（经济法学专业论文）中日专利制度的比较研究.pdf

i 摘摘 要要 随着世界经济、科技一体化和世界贸易自由化进程的加快，传统经济形态迅速 向知识经济转化，作为无形财产的专利技术在国际贸易中的地位愈来愈重要，专利 制度不可避免地走向现代化、国际化。因此，在全球化的今天，我们不仅要了解中 国的专利制度，更要了解外国的专利制度，尤其是我国目前主要贸易伙伴日本 的专利制度，了解其中的异同，为我国在调整专利制度、企业对日贸易避免侵权纠 纷提供法律支持。 本文尝试采用比较分析的方法将理论研究和实证研究相结合。通过对比两国相 关专利制度的规定，分析其中的异同，探讨日本深层次的立法意图，为我国专利制 度的完善作理论上的借鉴。同时，在理论研究的过程中结合典型案例为佐证，分析 日本和我国立法异同在司法实践上所产生的不同效果。通过理论和实证研究两个方 面的支持，为我国在立法上的改进、企业在实践中的运作提供一定的参考。这是本 文希望能在前人研究成果的基础上有所创新的地方。在职务发明专利申请权的比较 中，对于目前两国立法中都有所忽视的无直接雇用关系的职务发明专利权属问题进 行了介绍，这也是本文创新所在，虽然研究不深入，但以期抛砖引玉，对于目前日 本雇员发明专利制度的最新修订的相关内容，结合我国的一些尝试，分析我国职务 发明制度的修改动向，这也是本文试图做出新意的所在。 本文介绍和比较了中日专利权客体制度、职务发明专利申请权制度、专利侵权 制度，以期做到知己知彼。同时，文章介绍了日本专利战略的沿革，分析了日本通 过调整专利制度对日本国家专利战略进行配合，促进日本科技、经济迅速发展的做 法，以期为我国实施“科技兴国”战略进行专利制度调整提供借鉴。我们肩负着“科 技兴国”的使命，如何激励更多的发明创造拉动经济的快速增长是亟待解决的问题。 我们可以汲取日本专利制度的先进之处，取长补短，促进我国专利制度的完善。 关键词：关键词：专利制度 专利权客体 专利申请权 专利侵权 ii abstract with the unionization step of the world economy, science-technology, and the liberalization of world trade, traditional economy transformed to knowledge-based economy, patent law become more and more important in the world trade system, and turn to modernization and internationalization. facing current globalization, we are not only acquaint with our patent law, but also master foreign patent, especially our commerce partner-japan, we should research patent law system of both countries, which will provide law support for our business enterprise to avoid the infringement dispute and be benefit to patent adjusting. this thesis tries to use the method of comparative analysis, through the path of the theory research and demonstration research to compare the similarities and differences of relevant rules between two patent laws, review the purpose of japanese patent, and summarize countermeasure for our patent law. the most important intention of this paper is to offer some advice for our patent legislation and corporation practice through research of theory and demonstration, and author focus on the latest amend about rules of employee invention in japanese patent, refer to some sample of our country, and make some suggestion for the reform of our employee invention. this is also creative points in this thesis. the content of this paper includes