（法学理论专业论文）国家法和民间法的冲突与互动——以外嫁女权益保护为例.pdf

本人郑 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：薄蕊孑、 日期：z 口f 口年岁月，孑e t 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签名： 昏鹏尔 导师签名： 丁莽】 日期：加fo 年 月y 乎日 日期：如io 年与 月2 男日 国家法和民间法的冲突与互动 以外嫁女权益保护为例 专业：法学理论 硕士生：谢晓东 指导教师：丁利副教授 摘要手两芰 外嫁女权益纠纷是我国转型期下一类独特的纠纷。这类纠纷的频频发生，既 并非全是因为我国当下保护外嫁女权益的法律的不健全，也不能完全归结于人民 的不知法或者公权力机构的不执法，而更多的是因为当下排斥外嫁女权益的民间 法存在着深刻的政治、经济和文化基础。政府和法院等公权力部门在面对外嫁女 权益纠纷案件的时候，其态度从消极逃避到勉力招架以及其所面临的困境更彰显 出外嫁女权益纠纷所涉及的范围之广、关系之复杂和处理难度之大。由于此类纠 纷反映着转型期下民间法和国家法、传统和现代的纠缠和矛盾，因而其有着类型 化的价值。通过分析外嫁女权益纠纷案件中各方所采取的行为和结果，我们可以 更加深刻地认识转型期下国家法和民间法的冲突与互动的现状和规律。 关键词：外嫁女，民间法，国家法，转型期 t h ec o n f l i c ta n di n t e r a c t i o nb e t w e e nt h ec i v i i l a wa n dt h es t a t ei a w _ ac a s es t u d yo f t h ep r o t e c t i o no f t h ee x t e r n a l l ym a r r i e dw o m e n r i g h t sa n di n t e r e s t s m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e n a m e ：x i ex i a o d o n g s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rd i n gl i a bs t r a c t t h ei s s u e s r e l a t e dt oe x t e r n a l l ym a r r i e dw o m e n sr i g h t sa n di n t e r e s t sa r eu n i q u ei n0 1 1 1 c o u n t r y st r a n s i t i o n a lp e r i o d t h er e a s o n sf o rt h ef r e q u e n to c c u r r e n c eo ft h e s ed i s p u t e sc a nn e i t h e r h eo w n e dt ot h ei n a p p r o p r i a t el e g a ls y s t e mo fp r o t e c t i n gt h ee x t e r n a l l ym a r r i e dw o m e n sr i g h t s ， n o rb ea t t r i b u t e dt op e o p l e si g n o r a n c eo fl a wa n dn e g a t i v ee n f o r c e m e n to ft h ep u b l i ca u t h o r i t i e s a c t u a l l y , i tl i e si nt h es i t u a t i o nt h a ta tp r e s e n tt i m et h ec i v i ll a wr e j e c t i n gt h ee x t e r n a l l ym a r r i e d w o m e n sr i g h t sr o o t si na ni n - d e p t ha n dc o n s i s t e n tp o l i t i c a l ，e c o n o m i ca n dc u l t u r a lf o u n d a t i o n f a c i n gt h ed i s p u t e si n v o l v e dw i t hr i g h t so fe x t e r n a l l ym a r r i e dw o m e n , t h ea t t i t u d eo fg o v e r n m e n t a n dc o u r tv a r i e sf r o ma v o i d i n gn e g a t i v e l yt os t r u g g l i n gt oc o p ew i t ht h ed i f f i c u l t yt h e ye n c o u n t e r , a n dt h