众专家浅谈社会保险在农村的实施.doc

141 / 142【 文献号 】1-672【原文出处】社会科学战线【原刊地名】长春【原刊期号】200502【原刊页号】7681【分 类 号】C41【分 类 名】社会保障制度【复印期号】200508【标 题】农村土地基本生活保障向社会保险过渡存在的困难 兼论农民对土地决策基础从生存伦理向经济理性的转移【作 者】王克强【作者简介】作者单位：上海财经大学公共经济与管理学院。【内容提要】从土地的基本生活保障向社会保险过渡的主要困难，从大到小依次为：经济收入比较 稳定的工作难找、房子太贵、社会保障没有或不足、一旦没有找到工作生活就没有保障 、集体对农民放弃土地不给予经济补偿、转为非农户口难、不习惯城镇生活。这些困难 的解决，有利于降低农民对土地的基本生活保障效用的依赖。从总体上讲，本文研究的 结论也印证了Scott关于“小规模土地时农民的决策基础是生存伦理而不是经济理性” 的结论。启示是，在制定有关农村土地政策时，要充分考虑农民的生存伦理基础。【关 键 词】土地保障/社会保险/农村集体土地/生存伦理/经济理性【正 文】 农民对土地的依赖是十分复杂的，经济学家Scott(1976)在研究东南亚一些地区的农村 土地制度时，认为“小规模土地时农民的决策基础是生存伦理而不是经济理性”。当农 民失去土地时，也就失去了土地的基本生活保障，部分或全部失地农民的社会保障问题 十分突出，常进雄、樊小钢、蒋省三和刘守英、赖盛中、袁春瑛、张启春、朱明芬、鲍 海君、王诚等对该问题进行了研究，认为农民失地的同时失去了基本生活保障，必须结 合国情，建立与城镇社会保险相衔接的社会保险。那么，紧接着的问题是，要不要通过 建立与城镇类似的甚至一样的社会保险以弱化土地的基本生活保障功能?回答是肯定的( 王克强、刘红梅，石忆郡，2002)。但我们知道，这是一个复杂的问题，既涉及到政府 政策与宏观发展战略问题，也涉及到农民微观行为问题(卫龙宝等，2003)。目前从各国 经济发展经验、我国经济实力等客观方面来探讨我国是否具备条件的文章比较多，对降 低土地对农民的基本生活保障效用过程中存在的困难的研究还不多见。本文的研究从农 民微观视角出发，探讨农村社会保险制度建设中，从土地基本生活保障向社会保险过渡 要解决的问题。 一、土地对农民基本生活保障的效用及测度 1.土地对农民有基本生活保障效用 农民经营土地的收入对生活的保障是土地对农民的基本生活保障效用(功效)。土地对 农民的基本生活保障功效，可从两个层次去理解：第一个层次，如果只有农业生产，农 民的生活所需要的一切都来源于土地，这时，土地提供了农民的基本生活需要，即土地 对农民提供生活保障等功效，这种生活保障，是低层次的生活保障，保障的水平低，不 确定性大；第二个层次，由于我国的户籍制度，社会保障与居民的居住地联系在一起， 作为集体土地所有者的成员之一，享受着本集体提供的社会保障，也享受着国家发放的 社会保障，这种社会保障与农民的集体成员权联系在一起，失去了成员权就意味着失去 了这种社会保障获得的权利和渠道。这两个层次，以第一个为主，第二个为辅。 2.土地对农民基本生活保障效用的测度 在中国的集体土地所有制下，土地有多重效用。我们研究发现，集体土地对该集体的 农民有以下的功效：所有权的经济实现的功效(直接经济收益效用，钱忠好，2003)、基 本生活保障的功效(后面不特别说明，就与土地保障等同使用)、就业机会保障的功效、 子孙对土地的继承权的功效、避免重新获取时支付大笔费用的功效、征地后可得补偿的 功效(黄祖辉、汪晖，2002)。据对上海市调查的有效样本资料计算(注：土地对农民基 本生活保障效用的测算步骤如下：第一步，计算土地对第i个农民的总效用。对第i个农 民，设前述六个效用依次为x,i1、x,i2、x,i3、x,i4、x,i5、x,i6，土地 对农民i的总效用为y,i，则有式(1)：图第二步，计算土地保障效用x,i2对 第i个农民的相对重要性。由于不同的农民的社会经济条件不同，因此土地对不同农民 的总效用不同。为了分析各种效用对农民的相对重要性，我们进行公式(2)的计算：从x ,i2的大小可以看出土地社会保障效用x,i2对农户i的相对重要性，其取值区间为 0，1，图在考虑问题时，由于社会保障不同类型的具体内容实施有先后之分 ，根据目前的情况把养老和医疗放在第一位，把失业往往放在第二位，在此分开调查。 )，土地对农民的多重效用值如表1所示。 表1 土地对农民的多重效用值(以上海市为例) 均值 方差基本生活保障效用 0.3425 0.01040就业机会效用 0.1236 0.01737直接经济效益效用 0.2104 0.01739子女继承效用 0.04577 0.00721征地后可以得到补偿效用 0.2661 0.02267避免重新获取时支付大笔费用效用 0.01165 0.002194 二、农民社会保障从土地保障向社会保险过渡的必然性和紧迫性 1.土地的保障功能十分有限，短期内难以提高 土地对农民保障效用是十分有限的。土地提供的社会保障仅仅是土地对农民效用的一 部分，因此农民承包土地能够为农民提供的社会保障水平十分有限，例如，上海农民人 均耕地面积小(2003年平均每个农村人口占有耕地668平方米，每个农村从业劳动力占有 耕地951平方米。上海市统计局，2004年，第234页)。土地的农业产出率提高难(见表2) 。 附图图 资料来源：杨桂山：长江三角洲近50年耕地数量变化的过程与驱动机制研究，.hk。 2.因农地的减少或丧失，土地对一部分农民的社会保障作用将减弱甚至丧失 这包括两种情况：一种情况是人均农地减少，土地的收益相对量减少甚至绝对量减少 ，对农民的社会保障作用下降；另一种情况是工业化、城镇化的推进必将导致耕地减少 ，从而将使部分农民永久失去土地，彻底失去土地基本生活保障。农地减少的趋势虽然 可以减缓，但已不可避免。从图1可以看出耕地面积指数与生产总值指数之间呈线性关 系(以上海市为例)。 附图图 数据来源：根据上海市统计局编的2004上海市统计年鉴第32页、第234页整理。 3.以土地基本生活保障功效为主的土地关系已经阻碍了工业化、城镇化和农业现代化 的发展 随着农业现代化、工业化和城镇化的发展，农村剩余劳动力必然要求转移到非农产业 和城镇，这就要求农民脱离土地。如果农民全依赖于土地的保障，农民就不愿意放弃土 地。这样，农村劳动力转移不出去，农业的现代化、城镇化和工业化就实现不了。由于 农民基本被排除在社会保障体系之外，他们大多视土地为自己最后一道生活安全保障， 宁可粗放经营甚至撂荒弃耕，也不愿意放弃农地承包权。结果是，由于大部分农民仍然 处于温饱线上且面临极大的生存压力，均分土地构成农民克服生存压力的一个集体回应 (Dong Xiaoyuan，1996)。因此在社会保障制度缺失的情况下，土地被人为地分割为细 碎的小块，农业机械化、产业化经营难以实现，农业劳动生产力低下。从表3中可以看 出，人口非农化水平远远低于产业非农化水平，提高人口的非农化水平是城市化过程中 要解决的难题之一。 表3 人口、劳动力就业与产值结构(以上海市为例) 1978 1990 2000 2002 2003人口 合计 100 100 100 100 100 农业 41.3 32.6 25.4 23.6 22.4 非农业 58.7 67.4 74.6 76.4 77.6就业 合计 100 100 100 100 100 第一产业 34.4 11.1 10.8 10.6 9.1 其他 65.6 88.9 89.2 89.4 90.9生产总值 合计 100 100 100 100 100 第一产业 4 4.3 1.8 1.6 1.5 其他 96 95.7 98.2 98.4 98.5 资料来源：上海市统计局：2004上海市统计年鉴第12、15页，中国统计出版社，2 004年6月。 4.农民对土地依赖性的减弱使部分农民有放弃土地基本生活保障的可能 随着农村剩余劳动力非农化就业的深化，当非农收入提高到这样的程度，以至于土地 收益在其总收益中所占比重下降到很低的时候，将使部分进城农民自愿放弃承包地。这 部分农民通常进城工作或脱离土地的时间较长、经济较为富裕。他们或者已进入城市保 障体系，或者有能力自我保障，已经为自己及家庭购买了保险(李郁芳，2001)。其实这 已是实现土地基本生活保障向社会保障转移的很好时期。 5.社区保障、社会保险的发展为逐步替代土地基本生活保障创造了条件 农村社区保障的发展，集体企业和村级经济组织实力的增强，将为社区农民提供相应 的保障，同时也将促使农民放弃土地。如上海郊区集体经济组织经过多年的积累和发展 ，实力壮大，为农民提供了一定的社区保障(农民发放退休金、医疗保障，为困难户提 供救济金，甚至还为村民子弟提供学费等，在一些郊区和小城镇，也实行最低生活保障 ，推行以土地换保障等)。