comparative research about relevant principles of patent object, patent application, patent infringement and so on between chinese and japanese, at the same time, author did more work on the different operation of employee invention, and review the process of national patent strategy in japan, which boosted the development of economy and science-technology .at last, making conclusion and bring forward countermeasure. keywords：patent law patent object the right of patent application patent infringement 独创性声明独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是个人在导师指导下独立进行研究工作所取得的 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本学位论文中不包含其 他人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本人或他人为获得华中科技大 学或其它教育机构的学位或证书等而使用过的材料。对与我一同工作对本研究做出 贡献的个人和集体，均已在论文中作了明确的说明。 本学位论文与资料若有不实之处，本人愿意承担一切相关的法律责任。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 1 绪绪 论论 1.1 中日专利制度的研究背景、目的及意义中日专利制度的研究背景、目的及意义 1.1.1 研究背景及目的研究背景及目的 随着科学技术的发展、知识经济的兴起和经济全球化进程的加快，知识产权的 重要性得到历史性提升。其中，专利由于其作用特殊，所以重要性尤为凸现。无疑， 国家、行业、企业通过不同层面的专利战略的运用，对于发展生产力、促进国民经 济增长，提高国际竞争力都具有巨大的作用。而对于专利战略的灵活有效运用，不 仅依赖于掌握基本的方法，还需要对各个相关贸易伙伴国家专利制度有深入、准确 的掌握。日本是我国的主要贸易伙伴之一，中日的经济技术合作不断扩大。然而， 在技术贸易与合作中，涉及到知识产权保护问题时，我国企业往往对于日本专利制 度缺乏了解，不时遭受到日本专利侵权诉讼，在对日贸易中往往处于劣势，轰动一 时的 dvd 专利收费案就是一个典型的例子。这不能不说是由于以往我国不重视对 日本专利制度研究所造成的。由于各国依据其本国国情制定专利法，所以日本的专 利制度，在专利申请授权程序、保护范围、专利侵权理论、诉讼程序以及赔偿原则 方面的规定与我国专利法的规定都存在差别。为了改变我国企业在对日贸易中的劣 势，对于日本专利制度进行全面的研究就显得尤为重要。通过对日本专利制度的了 解，进而与我国专利制度进行对比，知己知彼，从差异中找出规避日本专利“大棒” 打击的策略和方法，为我国企业在国际贸易中制定和实施专利战略提供理论支持。 1.1.2 研究意义研究意义 1.1.2.1 理论意义理论意义 众所周知，二战后日本的强大得益于其技术立国的国策，近年来日本又积极提 2 倡知识产权立国战略。这其中，作为一种武器，专利制度不仅为日本企业带来了巨 大的活力和广阔的发展空间，而且也为日本战后经济的繁荣提供了坚实而有力的保 障。日本专利法所具有的强大推动作用，与对它的适时调整、修改是分不开的。日 本专利法于 2003 年 5 月 23 日最新修订颁布，并且，针对专利法中职务发明相关条 款的修订也于 2005 年 4 月 1 日起正式实施。为适应国内在科技引进、改良与创新 方面的渐次发展，日本积累了一整套专利方面制度性的成功经验。 我国专利法于 1985 年颁布，为满足加入 wto 要求，于 2000 年 8 月 25 日经九 届全国人大第 17 次常委会修订，在一定程度上与国际接轨，然而仍然存在着条文 简单、过于原则和缺乏配套性制度建构与保障的缺陷。 中日两国地源相邻、文化同质、法系一致，因此，日本专利法对于我国这样一 个谋求科技创新的后进国家，在立法上具有重要的借鉴意义。在专利制度的理论研 究方面，日本的专利制度从某种角度上为我国的专利制度的进一步完善提供了一种 具体的思路。 1.1.2.2 现实意义现实意义 上世纪 80 年代，日本企业借助强大的制造业优势，使其廉价商品盛行全球。 但是，一个发生在日本美能达与美国 honeywell 公司之间的专利纠纷，震惊了 整个日本产业。在这起纠纷中，美国 honeywell 公司以美能达侵害其照相机自 动聚焦机能专利为由，要求被告赔偿 12200 美元。1992 年，美能达以赔偿 12750 万美元败诉而得到和解。