i si n d i c a t e si t sw i d er a n g e ，c o m p l i c a t ec o n n e c t i o na n dd i f f i c u l ts o l u t i o nt ot h e s ep r o b l e m s i t h a sa t y p i c a lv a l u e ，b e c a u s et h e s ed i s p u t e sr e f l e c tt h ee n t a n g l e m e n ta n d c o n f l i c tb e t w e e nt h ec i v i l l a wa n dt h es t a t el a w , t h et r a d i t i o na n dt h em o d e m b ya n a l y z i n gt h ep a r t i e s a c t i o n sa n dt h e i r o u t c o m e ，w em a yu n d e r s t a n dd e e p l yt h er e a l i t ya n dr u l e sw i t hr e g a r d t ot h ec o n f l i c ta n d i n t e r a c t i o nb e t w e e nt h ec i v i ll a w a n dt h es t a t el a wi nt r a n s i t i o n a lp e r i o d k e y w o r d s ：e x t e r n a l l ym a r r i e dw o m e n c i v i ll a ws t a t el a wt r a n s i t i o n a lp e r i o d j_ j 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目 录一i i i 弓i 言1 第一章法，国家法与民间法3 第一节法的界定3 第二节国家法和民间法的界定5 第二章外嫁女问题的产生及现实应对1 0 第一节“外嫁女”权益纠纷概述一1 0 第二节传统的评价村民眼中的外嫁女1 2 第三节现代的回应国家的两难1 6 第三章执着的传统外嫁女问题的再思考2 3 第一节传统为何遭遇现代中国外嫁女现象产生缘由分析一2 3 第二节传统的正当性分析村集体排斥外嫁女的“合理性”探讨2 5 第三节传统对现代的侵蚀村集体对国家对外嫁女案件的处理的抗拒 与效果2 9 第四节现代对传统的改造国家法进入乡村社会的策略与效果3 3 第四章国家法和民间法的良性互动外嫁女权益纠纷的理论意义3 8 第一节正确认识社会转型期3 8 第二节转型期下国家法和民间法的良性互动4 4 第五章结语5 2 参考文献5 4 后记5 7 1 1 1 _ j 引言 在谈及我国的国情时，我们必然会提到，我们国家是一个农业大国这一现状。 的确，我们有着超过一半的人生活在农村，从事着农业劳作。1 也正因为如此， 三农问题一直以来都在社会发展中居于极其重要的地位，围绕着三农问题产生的 种种社会现象也一直是人们普遍注意和持续进行深入研究的重要对象。近年来， 随着农村经济的发展和国家乡村自治的强力推进，农村的经济社会结构发生了很 大的变化，原先费孝通先生描述的静止的乡土社会已经悄悄地发生了变化：不仅 农民们过上了“楼上楼下，电灯电话 的现代化生活，而且包括民主、权利在内 的现代意识也开始在农村社会扎根了。现代意识在农村的普及首先要归功于电 视、广播等现代传媒的作用，其次就是政府不遗余力的宣传。除此以外，还有一 股力量不可忽视，那就是流动于农村与城市之间的农民工们。他们不仅建设了现 代的都市，而且还给农村地区带来经济收入和现代意识。正是他们，搭起了沟通 现代城市与传统农村沟通的桥梁，打破了农村固步自封的静止局面。 然而，经济的发展、流动性的注入和现代文化在乡村社会的发展也对农村社 会，尤其是农村社会的传统文化造成了一定程度的冲击和挑战。奥格本教授认为， 文化包括物质文化和非物质文化。一般地，物质文化首先变化，之后非物质文化 会发生适应性变化( 这种文化也叫适应性文化) ，但后者的变化有所延迟，即二 者的变化在时间上是有差距的，这种差距就叫做文化堕距。2 文化堕距的出现必 然导致社会失范，使人们的社会化模式产生断裂，这不仅会导致不同利于群体之 间利益分配出现失衡，严重时甚至会引起社会的解体和利益格局的重组。奥格本 教授所讲文化堕距理论在我国当下农村地区普遍存在。虽然近年来农村地区的经 济状况有了很大的改善，农村村民们生活的器物层面已经在很大程度上现代化 了，但是支配人们生活和行为举止的还是那套传统的观念和规则。在这种情况下， 据统计，截止到2 0 0 9 年。我幽城镇人口比承已由1 9 9 5 年的2 9 0 4 卜升为2 0 0 9 年的4 6 6 农村人口比 例i 卜逐年下降。但是仍然i i 总人口的半以卜( 5 3 4 ) 。该数掘转引自干兆l q 的“城乡人口结构比变化适 时完善选举制度”一文，网址为：h t t p ：f i n a n c e s i n a c o m n r o l l 2 0 1 0 0 3 0 8 0 9 2 3 7 5 1 9 1 7 6 s h t m l 。