实基础，宪政运行的源泉在于宪 政意识。亚里士多德说：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从， 而大家所服从的法律又应该本身制定的良好的法律。宪政意识的强化保证了良 好宪法的制定，已成立的宪法获得普遍的服从也需要宪政意识的完善。宪政意识帮 助公民通过代议制良好地行使了权利，但这只是人民权利实现的第一步，更重要的 步骤在于对宪法的实施。把宪法的实施落实到实处，要求公民的宪政意识有新的发 展。对于普通公民来说，应当树立为权利而斗争的宪政意识。对于国家工作人员来 说，应当树立违宪负责的宪政意识。 ( 三) 契约精神促进、塑造现代宪政意识 民事权利的确立、发展及权利范围的扩大有利于宪政意识的培养，但是由于 民事权利是一个庞大的体系，所以在研究上不可能面面俱到。相反我们只能列举 一些较为典型的作为研究素材。在此笔者决定以民法中的契约精神作为论述的主 。【古希腊】亚里士多德政治学【m 1 吴寿彭译j 匕京：商务印书馆，1 9 6 5 年第1 9 9 页 黑龙江大掌硕士学位论文 线。 但是，在论述之前首先需要解决的问题就是：为什么要以契约精神为例呢? 契约精神与民事权利是什么关系呢? 契约精神能具有代表性吗? 首先，从契约法 ( 合同法) 生成历史角度看，契约法是随着合同在社会生活中重要性的日益提高 而从广义的民法中独立出来的，因此它们同属于民法部门。因此，契约关系中所 诞生的权利就是民事权利。其次，从各国实践的角度看，都存在以契约自由、契 约平等等原则为法院判决依据的情形，因此，契约自由和契约平等从某种程度上 说就是民事权利的一种。再者，契约的自由、平等精神作为一项重要的私法原则， 始终贯穿着民事权利行使的过程之中，几乎所有的民事权利在行使的过程之中都 体现了契约精神的各项内容。 “民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政基因之一的法律至上传 统的底蕴之一，同时也成为英国和宪政生成的法文化前设。 契约俗称合同或协 议，从契约精神的法律内涵上加以分析分它主要有平等观念、自由精神和权利意 识三个互相联系的要素构成。契约精神与现代宪政之间有着紧密地关联，它的自 由、平等原则和权利意识塑造了有限政府、宪法至上、分权与制衡、个人权利观 念等宪政意识。，因此，契约精神是现代法治的灵魂。 1 契约精神的法律内涵 ( 1 ) 契约的平等观念 现代契约精神的平等观念主要表现在以下两个方面的内容：契约当事人双方 或多方权利义务对等，享有权利和承担义务是辨证统一的。契约是权利和义务的 统一体，权利和义务是契约内容的两个方面。仅享有权利不承担义务或仅承担义 务不享有权利的契约是不法的、被禁止，应被宣布无效：契约主体的地位是平等 的，在契约交易和契约过程中，自然人之间、法人之间不能因职位高低、资产多 寡而决定高低，自然人与法人之间也应平等相处，自然人、法人与国家之间的契 约活动，也不允许国家凌驾于自然人和法人之上。 。钱福臣宪政哲学问题要论【嗍法律出版社，2 0 0 6 年第l 版，第1 7 7 页 第三章民事权利与宪政互动关系之宏观描述 ( 2 ) 契约的自由精神 契约是当事人不受干预和胁迫自由选择的结果，契约自由主要包括缔约自由、 选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由、选择适用法律自由 和契约形式自由等多方面的内容。 契约自由观念是契约精神发展阶段上的里程碑。契约自由观念的形成使契约 种类急剧增长，契约主体迅速膨胀，契约活动的覆盖面得到空前的扩展，契约的 作用在经济生活乃至社会生活中取得无与伦比的地位。 ( 3 ) 契约的权利意识 一般来说，契约是一种交易各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位 的一种自由交易，即契约除了隐含自由、平等观念之外还蕴含了契约主体的权利 意识。各方正是通过订立契约建立起一种权利义务关系，即契约是立约人在立约 时认为对双方均更为有利的一种交易。没有这一条件，人们就不会进入契约。契 约主体订立契约、履行契约的一切行为，都是为了取得利益。取得利益是契约主 体订约、履约的出发点和归宿点。因此，契约被认为是契约当事人持有的权利证 书，契约既是权利实现的手段，又是权利形成的条件。 2 契约精神促进、塑造现代宪政意识 契约精神与现代宪政之间有着紧密的关联，只有契约精神内在于整个社会的 精神血脉中并成为普通民众的观念自觉，只有在全体民众恪守契约精神并以之为 行为指导的前提下才有现代意义上的宪政。 ( 1 ) 契约的平等、自由和权利意识观念促成了有限政府宪政意识的形成 在契约活动中，契约主体的地位是平等的，这就造就了人格独立、地位平等 的现代公民和法人；契约当事人双方或多方权利义务对等，深刻地影响了现代法 治法律面前人人平等的理念，任何人不分一切自然和社会差别，一律平等的享有 宪法和法律赋予的权利、履行宪法和法律规定的义务。自然人、法人与国家之间 的契约活动，也不允许国家凌驾于自然人和法人之上。 。姚新华契约自由论【j 】比较法研究，1 9 9 r 7 年，第l 期 黑龙江大学硕士学位论文 随着契约自由在社会生活中的广泛运用，自由观念深入人心。前面我们已经 谈到消极的自由观为国家划定了不得染指公民个人权利和自由的界限。 上述内容都是有限政府的重要要求和体现。 ( 2 ) 契约的平等、自由和权利意识促成了民众的法律至上宪政意识 契约的最终实现不是一蹴而就和毫无障碍的。当事人之间不免会发生这样或 那样的冲突。如何解决当事人之间的冲突呢? 根据契约自由和平等原则，所有的 契约主体都是自由的，彼此之间的地位是平等的个体。因而，解决当事人之间的 冲突只能是通过平等协商的方式进行，而不能凭借自己某方面的优势或者利用暴 力。如果当事人彼此要协商与谈判，就必须要有一个共同遵循的规则。但是，当 事人各方谁都不能制定规则，而只能以超越各方当事人的规则来充当裁决依据。 这种规则来源于两个方面：第一，在契约活动中，契约主体不断意识到自律的必 要性，从而产生了规范化、契约化处理相互关系的要求，并以惯例形式延续下来。 第二，政府作为中介角色，为公正的确保经济主体地位的独立、平等，保持主体 权利与义务的平衡，维护契约经济中的公平效率，又制定和实施了一系列的法律、 法规，使之成为契约社会中人们共同遵循的行为规范和准则。 以上规则或来源于惯例，或来源于政府制定的法律法规，因此它易于被各方 当事人所共同承认。这些规则运行于当事人的契约活动中，当事人愿意受其约束。 在契约争议中，最终也是通过这些规则来进行裁决的，它们是裁决人们契约行为 的最终力量，没有人能超越它们的约束。总之，这种规则为各方当事人所共同承 认、彼此均愿意受其约束，没有人能超越于其约束之外，这正是规则至上的一般 含义。随着契约在经济生活乃至社会生活中的地位的提高和范围的扩大，规则至 上就是法律至上。在人们不断重复的契约实践活动中，人们心目中逐步养成和确 立了法律至上的观念，日常行为中不断实践着法律至上原则。法律至上当然包含 宪法至上的内容，因为宪法不仅约束公民、法入，也约束国家，这是法律至上的 应有之义。 。马庆钰中国政治文化分析与展望【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 2 年，第4 0 7 - 4 0 8 页 第三章民事权利与宪政互动关系之宏观描述 ( 3 ) 契约的平等、自由和权利意识深刻影响分权制衡宪政意识 立法方面，形式上人人具有平等的立法权，每个公民都有平等的、独立的法 律人格，在形式上都有一某种方式参与立法活动并反映自己的利益和意志的权利； 国家机关在立法时，对立法对象做出合理分类，对同等对象、同等事项给以同等 对待，对不同对象则按其各自异同比例给予相应的不同对待。