这一事件证明了“专利冒险”的惨痛代价。2002 年之后， 日本推进知识产权立国战略，为了保护本国专利和企业的竞争力，日本政府和企业 将触角伸向周边国家，尤其是针对以制造见长的中国企业。在他们看来，随着国外 对华投资的增加，中国企业很可能从单纯的模仿外国产品转为掌握先进的生产技 术，从而威胁日本产业。在这种情况下，以保护自身知识产权为借口，遏制中国企 业的发展。这无疑是日本政府和企业的真实想法。为此，日本多年来曾频繁派代表 团访问中国，就各类“侵权事件”与中方反复交涉；日本各大企业也在中国设立了 大量相关机构，以调查中国企业在专利使用方面的“侵权”状况。另外，日本企业 还在中国拼命注册专利，以争夺中国市场。仅 2002 一年，日本在中国申请的专利 3 总量就达 13736 件，占整个国外申请总量的 1/3 以上。所有的专利申请都是有 谋划的，力求形成一种体系以遏制对手。这就如同下围棋，在对手可能进入的领域 内四处落子“布局” ，使得中国企业伸一下腿都可能成为“侵权者” 。 完全处于劣势的中国企业该何去何从？我们认为，除要针对知识产权保护开展 有效的科研攻关，在此基础上形成自己的专利外，对日本专利制度进行全面了解、 深入分析，并与我国相关法律规定进行比较。 1.2 国内外研究现状国内外研究现状 1.2.1 国内研究现状国内研究现状 国内学者对于日本专利制度的特定内容研究较多，论著多集中于日本专利制度 发展沿革，日本专利制度新的修订，及个别条款规定对日本经济发展影响等层面上， 而缺乏对于日本专利制度整体、系统的阐述。在法律制度比较研究方面，我国学者 进行较多的就是单纯法条比较和对于法律规定之不同进行法理比较研究，较少涉及 从专利战略角度出发运用专利制度的层面来分析比较专利制度的异同，这也是本文 希望能初步探讨的问题。 1.2.2 国外研究现状国外研究现状 国外对于日本的专利法修订一直较为关注，dr. shoichi okuyama 的“the 1999 amendments to the patent law in japan”就从修订背景、修订内容对日本专 利法的 1999 年修订进行了介绍；tessensohn john 和 yamamoto shusaku 的 “amendments abolish opposition system”对日本专利法 2003 年修订的意义和 潜在的问题进行了分析。并且对于日本最近几个关于雇员发明有代表性的案例，美 国学者也较为关注，美国知识产权法协会（aipla）通过对日本专利法第 35 条的 研究，分析可能对美国在日企业产生的影响，提出相关应对策略。针对日本雇员发 明制度的最新修订，探讨我国应采取的一些改进措施，并介绍国内关于职务发明规 4 定的最新动态，这也是本文的创新点之一。 国外学者非常注重比较研究，如 auerbach 在 patent law basics 一文中，对 于美国、日本、欧盟的专利制度进行了比较，他认为，日本和欧盟是美国申请国外 专利的主要国家，两国的专利制度各有特点，在某些突出方面和美国存在较大差异， 如申请原则、新颖性标准等，通过比较不同国家专利制度，为美国企业申请日本或 欧洲专利提供法律指导。 这类比较研究虽然比较国家和内容与本选题不尽相同，但是，研究目的与研究 方法对本选题也有借鉴之处。 1.3 研究内容及拟采用的研究方法研究内容及拟采用的研究方法 本选题拟对中日专利权客体制度、职务发明专利申请权制度、专利侵权制度进 行比较研究，以期做到知己知彼，避免因这些制度的差异引发中日经济、贸易间的 冲突。同时，文章介绍了日本通过调整专利制度对日本国家专利战略的不同发展阶 段进行配合，促进日本科技、经济迅速发展的做法，以期为我国实施“科技兴国” 战略进行专利制度调整提供借鉴。我们肩负着“科技兴国”的使命，如何激励更多 的发明创造拉动经济的快速增长是亟待解决的问题。 本选题拟采用比较分析的方法将理论研究和实证研究相结合。理论研究就是对 两国专利法律制度进行分析、比较。实证研究就是在理论研究的过程中结合典型案 例为佐证。通过理论和实证研究中日两国在专利法律制度各个方面的异同，我们可 以汲取日本专利制度的先进之处，取长补短，促进我国专利制度的完善，使其在我 国的现代化建设中发挥更大的作用。 5 2 中日专利制度的沿革中日专利制度的沿革 在知识产权制度的范畴中，专利制度是最早以成文法规范的知识产权制度。最 早的一部专利成文法，是威尼斯共和国于 1474 年制定的、被后人称之为“威尼斯 专利法”的发明保护法，它己经包含了现代专利法的一些基本因素。1专利制 度发展史上的第二个里程碑是 1623 年英国颁布的垄断法规。这部源于威尼斯 专利制度的垄断法规，一改威尼斯专利法授予特权的性质，确定了保护创新者的原 则，标志着现代专利制度的开端。2垄断法规极大的促进了英国生产力发展， 使得欧美各国意识到发明创造的经济和社会价值以及专利制度对促进技术发展和繁 荣经济的重要作用，纷纷步其后尘，先后建立了专利制度。如美国于 1790 年、法 国于 1791 年、德国于 1877 年、日本于 1885 年都相继建立了专利制度，并在其后 的发展中不断的加以修改和完善。 