最后访i 口j 时 问：2 0 1 0 朋1 。 2 关于“文化堕距”理论可参见【美】威廉费尔丁奥格本的社会变迁关于文化和先天的本质( 王 晓毅、陈育幽泽浙江人民出版社1 9 8 9 年7 月第1 版) 一书。 国家和其他各种力量向农村地区灌入的流动性和现代意识不可避免的会和扎根 于农村的传统意识以及通行其间的民间法发生冲突，并由此引发了一些列的问 题。本文要讨论的外嫁女问题正是其中之一。总的来讲，这些问题的发生，表面 上看是人们在规则多元的转型期下行为的进退失据，实际上是民间法和国家法、 传统和现代的纠缠和矛盾。通过外嫁女问题的分析，我们或者可以窥探到其中民 间法和国家法、传统与现代在转型期下的互动逻辑，并得出一些有益的结论。 2 第一章法，国家法与民间法 在讨论外嫁女权益纠纷案件，分析国家法和民间法的互动关系之前，我们首 先需要对本文所讨论的“法 、“国家法”和“民间法”的含义作一个界定，以作 为本文分析的基础。 第一节法的界定 对于民间法概念的争议很大一部分要牵扯到对于法的识别和判断上，即法是 什么? 然而，诚如哈特教授所言，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像什 么是法律这个问题一样，如此反反复复地提出来并且由严肃的思想家们用形形 色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。 3 尽管学术界对法的定义千差万别， 但是总体而言，我们还是可以把这些观点大致分为两种，即狭义的法的概念和广 义的法的概念。 狭义的法的概念将法与国家权力运作相挂钩，认为所谓的法就是指国家制定 法。在这一点上，马克思主义的法律观的表述可谓最有代表性。按马克思的观点， 法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。我国的 法理学教科书上关于法的定义也大多源自于此，如孙国华教授在他早期所编写的 法理学教程中就把法定义为：“法是由国家制定或认可并由国家强制力保证 其实施的，反映着统治阶级( 即掌握国家政权的阶级) 意志的规范系统，这一意志 的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权 利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序 4 。现在 国内的其他法理学教材，如沈宗灵教授和张文显教授各自编写的法理学教材，虽 然没有明确给出法的定义，但是所表达的意思和孙国华教授所给出的定义大同小 异。这种强烈的国家主义的法律观过分的强调法的规范性，而把那些不能完全符 合国家性、强制性、统一的、排他性的规范排除在法的范围之外。 广义的法的概念在承认法是国家权力运作的结果的前提下，尤其重视法之外 3 参地哈特著，张文显、郑成良译：法律的概念。中国大百科令书出版社1 9 9 6 年版，第1 页 4 参见孙凼华：法理学教程。中国人民大学出版社1 9 9 4 年8 月第1 版第7 9 8 0 页 3 的因素对法的形成与运作的影响。如自然法学派就认为，所谓的法，除了实在法 之外，还存在着与人的理性、万物秩序相一致的自然法，并且它是判断实在法是 否为法的依据。历史法学派则认为，法并非源自上帝的意志、君主的指令和理性 的召唤，而是起源于千百年来历史的沉积与人民的习俗5 。社会法学派从社会学 的角度研究法的现象，主张“法源于社会 ，强调法律的社会化，反对将法视为 国家的唯一产物，认为应当从社会本身以及人们之间具体的利益协调冲突中去探 寻法的真谛。法人类学则立足于“从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场 对法的研究 6 ，将法与国家的地理环境、面积气候和风土人情相联系，在更广 泛的领域探讨法与自然、社会的关系7 ，因此这种法律观也会看到独立于国家之。 外的法的存在，把法与一定的社会团体、权威相联系，承认在一定的社会团体中 也存在法，而不局限于国家法的视角。等等。从这些观点中我们可以看到，它们 都跳出国家中心主义的窠臼来理解法的概念，从而大大丰富了法的研究。 任何概念的界定总是与界定者的知识背景和理论旨趣相关联。本文讨论的是 民间法和国家法的冲突与互动，因而承认民间法的存在便是本文分析的前提。基 于此，由于狭义的法律观将那些在功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强 作用的社会规范( 如下文要讨论的民间法) 称之为“准法 、“类法”8 ，排斥了 国家法以外其它规范成为法的可能性，因此也就排除了民间法存在的可能性，与 本文的理论旨趣相悖。而广义的法律观更多的将法作为一种社会学和人类学的现 象来研究，与本文之理论旨趣相符。正因为如此，本文将对法作广义之理解，它 既包括国家权力运作形成的法一国家制定法，也包括“生于民间、出于习惯乃 由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现 出来的民间法。