社区保障和社会保险的发展，实现了社会保障的多元化，降 低了获得土地外保障的成本，在一定程度上为土地基本生活保障功能的被替代创造了条 件。 6.农村老龄化趋势急切要求建立社会保障 2000年11月的第五次人口普查表明，上海乡村的老龄化水平已经达到了13.73%、浙江 达到了10.51%、江苏达到了9.73%、山东达到了9.15%、北京市达到了8.35%、重庆市达 到了8.04%(中国第五次人口普查数据分析，2004)。农村的家庭保障功能也因家庭 规模的小型化和子女外出务工而持续削弱。如果不及早在农村进行养老保险的制度安排 ，必将埋下重大的社会隐患。 7.城乡社会保障的一体化是农民享受国民待遇的社会保障的必然要求 农民有理由享受与城市人口基本一样的社会保障。而目前城乡社会保障的分离和农民 社会保障的严重滞后是政府和社会必须解决的难题。 综上所述，虽然土地基本生活保障是我国农村社会保障的重要组成部分，发挥着重要 的作用，但由于其保障的低水平和保障作用的有限性，以及社会经济发展对提高农村社 会保障的需求，迫切要求寻找建立完全替代至少是逐渐替代土地基本生活保障的社会保 险。 三、实现从土地基本生活保障向社会保险过渡亟待解决的困难 我们试图分析农民从土地基本生活保障向社会保险过渡过程中存在的困难。分两步完 成，第一步确定存在的主要困难；第二步编制成调查问卷，进行调查。在调查存在困难 时，我们提供了以下的备选答案：经济收入比较稳定的工作难找(用TPA表示)、房子太 贵(TPB)、转为非农户口难(TPC)、社会保障没有或不足(TPD)、集体对自己放弃土地不 给予经济补偿(TPE)、一旦没有找到工作生活就没有保障(TPF)、不习惯城镇生活(TPG) 、其他(TPO)。问卷是开放式的，可以补充，但被调查者基本上都在我们的备选答案中 选择。 统计结果如表4所示。以要解决的困难总和为1，它们从大到小的排序依次为：经济收 入比较稳定的工作难找(TPA)、房子太贵(TPB)、社会保障没有或不足(TPD)、一旦没有 找到工作生活就没有保障(TPF)、集体对自己放弃土地不给予经济补偿(TPE)、转为非农 户口难(TPC)、不习惯城镇生活(TPG)。TPF实际上是指缺乏失业保险，与TPD一起构成无 社会保险或社会保险不足，如果把二者加起来，总值达到0.3757。从中可以看出，为了 促进工业化和城市化的实现，加强农民的社会保障、扩大就业、降低进城农民购置房产 的门槛、对农民放弃承包地进行补偿等方面都是解决问题的关键。表4 从土地的基本生活保障向社会保险过渡中存在的困难(以上海市为例)困难因素 均值 方差TPA 0.2869 9.334E-03TPB 0.1939 9.326E-03TPC 0.0413 9.353E-03TPD 0.1882 1.239E-02TPE 0.0938 1.099E-02TPF 0.1875 1.552E-02TPG 0.0084 1.069E-03 土地对农民的社会保障效用与亟待解决的困难之间有什么关系?从表5中可以看出，TPA 、TPF、TPG在0.1的水平上关联不显著，其他关联显著。表5 土地的基本生活保障效用与存在困难之间的相关关系(以上海市为例) 皮尔逊相关系数 单侧显著水平TPA -0.076 0.307TPB -0.243 0.052TPC 0.233 0.060TPD -0.567 0.000TPE -0.418 0.002TPF -0.122 0.211TPG -0.017 0.455 四、结论与讨论 土地对农民有基本生活保障效用。其根源来自土地本身的生产能力和与户籍制度相关 的国家和地区开展的社会保障制度供给。 土地已经发挥了重要的社会保障作用，并将在一定时期内继续发挥作用。但必须清楚 ，从土地基本生活保障向社会保险过渡是必然趋势，也具有紧迫性。下述困难的解决对 降低土地对农民的基本生活保障效用有显著作用：经济收入比较稳定的工作难找(TPA) 、房子太贵(TPB)、一旦没有找到工作生活就没有保障(TPF)、社会保障没有或不足(TPD )、集体对自己放弃土地不给予经济补偿(TPE)、转为非农户口难(TPC)、不习惯城镇生 活(TPG)。 