1883年， 以法国为首的几十个国家发起签订了 保 护工业产权巴黎公约，专利制度开始向国际化、统一化、协调化方向发展。在西 方国家推行专利制度三百多年后，新中国于 1984 年正式颁布中华人民共和国专 利法并于 1985 年实施。迄今为止，世界上共有 150 多个国家和地区建立了专利 制度。3 2.1 日本专利制度的确立与发展日本专利制度的确立与发展 在美国和欧洲现代化的推动下，日本的明治政府，从 1868 年开始，对日本的政 治体制做出了一次重大的革新。明治维新为日本确立西方“科学、产业、教育三位 一体的国家政策” 4奠定了坚实的基础。政府和一些有识之士也认识到专利制度对 促进工业发展的重要性。在这种情况下，日本于 1871 年以审查和首次申请原则为 基础的排他法被采用，然而，由于准备不足，这个欲建立专利制度的有益尝试，终 以失败结束。经过充分的准备后，日本第一个真正意义上的专利法令专卖专 利条例 ，在美国和法国专利法之后，于 1885 年 4 月 18 号正式公布，这一天被定 6 为日本的发明日，这部专利法令被认为是日本的第一部专利法。1888 年该条例被 修改为专利条例 ，1989 年的修改法又将“专利条例”正式更名为“专利法” ， 并沿用至今。此后，又经过 1909 年、1921 年等多次修改，近代专利制度在日本真 正确立。5 专利法的发展，始终是与专利制度的国际化联系在一起的。因为近代意义的专 利法都是以国内法为基础建立起来的，这与日益强化的专利制度国际化趋势越来越 不相适应。为此，1959 年，日本在参考了大量国外立法的基础上，全面修改了专 利法。也正因如此， 1959 年的专利法被认为是日本现代专利确立的标志并以此为 新的起点，日本现行专利法6是从 1960 年 4 月 i 日开始实施，经 2003 年 5 月 23 日 最新修订颁布的。 2.2 中国专利制度的确立与发展中国专利制度的确立与发展 我国的专利制度是在改革开放的背景下孕育诞生的。改革之初，当许多人对于 需不需要在我国建立专利制度还存在疑虑之时，以邓小平同志为首的党中央从国家 发展和民族复兴的历史高度出发，做出了我国应当尽早确立专利制度的决策。经过 反复酝酿讨论，前后经历 24 稿的中华人民共和国专利法于 1984 年 3 月 12 日 颁布，标志着专利制度在我国的确立。 1992 年，为了深化改革，扩大开放，履行我国政府在中华人民共和国政府 与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中的承诺，对专利法进行了 第一次修改，并于 9 月 4 日通过了中华人民共和国专利法修正案 ，重点是使我 国专利法与当时已经基本成型的与贸易有关的知识产权协议相一致。同时，对 于专利法实施细则也进行了第一次修改，使其更加严密、更加合理、更具有可操作 性。 20 世纪科技与经济的高速发展以及知识产权与国际贸易越来越密切的关系证 明了专利保护对技术创新起着激励、引导和加速发展的作用；同时，由技术创新创 造的新的智力成果又要求专利制度给予保护，要求专利制度进一步发展和完善。在 7 这样的形势下，2000 年 8 月 25 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会 议对专利法进行了第二次修改。为了配合第二次修正后专利法的实施，2001 年 6 月 15 日，国务院颁布了第二次修正后专利法的实施细则。此次修改范围广、幅度 大。除了明确专利立法为促进科技进步与创新服务，为深化改革创造更好条件外， 又一次提高和完善了我国专利的保护水平，与 trips 更趋一致。加大了专利保护力 度，完善了司法和行政执法，简化和完善了专利申请、审批和维权程序。这次修改 对我国加强专利对促进科技进步的认识，增强科技竞争力，应对入世挑战产生了深 远意义。 目前，我国专利法正面临着第三次修改，据国家知识产权局介绍，这次修改力 求解决现有专利制度中存在的一些突出问题，包括改进外观设计专利的审查和授权 方式，完善实用新型检索报告制度等。这次修改既是国家知识产权战略的重要组成 部分，也是落实国家知识产权战略的必要手段，修改的目的是使其更符合中国加入 世贸组织以来发生的新变化，使我国的专利制度更加趋于完善。 8 3 中日专利权客体制度的比较中日专利权客体制度的比较 专利权客体，是指依法应授予专利权并受到专利法保护的技术成果，7也即专 利保护的对象。专利权客体范围，由于各国的专利制度发展历程、国家技术发展水 平以及专利保护政策不同存在很大差异。何种发明创造应给予专利保护，何时扩大 可专利性主题， 国家通常会斟酌科技、经济和产业发展情况，分析利弊得失，作 一制度上的选择。由于各国对专利的范围在认识和理解上有不同，因而反映在专利 立法上，各国规定的专利权客体范围及保护方式也不尽相同。日本的做法是将发明、 实用新型、外观设计均给予专利保护，但日本的专利法只保护发明，实用新型 和外观设计则另行立法保护。我国则是将发明、实用新型和外观设计在同一部专利 法中进行保护。所以在本文中，鉴于我国的专利观念，将日本专利法、实用 新型法和外观设计法一并称作“日本专利法”。 