在这里，法之 对于这一点，历史法学派的代表人物萨维尼在论立法和法理学当代的使命一书中就指出，“法律依然 秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此， 凡此现象并非各自孤立存在，他们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不町分割的禀赋和取向，而向我 们展现出一幅特市独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族 的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”参见【德】萨维尼：论立法与法学的当代使命 ，许章润译， 中国法制出版社2 0 0 1 年1 1 月第1 版，第7 页。 参见【日】汤浅道南、小池正行、大仲滋著，徐晓光、周相卿译：法人类学基础 ，华夏文化艺术出版 社2 0 0 1 年第1 版，第7 5 页。 7 对于这一点，孟德斯鸠在他的法的精神 一书就有经典的论述。在他看来，。法应该与国家的自然状态 有关系：和寒、热、温的气候有父系；和七地的质量、形势和面积有关系：和农、猎、牧各种人民的生活 方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风 俗、习惯相适应。最后。法律和法律之问也有关系，法律和他们的渊源，和屯法者的目的，以及和作为法 律建立的基础的事物的秩序也有关系。”参见【法】盂德斯鸠著，张雕深译：论法的精神 ( 上) ，商务印 书馆1 9 6 1 年版，第7 页 参见田成有：“传统与现代：乡土社会中的民间法”，中国政法大学法律史专业2 0 0 5 年博士学位论文，第 s 页 4 为法，并不是取决于国家立法机关的制定和认可，而更多的是在具体社会中真正 调节着人们的生产、生活的“活的法律”。 第二节国家法和民间法的界定 对于国家法的概念的界定似乎是比较清楚的。一般认为，分析实证主义所主 张的那种狭义的法就是国家法。国家法是以国家中心主义为视角的，由特定国家 机构制定、颁布、采行，以国家强制力保障的自上而下予以实施的法律，它以国 家性、强制性、统一的、排他性和规范性为主要特征，其范畴大致就相当于我们 平常所讲的国家正式的法律渊源。由于这个概念比较清晰，本文在此不再赘言。 与对国家法的界定的清晰明确不同，对民间法的界定则是一个相当复杂和艰 难的问题。国外已经有很多的学者从不同的角度对民间法做了有益的探讨，如日 本的千叶正士就将法律分为官方法、非官方法和法律原理三个层次，并对非官方 法作了有益的研究9 ；蒂玛歇弗的研究区分了国家法和社会法m ；昂格尔认为法律 除了官方法和法律秩序之外，还存在着习惯法；布律尔也指出，除了“由政权强 加的法律规则 之外，社会上还存在一些“并非从总体社会的组织权限中产生的 法律1 2 ；埃利希也对作为“联合体内在秩序的活法1 3 作了深入的研究；美国人 类学家罗伯特雷德菲尔德提出了大传统与小传统的分析框架1 4 等等。西方学者 的这些关于民间法的研究，一般是建立在“国家一社会 二元论和法律多元论的 基础之上。在“国家一社会”二元论和法律多元论的视野之下，法律被广义地理 解为“使人类行为服从于规则之治的事业1 5 。在这种情况下，法律就不再限于 “书本上的法”，它也包括那些直接源自社会生活本身的“行动中的法 。等等。 与国外对民间法的研究状况相似，国内对“民间法”的研究的成果也相当引 9 参见【h 】千叶i f 士著，强世功等译；法律多元从日本法律文化迈向一般理论，中国政法大学出 版社1 9 9 7 年版，第2 页。 ”参见【英】科特威尔著，潘大松等译：法律社会学导论，华夏出版社1 9 8 9 年版第4 s 页。 ”参见【荚】昂格尔著，吴禾章、周汉华译：现代社会l j 的法律，译林m 版社2 0 0 1 年版，第4 5 页。 ”参她【法】和律尔著许钧译：法律社会学，卜海人民出版社1 9 8 7 年版，第2 2 页。 ”参见【奥】尤根埃利希著叶名怡，袁震泽：法律社会学基本原理第二十一章，九州出版社2 0 0 7 年 版。 “按照罗伯特雷德+ i f 尔德德观点。所谓的“大传统”是指以城市为中心，社会巾少数卜层人士、知识分子 所代农的文化而“小传统”是指在农村中多数农民所代表的文化。详情町参见他在1 9 5 6 年出版的农 民衬会j 文化一书。 ”参j ! 【荚】富勒著，郑戈译：法律的道德性。商务印书馆2 0 0 5 年第版，第1 4 3 页。 人注目。总的来讲，主要有以下几种观点：首先是梁治平先生的知识传统说。在 他看来，民间法“是这样一种知识传统，它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时 期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩 。1 6 在这个意义上，他认为，“对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无 不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，他们那些制度化的规则，虽然是由 风俗习惯长期演变而来的，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法 律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过国家的正式或者非正式授权产 生的，在这个意义上，我们可以统称之为民间法一。