国家机关在立法时， 一般根据个人在自然的、生理的和社会的不同情况，做出了差别待遇的规定。 行政执法方面看。行政主体必须依法平等地对待任何相对人，不能因身份、 经济实力等的不同而给与不平等的待遇。即行政法学上的“不考虑不相关因素 的原则。 从司法方面看，法院必须平等地对当事人合法的诉讼权利加以保障，法院必 须通过相应诉讼手段与诉讼权利的提供与协助，使原告、被告双方之间的诉讼条 件尽可能处于平等的地位，例如国家的法律援助制度就是为了保障原告和被告拥 有平等的诉讼条件而设立的制度。同时司法机关还具有司法审查和违宪审查的职 能和权限。 立法机关、行政机关、司法机关根据上述的要求利用宪法赋予的权力来审视 对方是否有违宪之处，以达到分权与制衡的理想状态。宪政发展至今，分权制衡 已不再是单纯的立法、行政、司法三权分立和制衡。以美国为例，美国的宪政是 一种网状的控权模式即除了传统的三权分立和制衡外，每种权力本身内部也存在 着分权制衡。 ( 4 ) 契约的自由精神深刻地影响了宪政的个人权利本位意识 契约精神的自由内容深刻地影响了现代宪政的个人权利意识。契约的自由精 神就是契约当事人接受何种约束的选择权，在一个社会关系契约化的社会里，通 过契约内容的自主选择，人们可以不断地为自己创设和实现多样化的经济、政治 和社会权利；缔约自由，即决定是否与他人缔结契约的自由，包含着积极和消极 两方面的权利。在积极方面，是缔约的权利。缔约是人们创设权利的基本方式， 也是实现权利的基本手段；在消极方面，是排除外力干预的消极权利，这种消极 权力旨在保护处于弱者地位的公民不受他人、尤其是国家或其他权力组织的侵犯， 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 使每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。 总之，在日常的契约实践活动中，通过契约的自由原则，民众的各种各样的 权利得到了保障和实现。权利从本质上来说就是主体自由的体现，自由渗透到法 律之中就是权利本位的法律精神形成的重要原因。 二、契约精神的不同理解对宪政体制的影响 “经济对法律的决定作用是从归根到底、原始的、最终的意义上来 说的。这就是说，一方面经济的决定性作用不是简单的决定；另一方面，经济因 素不是惟一的因素。 作为一项私法原则和权利，契约自由在持不同信念的 国家表现有很大差异，涉及国家与社会、公法与私法的关系。 在英美强调私人领域自治，主张国家不得干预个人经济自由，国家只是一个 被动的管理者，私人领域由当事人根据意思自治自我主张，订立契约。这是一种 坚持国家与社会分离的观点。该观点认为国家只不过是为了个体利益的实现而设 立的管理者，是从市民社会生长出来的一个政治组织。个人先于国家，高于国家。 对于市民社会和个人而言，国家是手段而非目的。此时的国家被称为“夜警国家”， 国家的角色是消极和被动的，市民社会即私人领域获得了自治属性，任何时候国 家不得染指，除非为了公共利益。 受此思想观念影响，英美等国没有欧陆那样公法和私法的划分。在他们看来， 将法律体系划分为公法与私法，国家机关和私人适用不同的法律，由不同的法院 审理纠纷，既是区别对待也是对平等原则的违反。英国法律坚持“政府和公民同 受法律之治 。因而法律是一个体系，无所谓公私法之分。在此认识支配之下，影 响了英美国家的司法体系的建立，也影响了英美国家法院与行政机关的关系定位。 这些对一国的宪政体制都有很大的影响。 对比英美等国，欧陆国家对契约自由的解读有很大的