3.1 日本的专利权客体制度日本的专利权客体制度 3.1.1 日本专利权客体的立法模式定义式日本专利权客体的立法模式定义式 日本专利法第2条规定，发明指“利用自然规律所进行的具有一定高度的 技术性创造。”1该定义明确了以下两点：发明是一项技术解决方案，发明是对自 然规律的创造性应用，基本上表明了发明的法律含义。同样，日本实用新型法 第2条规定：“本法所称设计，是指利用自然法则进行的技术思想的创作。”2 日本外观设计法第2条规定：“本法所称外观设计，是指由物品的形状、 图案、色彩或其结合构成的，能够引起视觉上美感的设计。”3 定义式简明扼要， 能清楚地表明专利法保护的对象，消除一般公众理解上的 1 日本专利法第 2 条第 1 款 2 日本实用新型法第 2 条第 1 款 3 日本外观设计法第 2 条第 1 款 9 歧义。但有其先天局限性，任何一个定义所包含的范围都是不完全的，并且人们对 发明创造的理解随着科技的发展也会不断赋予新的含义。因此，对于科技发展产生 的新事物，是否能成为专利法所保护的对象，仍然需要以其他方式补充阐明。 3.1.2 日本专利法对于专利权客体的规定日本专利法对于专利权客体的规定 日本专利法采用定义式的立法模式，对发明、实用新型和外观设计的概念做出 了抽象、概括式的说明。虽然纯粹的定义会带来操作中的困境，但现行专利法的定 义，仍表达了在社会一般观念上已经得到认同的发明创造的固有意义，并且根据法 律的目的，由各个不同时代、不同技术领域的各种具体判例和学说等的积累来不断 得以明确。 以发明为例，依日本专利法第 2 条，发明首先必须具有“技术思想”，即必须 是利用一定的自然法则，经过反复试验证明使用这些手段和方法有实现其一定之目 的的可能性。为此，像永动机那种违反自然法则的“技术思想”是不可能实现任何 目的的，不能叫发明；逻辑学想法、数学定律、艺术创作等不具有“技术思想”， 也不是专利法上的发明。 发明必须是技术思想的“创作”，是人类运用大脑之思维所产生的创意。因此 迄今为止人们尚不认识的自然界中存在的某种现象的发现不能获得专利。 发明必须是“利用自然法则”的技术思想创作。自然法则是以物理、化学的客 观规律来揭示自然界的原理或原则，它不同于感情、思考力等精神方面的概念。因 此，对不利用自然法则的经济规律、暗号密码、经营方式、宣传方式、比赛规则等 不能作为发明。日本最高法院 1953 年对用西文字母编制电报密码的方法的判 例中判定：“能够获得专利的发明是通过利用自然法则而达到改造自然目的的技术 方案本发明并未使用任何装置，而且没有利用自然力，只是用密码表现的思维 方法，所以不是可获得专利的工业性发明”。8又如将几个广告牌组装于电杆上， 通过自动遥控装置在一定时间内使其顺序回转变换的显示广告，日本专利厅对这种 效果相当醒目的宣传方法，也不授予发明专利。东京高等法院 1956 年对电线杆 10 的广告方法的判例指出，“广告牌的自动回转变化并未利用自然力之技术，基于 此点不能构成特许法第一条所称的工业性发明”。8 1975 年日本专利法修改之前，基于国家产业政策对化学物质发明不授予专利， 可随着日本化学工业技术的显著提高，认为即使授予专利权，也不会受到外国企业 专利权的威胁，因此最终跳出了“不特许事由”的圈子。1998 年以前对原子核裂 变方法获得的物质，不授予专利权。对此项发明不授予专利的理由是认为日本原子 能产业的技术水平，落后于美俄等国，如果对原子核裂变方法所获得的物质授予专 利权，很可能就会受到美俄等国的原子能专利的影响，将导致本国原子能产业不能 向前发展的后果。因此，日本不允许对其授予专利。但随后的专利法修改删除了这 一规定。目前日本专利法第 32 条仅保留对妨害公共秩序、善良风俗及公共卫生的 发明不授予专利权的规定。上述发明即使具备产业上足以利用的要件，如货币伪造 机、盗窃用具、吸毒器具等，因不符合法律和社会公共道德要求，当然不能保护。 随着美国提出把专利作为维持产业竞争力优势的手段而充分加以利用的姿态，以及 新技术的不断兴起，经营方法、生物技术、金融派生商品和风险管理在美国都可以 申请专利，在日本该如何处理这种申请，是摆在当局面前的一个新课题。5 3.2 我国的专利权客体制度我国的专利权客体制度 3.2.1 我国专利权客体的立法模式排他式我国专利权客体的立法模式排他式 排他式是指专利法既不从正面列举哪些属于发明的范畴，也不规定发明的立法 含义，而是从反面表明哪些不是属于专利法上的发明或不受专利法保护的发明。我 国专利法第 25 条明确规定了不授予专利的种类，基本上采用排他式立法。专利法 实施细则第 2 条的规定仅解释了发明的种类，并非给发明下定义。9 然而，排他式的立法模式也存在先天的不足。科技在动态的进程中不断发展， 国家的产业政策在不断调整，在今天不予以保护的发明，在明天可能就会进入专利 法保护的视野，但法律有一定的稳定性和相对的滞后性，采取排他式的结果 11 是使一些本应受保护的发明可能得不到保护。 3.2.2 我国专利法对于专利权客体的规定我国专利法对于专利权客体的规定 我国专利法二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权：(一)科学发现；(二) 智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；(四)动物和植物品种；(五) 用原子核变换方法获得的物质。”