盯其次是朱苏力教授的本 土资源说。按照他的观点，民间法实际上应该是我们国家实现法治的本土资源， 它们是“在活生生的流动着的，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些 观念”与行为模式，同时还包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展 的各种非正式制度坩，而后者是更重要的本土资源。但是，民间法的资源也并 非全部来自民间社会，因为在这些规则的形成过程必然要受到“历史上的在社会 中占主导地位的意识形态的影响憎。再次是行为规则( 范) 说。持这种观点的 学者比较多，如郑永流教授就认为，“民间法意指一种存在于国家之外的社会中， 自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”。与此 相似的还有田成有教授对“民间法 的界定。他在他的博士论文中就指出，“民 间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实 和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权 利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范 2 1 。除 此以外，国内还有很多学者对“民间法 有自己的真知灼见，如刘作翔先生从外 延的角度来界定“民间法 ，认为所谓“民间法 ，“广而言之，民间社会规范； 简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也 恐。张中秋教授在比较中西 “参见梁治平：清代习惯法一国家与社会，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 2 6 一1 2 7 页。 ”参见梁治平：“中国历史上的民问法弓聚论中国古代法律的多元格局”，载于马戎、周星：田野工作与 文化自觉( 上) ，群言出版社2 9 9 8 年版，第6 7 9 _ 1 踟页。 “参见苏力：法治及其本土资源 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 5 页 ”同上，第1 4 页。 。参见郑永流：法的有效性与有效的法玢析框架的建构和经验实证的描述) ，载于法制与社会发展 2 0 0 2 年第2 期第2 3 一加页。 “参见田成有：“传统与现代：乡土社会中的民间法”中国政法大学法律史专业2 0 0 5 年博士学位论文， 第1 8 页。 。参见刘作翔：具体的“民间法”个法律社会学视野的考察 ，载浙江社会科学 2 0 0 3 年第4 期， 第1 7 _ 2 4 页 6 法律文化的差异的基础上认为，民间法实际上是一个“框架性概念 ，国家法和 民间法之间的关系实际上是“主从式的 ，是“一极二元多样化的构成”2 3 。等等。 纵观国内外学者关于“民间法 的界定，我们可以看到其不同的理论旨趣， 然而这些界定能否用于本文的分析则尚需深入探讨。外国学者所言的“民间法” 一般都是源于“国家一社会 二元社会格局的大背景，而这不符合我们国家的国 情。2 4 实际上，在我们国家现阶段，我们没有西方意义上发达的市民社会，也就 没有西方那种“国家一社会 二元社会格局，有的只是由于户籍制度和经济政治 发展不平衡造成的城乡二元格局。同时还应该看到，我们现在所讲的民间法更多 的是在城乡二元格局中流行于乡村社会的代表传统的规则，这又承载现代与传统 之间的互动因素。从这个意义上讲，我们所讲的“民间法 和西方学者所研究的 民间法之间还是有着一定的差距的。故而，我们理解民间法一语就只能从“外部 视角? 转向我们自己的“内部视角 ，也就是说要从中国社会历史变迁中的行动 者们的鲜活的话语实践所表达出的意义体系中去寻找对其的恰当理解。 一般认为，“民间 和“社以及“会 都是中国固有的词汇，但是正如梁 漱溟先生所言，“社 、“会”连用，乃是海通以后的事。这也就表明，西方学者 分析民间法的时候所依赖的“国家一社会”范式并不能完全适合中国语境下“民 间法 的分析。然而，从另一个角度上看，民间和社会混用的情况却比比皆是。 从词源上讲，虽然“民 常常用来指称与“官 相对的人民群众，但是我们却不 能望文生义地将“民间”理解为独立于官方的社会领域。相反，在我们传统社会 中，“官一民”的分立是和“公一私 分立的统治体制相对应的。一般而言，“官 就是“公 ，但是“民 却不全然就是指“私 。因为“民 既可以指单独的个体， 也可以表示一个不确定的民众整体。而当其出现在被用来指称由许多民众个体组 成的整体意义上的集合体如“民意 的时候，它就被赋予了强烈的“公 的 意味。正因为“民 承载着奇特的公、私二重含义，所以“民”所生活的社会空 ”参见张中秋：中两法律文化比较研究，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第4 5 2 页。 