1该条对我国专利权客体保护范围进行了较为明 确的限定，但随着科技及经济的发展这些专利权客体的禁区将面临着挑战。 (1)关于科学发现。科学发现是对前所未知的客观存在的规律、现象和事物性质 的认识和揭示，它不是对自然规律的利用，而是揭示自然规律本身；它不是一种技 术方案，不能直接实施用以解决一定领域的特定技术问题，因此不属发明创造的范 围，不能被授予专利权，被排除在专利权客体保护范围之外。(2)关于智力活动的规 则和方法。智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于人的抽象思维、主观 意念或者感觉为特征的非技术方案。如竞赛规则、统计方法、科研方法、计算方法、 分类方法等，其主要依靠人为因素，重现性差，不符和专利权的授权条件，被排除 在专利权客体保护范围之外。 (3)关于疾病的诊断和治疗方法。疾病的诊断和治疗 方法如检查方法、手术方法、针灸疗法、诊脉方法等。专利法将其列为专利权客体 保护禁区，一方面出于人道主义考虑，因为救死扶伤是医生的神圣职责，不应当利 用专利等任何手段限制医生应用先进技术诊断和治疗疾病的自由；另一方面，这类 方法是以有生命的人体或动物为实施对象，无法在工业上应用，不具备工业实用性， 被排除在专利权客体保护范围之外。(4)关于动物和植物品种。动植物是有生命的物 体，一般是依生物学的方法繁殖的，随机因素所起的作用很大，重复性差，不能满 足专利法所述的客体再现性，属于不宜给予专利保护的发明创造。 (5)用原子核变 换方法获得的物质。基于国家安全、公众利益考虑，将用原子核变换方法获得的物 质排除在专利权客体保护范围之外。 我国专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发 1中华人民共和国专利法第 25 条第 1 款 12 明创造，不授予专利权”1。国家法律的范畴较为确定，公共利益的意义也易于判 断，但社会公德的判断标准由于各国的文化背景、宗教信仰不同，而不尽相同。就 社会公德而言，我国对涉及生物高新技术领域的发明进行了规定10：如果其商业开 发有悖于社会公德或妨害公共利益，被认为属于专利法第五条的规定，不授予专利 权。主要有以下四种情况：（1）克隆人的方法及克隆的人；（2）改变人生殖系遗 传身份的方法；（3）人胚胎的工业或商业目的的应用；（4）可能导致动物痛苦而 对人或动物的医疗没有实质性益处的、改变动物遗传身份的方法，以及由此方法得 到的动物。 3.3 中日两国专利权客体异同中日两国专利权客体异同 由于两国专利权客体制度立法模式不同，对于两国专利权保护客体无从直接比 较，所以，根据我国对于保护客体的排他式规定，参照日本专利法相关法条，对于 两国不授予专利权的对象比较如下： 表表 11 中日专利法不授予专利权对象比较 比较项目中国日本 中日专利法不授予专利权对象比较 比较项目中国日本 不授予专利 权的对象 违反国家法律、社会公德或者妨害公 共利益的发明创造 科学发现智力活动的规则和方法 疾病的诊断和治疗方法动物和植 物品种用原子核变换方法获得的物 质 可能危害公共秩序、社会风俗及 公共卫生的发明 单纯的发现 违反自然法则的 没有利用自然法则的 对于表中的比较项目，在商业方法的可专利性主题方面，随着美国 state street 案和 at&t 等案的判决，在专利保护上采用“实用主义”策略的日本不会放过在全 球电子商务领域中发挥本己极具优势的发展机会，jpo 不断调整专利政策。1999 年 底 jpo 在其网站上宣布，商业方法发明将根据计算机软件审查指南，作为计算机软 件相关发明来进行审查。jp0 认为以互联网为代表的信息技术迅猛增长，十分有必 要对应用 it 的“与商业方法有关的发明”的审查标准进行修订，以便对与软件有 1中华人民共和国专利法第 5 条 13 关的发明给予充分的保护。因此，于 2000 年再次修订专利审查指南，公布“与 计算机软件有关的发明审查指南”，指南中增加了“与商业方法有关的发明创造性 判断的实施例” 在疾病的治疗方法上，日本专利法中并未规定疾病的治疗与诊断以及外科手术 的方法不能授予专利权，但理论和日本特许厅的申查实践均认为医疗行业不是产 业， 也认为从人道主义出发， 此类发明应对人类广为开放， 而不应作为专利对象11 。 然而，随着医疗技术的发展，基因疗法引起世界各国的关注，日本己将基因疗法提 高到专利保护的战略高度进行研究。1基因疗法即通过基因技术，利用健康人的正 常基因把它们植入到病人的细胞内，以取代或矫正病人的缺陷基因，达到治疗遗传 性疾病的目的。这方面日本专利新申请范围的包括细胞加工技术以及载体开发技术 等。有望今夏受理此类专利的申请。相关企业已着手专利申请的前期准备工作。如 日立制作所已开发出了牙齿、角膜再生及培养技术，并预定申请专利；日本再生医 疗风险企业 tissue engineering 公司开发的人工皮肤移植技术也将申请技术专利。 12基于基因疗法的重要性和鼓励基因疗法研究的必要性，我国也应积极研究基因疗 法的专利保护问题。 在由原子核变换方法获得的物质这一条上，日本早就于上世纪 90 年代修改专 利法时，将用原子核变换方法获得的物质纳入专利权客体保护范围之内。 对于动植物品种，日本对生物技术发明专利保护的历史悠久。1975 年，日本 特许厅发布关于植物品种的审查标准，承认如果所培育的植物新品种可以得到 反复验证且与其亲代植物的特点不同。若有创造性可视为与般专利相同，对育种 的植物品种自身的发明也承认其有专利性。13 1979 年，日本特许厅公布了向有关 微生物的发明授予专利的审查标准。14日本特许厅于 1997 年实施的“特殊领域发 明的审查指南”（implementing guidelines for inventions in specific fields）中的第 二章是关于生物技术发明的审查指南。15随着生物工程的迅速发展，人类可以根据 自己需要创造出各种转基因动物、转基因植物，己能达到专利权客体的授予条件， 1 日本自 2004 年起，着手修订专利法。将人工培养皮肤的再生医疗及基因治疗技术本身作为专利进行申请。 突破了原有医疗领域专利申请仅局限于药品及医疗仪器的框架。这一修订将有力地推动尖端医疗产业领域的技 14 早在 1999 年，日本便有 9 项转基因植物和 3 项转基因动物已经被授予了专利权。 16 需要说明的是，在我国，微生物是可以授予专利的客体，根据我国审查指南的 解释，微生物既不属于动物也不属于植物的范畴，因而是可以授予专利的主题。 3.4 小结小结 日本分三部法律保护发明创造，而我国则是将三种专利权客体列入一部法律保 护，对于专利权客体的立法模式和相关规定便不尽相同。从某种意义上说，给予专 利保护的技术领域越多的国家，其科技水平和经济实力相对强大。虽然相对于美国， 日本根据其本国实际情况，实施较窄的专利保护范围。但是从上面比较可以看出， 日本注意科技发展的最新动向，适时地扩大专利权客体的范围，而我国在这方面与 日本还存在着差距。在生物技术及电子技术迅猛发展的今天，借鉴日本的做法，适 时扩大专利权的保护客体，可以使我国发明专利保护的技术领域有较大的伸展空 间，鼓励科技人员发明创造的积极性，提高技术水平，促进国家的经济效益和社会 利益。 术研发及产业化。 15 4 中日职务发明专利申请权制度比较中日职务发明专利申请权制度比较 关于职务发明申请权，在国际上有两种立法模式，一种是倾向于“雇员优先” ， 雇员完成雇主(单位)交付任务的发明，虽然也称为雇员或职务发明，但获得专利的 原始权利仍然属于做出发明的雇员，只不过雇主有法定的非独占实施权。另一种是 倾向于“雇主优先” ，即雇员完成的职务发明，权利属于雇主(单位)，当然雇主要向 雇员支付合理的报酬。职务发明专利申请权即职务发明权属政策要在发明人和投资 者之间寻找平衡点，既鼓励发明人，又保护雇主的利益。 “雇主优先”原则的理论 依据是“谁投资，谁拥有” ； “发明人优先”的理论依据是承认创造知识产权的主体 是发明人，职务发明是个人创造力的表现，超出了执行一般职务时所需的水平。尽 管两种专利权属政策的理论依据不同，但在实际执行中，都有具体措施平衡职务发 明人和雇主的利益。 4.1 中日职务发明专利申请权相关规定 中日职务发明专利申请权相关规定 职务发明制度，在日本被称作雇员发明制度。日本是“雇员优先”立法模式的 代表国家之一。按日本专利法一贯之精神，只有自然人才能做出发明，法人无法做 出发明，因此法人不能成为发明人，即使发明为职务范围内的行为，发明人仍然取 得原始的发明所有权。 日本雇员发明获得专利的原始权利属于发明人，但雇主拥有法定的无偿普通实 施权，或者允许雇主继受雇员的该权利，或者允许雇主对专利技术具有独占的实施 权，公司可通过劳动合同或公司规则规定，雇员发明由雇主申请专利，并且专利权 归属于雇主，或者规定雇员发明虽然归雇员所有，但雇主具有独占实施权。如果雇 员与公司没有签订这样的合同，或者公司规则中也没有这样的规定，则雇员完成的 发明归雇员所有。在雇员发明归属于雇主的情况下，或者在雇主享有独占实施权的 情况下，作为对价，完成发明的雇员有获得“适当报酬”的权利。值得一提地是在 16 日本，雇员的概念涵盖公务员(包括国立大学和研究所的研究人员等)，他们的雇员 发明即公共雇用关系雇员发明，其专利权归为国有，如果该发明授权民间企业实施 运用，根据特许厅的国家公务员雇员发明补偿金支付指南 ，政府将从企业支付 的权利金中提取一部分作为雇员发明人的补偿金。为了调动研究人员的创新和转移 技术的积极性，日本特许厅于 2002 年 2 月废止了公务员雇员发明补偿金的上限， 允许各国立机构根据职务发明的实施情况，给予雇员发明人补偿。17 我国在职务发明专利的权利归属问题上采取“雇主优先”的立法模式。我国专 利法规定，属于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，作为职务发明的发明 人，是无权自行申请专利的，合同另有约定的从其约定。申请被批准授权后，专利 权归单位所有。由于专利申请权都归单位，所以我国不存在日本的普通雇用关系的 职务发明和公共雇用关系的职务发明权属规定的差异。但是，由于我国职务发明的 申请权归单位，那么关于发明人转职，涉及两个单位的职务发明时，例如：某人从 甲单位调到乙单位工作，在转职后的一年之内，做出了与甲、乙两单位的职务均有 关的发明创造。