对于这个问题，曾宪义教授和马小红先生在一篇名为“中陶传统法的一统性与多层次之分析一 一兼论中困传统法研究i i 虑慎| 霞使用民i n 】法一词”的文章i 1 就对两方意义卜的“民f h j 法”和巾因传统 法律l ，的“民问法”混用反对的意见。认为：首先，泊来的“民问法”。词有其特定的含义和产生的社会 背景，我们f i 能望文生义，将其简啦地解释为与因家或官方相对而吉的“民| 玎j 的法”；其次，中陶传统法中 究竟是夺存在着泊来意义卜的“民问法”确实是一个尚需要认真考察的问题。虽然曾宪义教授和马小红先 生的针对的是两办意义卜- 的“民i n j 法”和l l i l 日传统法律t l ，的“民f n j 法”混用现象，但是埘今天l i 陶意义上 的“民i n j 法”研究还是很有启发的意义。参见曾宪义、马小红：“l 】陶传统法的。统性与多层次之 分析谦论中国传统法研究中应慎重使用民间法一词”，载于法学家2 0 0 4 年第1 期，第1 3 4 一1 4 4 页。 7 间“民间 也就既不是只受国家支配的非自立存在，也不是独立于国家权力 之外的自足领域，更不是西方历史上与政治国家两相分立的社会范畴，而是“通 过共同秩序观念与国家体制连接起来的连续体”衢。从这出发，我们才可以更好 地批判和借鉴国内现在各种主流的“民间法”的界定。 纵观国内对“民间法”的研究，虽然它们摆脱了外在视角的局限，但是当我 们仔细研读这些概念时，我们又会发现，对“什么是民间法 这个问题的回答， 我们的学者们也只是给它画了一个大概的轮廓。同时，基于研究角度、研究方法 和研究目的的不同，不同的学者在给出自己的“民间法 的概念是又往往会有所 侧重，同时也有所疏漏。如苏力教授的“本土资源说 深入分析了作为“本土资 源”的“民间法，但是什么民间法适合作为其所谓的“本土资源”，什么不适合 作为所谓的“本土资源 则少有涉及；梁治平教授的“知识传统说 更多的是从 历史和传统的视角来理解“民间法 ，对当代的民间法似乎也没有过多的讨论； 郑永流先生的“行为规则说 虽然从规范的角度指明了民间法的法律属性，为民 间法纳入整个法律体系提供了一种理论上的可能性，但是其概念却没有界定清楚 其外在强制力的范围与力度，使之与以外在强制力为根本特征的国家法有着清晰 的界限和明显的区别。拍等等。 总而言之，上述这些问题的产生并非由于学者的疏忽所致，实际上是由于不 同研究的目的、手段和方法下不得不在各自的界定上有所取舍。正因为如此，“民 间法 这个词汇不过是一个名词、概念、符号而已，虽然对它的界定有着一定的 约定俗成的限制2 7 ，但是至于它的具体涵义是什么则要视研究者各自不同的研究 目的、研究角度和研究方式了。到这里，我们会发现，真正有意义的问题不在于 民间法的确切定义是什么，而在于在具体的研究框架之下，你的民间法具体是什 么。参考当下诸位学者对民间法研究的成果并结合本文的需要，笔者对本文所讲 的“民间法 作了一个稍微有别于这些概念的界定： 民间法是与国家法相对应的法的概念，它是在民间社会经人们长期的生产、 5 参见张根强：“论民间法范畴的界定及法治实践中国家法与民问法的互动关系”，西安科技大学马克思主 义理论与思想政治教育专业2 0 0 5 年硕士学位论文，第5 页。 ”参见田成有：“传统与现代：乡土社会中的民间法”，中国政法大学法律史专业2 0 0 5 年博士学位论文， 第1 7 页。 ”在这里，所谓的。约定俗成的限制”是指经过学界学者们的研究而对。民间法。这个概念所形成的一些 相对一致的认识，比如“民间法是一个和国家法相对应的概念”等等在笔者看来，这个限制不能突破， 否则就变成在新造词汇了 8 生活和交往的过程中约定俗成，用于调整一定范围的成员的生产生活秩序，并由 一定的经济力量或者社会权威保障实施，具有一定的强制性的规范的总和。 从这个界定中，我们可以看到，在本文中所涉及到的“民间法”，并不需要 经过国家的承认或者确认，因此也就不存在着以国家法为标准断定的合法性的限 制。同时，民间法一方面是一个相对独立于国家法的规则体系，它衍生于民间社 会并为民间社会所认可和奉行，但是另一方面它也并不是完全独立于国家法的体 系，在现实中它或者得到国家法的认可与支持从而与国家法合流，共同维系社会 的运行；或者疏离国家法，与国家法之间是一个“井水不犯河水 的关系；或者 是背离国家法，在国家的压力下与国家法进行着各种形式的博弈和演变。在这种 情况下，我们也就可以把下文涉及到的民间社会对外嫁女的传统观念、对集体成 员身份的识别和财产的分配以及其它各种民间纠纷的处理规则和那些在实践中 现实有效的村规民约等通通视为“民间法 了。 9 第二章外嫁女问题的产生及现实应对 第一节“外嫁女刀权益纠纷概述 “外嫁女是一个具有着浓厚的中国特色的词汇。从字面上看，“外嫁女 是指外嫁他地的妇女。但是实际上，“外嫁女 作为一种社会现象，它与农村户 口制度、村民身份识别和待遇分享等一系列的制度相联系，其内涵要比这大得多。 一般认为，外嫁女是一个统称，指与外村人结婚、户口仍留在本村或者户口迁出 后又迁回本村的妇女，以及嫁入本村、户口也加入该村的农村妇女等。鹞 外嫁女现象早已有之，但是在当下中国快速的城市化进程中显得尤为突出。 