这种情况，按现行法，发明创造归属于甲单位。但这项发明创造又 是在乙单位完成的，又利用了乙单位的物质条件。这样，两单位就不可避免地产生 纠纷。 可见，中日两国职务发明制度最大的区别就在于权利归属的不同，虽然日本的 做法其结果可能与我国法律规定大同小异。然而，在原则上规定由发明人享有申请 专利的权利，则是对于发明人极大的肯定，对于激励发明人的创新热情，推动国家 技术水平的发展，其作用较我国专利法的规定应更为突出。 4.2 中日无直接雇用关系人员职务发明的权属简析中日无直接雇用关系人员职务发明的权属简析 中国法律中的雇员，一般指单位的正式职工、合同制职工、雇佣人员等。但具 体的规定不很明确，对于没有直接雇用关系的受聘人员的职务发明的界定不明，容 易导致司法实践中的纠纷。 日本的法律也有相似的问题，对于正社员、契约社员之外的人员，例如上世纪 17 末由于日本经济衰退而出现的一种单位和工作人员之间，不以直接雇佣关系为前提 的新雇佣形态，例如， “出向职员” 、 “派遣职员”等的专利申请权等专利权属问题 也缺乏明确的解释。 4.2.1 日本对无直接雇用关系的雇佣形态和雇员发明处置研究简介日本对无直接雇用关系的雇佣形态和雇员发明处置研究简介 “出向职员”即是为了提高技术，在一定期间，从分公司派到总公司或从总公 司派到分公司，或其他有关单位的职员的称呼。 “派遣职员”即是为应产业界削减 人员的需求，以派有专门知识的人到单位工作的， “派遣人才公司”的雇员的称呼， 与被派遣单位无直接的雇佣合同。 日本学术界对于出向职员的讨论，只注重到底该职员的职务发明之利益该属于 “出向公司”或者“被出向公司”这一点上，可见对于其雇员发明的申请权可参考 日本专利法第 35 条的规定，由该雇员享有。 而对于派遣职员的重点，则在于应该如何保护该职员的利益。对于这个问题， 日本学者奥田进一认为：有关派遣职员发明的专利权，除了另外订有合同的场合以 外，既不应属于派遣人才公司也不应属于被派遣公司，而且派遣人才公司或被派遣 公司也不应该有当然的无偿法定使用许可权。理由是：第一，因为被派遣公司既不 直接支付该派遣职员薪金，也不给与该职员社会福利，反而是被派遣公司因为使用 了派遣职员的关系而得以大幅度的削减人事费。因此依据日本专利法第 35 条的宗 旨，若被派遣公司可以得到无偿法定使用许可权的话，可以说是极其不公平的。可 是也不应该完全无视被派遣公司所提供的物质上的援助。更何况，派遣职员是为了 被派遣公司而进行研究开发的，所以被派遣公司可以享有派遣职员的研究成果，这 在通常的理念上讲，也是极其合理的事情。18因此，奥田进一人为，被派遣公司应 该可以享有有偿法定使用许可权。而对于派遣人才公司来讲，因为派遣人才公司本 来就是薪金支付者，所以认为派遣人才公司是重要的物质援助者，在民法上和劳动 法上来讲都是雇主，但他的职务只是人才的派遣而已，所以对于派遣职员所开发的 发明不应该有全部使用权。由他的分析，笔者推定对于日本派遣职员的雇员发明专 18 利申请权仍然属于雇员所有，只是在雇主的无偿实施权方面存有争议，由于本文不 将此内容作为研究重点，所以在这里不予展开论述。 4.2.2 我国对于无直接雇用关系的受聘人员职务发明的界定 我国对于无直接雇用关系的受聘人员职务发明的界定 北京市知识产权局提供的“羟基磷灰石的制备方法”发明专利申请权纠纷案中， 请求人北京某生物工程新材料公司，对被请求人陈某以个人名义申请的“羟基磷灰 石的制备方法”发明专利，提出专利申请权异议。请求人从 1993 年开始作为美国 羟基磷灰石义眼台产品的独家代理商进行了该产品的国产化研制工作。被请求人陈 某因有专业技术背景于 1995 年到请求人单位参加羟基磷灰石的开发研制工作，领 取工资，享受请求人单位的福利待遇，但未签订劳动合同。本案中，请求人认为被 请求人在请求人处的一切行为都是在执行本单位交付的工作，该专利的申请权应归 请求人所有。被请求人认为，他未与单位签订劳动合同，不是该公司职工，该发明 不能被认定为职务发明。北京市知识产权局认为，请求人为生产、销售生物工程制 品的企业，被请求人虽然未签订劳动合同，但是已实际受聘于请求人单位，并在请 求人的经营范围内从事羟基磷灰石制备技术相关工作，并按月领取工资等待遇，应 视为该单位职工。该发明也应认定为职务发明，专利申请权归请求人所有。19 由本案可知，我国在界定无直接雇用关系的受聘人员发明的申请权归属时，依 据是受聘人与单位是否有实际的雇用关系，这不以其是否与单位签订劳动合同为必 需要件，而以具有事实上的雇用关系为标准；同时，要以专利申请所涉及的技术内 容是否在单位的业务范围内；受聘人是否在执行单位任务为依据。所以，我国对于 无直接雇用关系的受聘人的发明申请权纠纷，只要对其是否是职务发明做出认定 后，对职务发明，发明申请权当然地归单位所有。 4.3 日本雇员发明申请制度最新修订及对我国的启示日本雇员发明申请制度最新修订及对我国的启示 2004 年 1 月，日本东京地方法院做出了一个“划时代”的裁决，判定日亚化 学工业公司原职员中村修二可从该公司获得 200 亿日元的报酬，原因是他为该公司 19 发明了重大专利产品