传统的中国农村社会，由于生产力发展的局限等原因的限制，农村社会整体呈现 出一种“粘着在土地上的”鹊状态。在这个近乎静止的乡土社会中，大家奉行着 一套熟人社会的生活规则，倒也相安无事。然而，随着城市化进程的推进和农村 经济的发展，在经济较为发达地区，尤其是珠三角地区，农村的城市化速度极快。 快速发展的农村社会一方面带来了村民思想观念翻天覆地的变化如今农村 的青年一代已不再全面认同传统的生活方式和文化观念，代表着现代文明的城市 生活方式和文化观念逐渐深入人心，村民权利意识日益增进；另一方面，城市化 的进程使得农村地价飞涨，飞涨的地价以及转化为股权和集体福利的集体财产又 是一块“肥肉 而成为各方争夺的对象。在这个过程中，女性，特别是外嫁女， 她们作为传统的弱者便成为这场利益争夺的牺牲者。 从实践上看，外嫁女受到侵害的权益是以土地权益为基础的包括土地承包 权、征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权以及村集体成员身份的认同 和集体福利的享受的权利。全国妇联妇女研究所在2 0 0 1 年第二次妇女社会地位 调查中，对妇女的土地权益及相关权益问题开展相应的问卷调查。在之后的社 会转型中的中国妇女社会地位一书的第四章第二节第三项“农村妇女的土地资 源与非农就业机会”中有以下统计数据：具有农业户口的农村妇女绝大多数都拥 有自己名下的土地，达9 0 7 。但仍有9 3 的人没有土地，比男性的3 8 高出 ”参见于语和：民问法 ，复旦大学出版社2 0 0 8 年7 月第1 版，第2 0 9 页。 。参见费孝通：乡土中国与生育制度) ，北京大学出版社1 9 9 8 年5 月第1 版，第7 页 1 0 1 4 倍。而在全部无地的农村人口中，女性占6 4 1 。这表明，农村地区妇女无 地现象相对于男性来讲还是比较严重的。另据调查表明，农村女性遇到的最大法 律侵权事件就是土地问题3 1 。又据全国妇联对妇联系统所受理的农村妇女土地问 题的信访统计资料反映：近年来，妇联系统所受理的农村妇女土地承包、相关经 济权利等信访案件呈现上升趋势。自2 0 0 1 年以来已连续数年上升幅度超过1 0 。 2 0 0 3 年妇联系统所受理的此类案件达到9 3 0 0 余件次，占到全国妇女财产权益类 案件投诉的一半以上，比2 0 0 2 年增加了4 7 3 ；2 0 0 4 年“农村妇女相关经济权 益 投诉数量比上年增长了8 7 6 9 ，多为妇女集体联名来信和集体来访，反映 出集体经济收益分配中的矛盾日益突出，容易引发集体访和群体性事件；2 0 0 5 年，仅全国妇联信访处接待的农村妇女来访就达1 5 批1 6 0 人次，同比增长了 8 8 2 ；2 0 0 6 年妇女财产权益类案件的投诉比2 0 0 5 年增长了5 1 1 而农村妇女 土地权益案件的投诉就占4 1 4 8 。3 2 这些日益增加的妇女土地权益争议绝大部分 是伴随着集体土地面积的变动，或灾毁、征用，大面积对外租赁和婚姻关系的变 化而发生，这一方面反映了被边缘化了的外嫁女们土地以及相关权益受到侵害的 现象的严重程度，另一方面也体现了她们日益觉醒的维权意识和不屈不挠的维权 斗争。 因为时间、精力和财力的限制以及所涉问题的敏感性等因素的限制，笔者无 法组织成体系的大规模社会调研，但是为了对外嫁女权益纠纷案件有一个现实的 体验和调查，笔者通过走访了广州市和佛山市3 3 两地的部分基层法院工作人员， 并通过他们的帮助找到一些外嫁女权益纠纷案件的当事人进行座谈，同时综合各 地关于外嫁女权益纠纷案件的调研和报道，发现我国现阶段各地的外嫁女权益纠 纷案件尽管各有其地方特色，但是总的来讲有以下的共同点： 首先，外嫁女权益纠纷案件在全国各地均有发生，但是总的来讲，经济较为 发达的农村地区、城乡结合部或者城中村是外嫁女权益纠纷案件的重灾地。这些 ”参见蒋永萍主编：社会转型中的中国妇女社会地位，中国妇女出版社2 0 0 6 年1 1 月版，第1 4 3 页。 ”同 = 。 ”参见参见伞围妇联系统所受理的农村妇女土地权问题的信访统计资料，转引自徐维华、粱建国：“对农村 妇女i ：地权益及相火权益执 j 效果的分析”，该文收录丁北京大学法学院人权和人道法研究 ，心编写的促 进i l i 凼反歧视项目从书之t f 凼妇女权利状况考察( 该书末 n 版) 一书第5 3 - 9 6 页。 ”之所以选掸广州和佛山两巾，除了笔者生活在广州，在两地堆层法院比较容易找到帮助之外。另一个匡 要的原足这两地城市化进程快，由丁城巾化进程而引发的外嫁女案件也比较多。特别是广州巾番禺区， 由丁它作为广州巾“南拓”发展战略的承点地区，近几年来农村城市化发展步伐较快“外嫁女”权益纠纷 案件相对突出，作为对外嫁女案件的研究样本有着很强的代袭性 地方的共同特点是经济发展较快，农村的城市化进程带动了农村集体财产的飞速 升值和人们观念的快速变化。据统计，仅珠三角地区，就有近3 0 万的外嫁女及 其子女面临着权利受歧视和受侵害的问题，其中成为外嫁女上访标志的佛山市南 海区就有户口在原村的外嫁女2 0 8 5 5 人，子女约1 4 5 7 5 人，合共3 5 4 3 0 人。3 4 外 嫁女权益纠纷案件的解决任重道远。 其次，从外嫁女权益纠纷案件中涉及的权益纠纷的内容上来看，集体成员身 份资格的识别是核心争议之所在，因为身份资格的识别涉及到集体土地承包权、 征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权以及分享村集体福利等权利的获 得。然而，集体身份资格识别规则的确定实际上又会回归到农村地区人多地少， 集体资源有限的矛盾和利益争夺的现实中去。 再次，从外嫁女权益纠纷案件中涉及的侵权形式上看其有多样化的趋势。近 年来，农村地区侵犯外嫁女权益的形式主要有：在妇女出嫁、离婚或者丧偶之后 强行收回其所承包的土地、限制甚至取消“倒插门”户获得承包地的份额、在土 地流转过程中将之与男性区别对待、将农嫁居女的户口强行迁出，甚至有些地区 通过利用村规民约等文件的形式对农村妇女进行所谓的“测婚测嫁 ，将农村妇 女分成三六九等以区别对待，等等，不一而足。 第四，从此类案件的处理上看其救济渠道不够通畅，处理的效果也不甚理想。 虽然我国法律的规定表明国家推动男女平等，保护外嫁女权益的立场是十分坚定 的，但是基层政府和法院在面对此类案件时，消极对待的自不必言，即使政府和 法院积极应对，其处理之后执行环节也没有有力的保障。而这种现状一方面导致 了权益受到侵犯的妇女们生活陷于困顿之中，另一方面也促使她们不断上访维 权，从而为社会的稳定埋下不和谐的因子。 以上只是对各地外嫁女权益纠纷案件共同点的粗略概括，进一步地分析将在 下文展开。 第二节传统的评价一村民眼中的外嫁女 外嫁女现象的产生与农村地区源远流长的传统观念有着很大的关系。上文也 ”本数据为2 0 0 9 年佛山市南海区出嫁办的统计数据 1 2 提到，处理外嫁女权益纠纷案件的困难不仅在于政府和法院这些公权力机构基于 各种利害关系考量的回避而导致的维权途径不畅，还在于代表传统的民间社会对 现代国家法的抵制。这种抵制不仅可以表现为纠纷的发生之前在传统观念的指导 下违反国家法的规定排除外嫁女的权益，纠纷发生后通过各种压力阻止公权力机 构的干预，还表现为在纠纷处理过程中通过给处理案件的公权力部门及其负责人 以及外嫁女本人施压以改变案件的处理结果，更表现为在纠纷处理之后消极不执 行有利于外嫁女的处理决定，甚至还包括有利于外嫁女的处理决定执行之后通过 各种方式排挤甚至报复外嫁女的过程。传统势力的这种抵制不仅减损了外嫁女通 过公权力机构维护自身权益而获得的利益，增加了其维权的成本，从而使其不敢 轻易将纠纷提交公权力部门处理，而且还对国家法的贯彻构成了直接的影响。正 因为如此，我们有必要来看看在传统的观念中，外嫁女是一个什么样的形象? 那么，在传统的眼中，外嫁女是一个什么样的形象呢? 根据笔者的调查感受 以及其他相关的调研报告，外嫁女在产生传统力量的村民中有着如下的形象： 1 “泼出去的水 在中国传统的表达中，女子结婚叫做“出嫁”。“出，字面的意思就是离开 亲生父母所在的家庭，到夫家生活。但是在宗法社会，“出”意指“被他者化 黯， 这意味着女子在结婚之后不再与宗族发生关系，并且不登入族谱。在现实中表现 为外嫁他村的女子在结婚之后不仅将会依照习俗离开娘家到婆家践行“从夫居 的制度，大大减少与娘家的来往，而且她在娘家的承包地、宅基地( 如果之前有 分的话) 也会被集体组织收回，其之前在娘家所享有的集体福利也会被取消。即 使是嫁在本村的女子，“她的女儿身份的重要性在她结婚后迅速减低，而主要以 媳妇的身份生活 拍，她所享有的权利和利益、所应承担的义务和责任，也是以 媳妇的身份来确定的。正因为如此，“嫁出去的女儿泼出去的水 也就顺理成章 了。 正因为这些外嫁女是“泼出去的水 ，所以她们在娘家村民的眼中就不再是 6 参见程端洪：“排他性与他者化：中国农村外嫁女案件的财产权分析”，载于北大法律评论( 2 3 ) 第5 卷第2 辑，第3 2 1 3 3 3 页。 3 6 参见高永平：执着的传统平安村的财产继承研究中国文史出版杜2 0 0 7 年1 1 月第1 版，第1 5 1 页。 1 3 “自己人 ，! 不能与当地的村民争土地争饭吃 。在他们看来，外嫁女们就应该 安分守己地做好媳妇的本分，回娘家不光彩，和娘家的人争夺娘家以及娘家集体 的财产更是在道德上不应该。尽管大多村民们都知道，我国的继承法规定继 承权男女平等，子女有权继承父母的遗产，但是在现实中总是有各种力量阻止外 嫁女回娘家继承亲生父母的遗产，而外嫁女本人也往往出于“传统的自觉”认为 自己是外人，或者担心回娘家和兄弟们争夺遗产会导致其与娘家关系恶化而失去 这个其最后可以依赖的地方，因而也往往会放弃其分享娘家财产的权利。另外， 面对那些回娘家争取其在娘家以及娘家所在村集体财产的“不安分”的外嫁女， 村集体也有自己的一套对付方法，比如规定各户儿子的数量和配给的宅基地的数 量必须相等，等等，从而起到将外嫁女排除在外的效果。 2 “唯利是图 在村民眼中，外嫁女现象之所以产生，很重要的一个原因就是在村民的眼中， 外嫁女是一帮“唯利是图 的“坏分子 。在调查和座谈中笔者发现，回娘家争 取自己权益的外嫁女们在不少村民眼中是一个不折不扣的唯利是图的坏分子， “她们( 指外嫁女们) 人都不住在这里了，有钱分就回来，哪有这样的道理 是 很多村民对外嫁女主张权利的质疑。“哪户人家没有一两个外嫁的女人? 她们中 也有很多户口留在了本地。我们不存在歧视妇女，纯粹是因为无规矩不成方圆， 只有这样做，这