边际报酬从大到小的顺序是：社会保障(医疗、养老等)没有或不足(TPD)、失业保险(T PF)、集体对自己放弃土地不给予经济补偿(TPE)、房子太贵(TPB)、经济收入比较稳定 的工作难找(TPA)、转为非农户口难(TPC)、不习惯城镇生活(TPG)。 从总体上讲，本文研究的结论也印证了Scott关于“小规模土地时农民的决策基础是生 存伦理而不是经济理性”的结论。(1)从表4可以看出，从土地保障向社会保险过渡，农 民最关心(担心)的是生存必需的社会保障的建立(TPF、TPD)、比较稳定的工作(TPA)和 有住房(TPB)，上述四项加总之和为0.8565，其值远大于土地的价值补偿(TPE)，即使单 项值也远远大于土地的价值补偿(其值为0.0938)。(2)但由于土地价值大且提高比较快 ，农民对土地的资产特性越来越重视，从表5可以看出，土地价值的合理补偿对降低土 地的基本生活保障效用的边际报酬最大(绝对值最大)。可想而知，当上述农民的经济水 平和土地价值提高到一定程度，农民对土地的决策基础又趋于经济理性。启示是，在制 定有关农村土地政策时，要充分考虑农民的生存伦理基础。【参考文献】 1刘红梅、王克强：浙江省农村土地市场实证研究，中国农村经济2001年第 2期。 2王克强、刘红梅：中国农村地产市场研究，上海财经大学出版社，2003年版。 3李郁芳：试析土地保障在农村社会保障制度建设中的作用，暨南学报(哲学 社会科学学报)2001年第6期。 4梁鸿：苏南农村家庭土地保障作用研究，中国人口科学2000年第5期。 5杨燕绥、赵建国、韩军平：建立农村养老保障的战略意义(二)，战略与管理 2004年第63期。 6Scott,J.,The Moral Economy of the Peasant,Yale University Press,1976. 7常进雄：土地能否换回失地农民的保障，中国农村经济2004年第5期。 8樊小钢：土地的保障功能与农村社会保障制度创新，财经论丛2003年第4 期。 9蒋省三、刘守英：土地资本化与农村工业化广东省佛山市南海经济发展调查 ，管理世界2003年第11期。 10赖盛中：土地保障与农村社会保障，柳州师专学报2003年第3期。 11袁春瑛、薛兴利、范毅：现阶段我国农村养老保障的理性选择家庭养老、 土地保障与社会养老相结合，农业现代化研究2002年第6期。 12张启春：从传统土地保障走向现代社会保障关于乡镇企业职工社会保障问 题的思考，理论月刊1999年第12期。 13朱明芬：浙江失地农民利益保障现状调查及对策，中国农村经济2003年 第3期。 14鲍海君、吴次芳：论失地农民社会保障体系建设，管理世界2002年第10 期。 15王诚：论社会保障的生命周期及中国的周期阶段，经济研究2004年第3期 。 16王克强、刘红梅、石忆邵：上海市实现城乡社会保障一体化的必然性及现状和 发展模式研究，上海综合经济2002年第9期。 17卫龙宝、胡慧洪、钱文荣、曹明华：城镇化过程中相关行为主体迁移意愿分析 对浙江省海宁市农村居民的调查，中国社会科学2003年第5期。 18钱忠好：农地承包经营权市场流转：理论与实证分析，经济研究2003年 第2期。 19黄祖辉、汪晖：非公共利益性质的征地行为与土地发展权补偿，经济研究 2002年第5期。 20上海市统计局：2004上海市统计年鉴第234页，中国统计出版社，2004年版。 21杨桂山：长江三角洲近50年耕地数量变化的过程与驱动机制研究，.hk。 22Dong,Xiao Yuan,“Two-tier Land Tenure system and Sustained EconomicGrowth in Post-1978 Rural China”,World Development,24(5),1996,pp.915-928. 23Kung.J.K,“Egalitarianism,Subsistence Provision and Work Incentives in Chinas Agricultural Collectives”,World Development,Vol.22,No.2,1994,pp175- 188. 24中国第五次人口普查数据分析，，2004年3月16 日。 【 文献号 】1-1151【原文出处】中外法学【原刊地名】京【原刊期号】200502【原刊页号】181202【分 类 号】D410【分 类 名】法理学、法史学【复印期号】200507【标 题】私有制与所有权？ 古代中国土地权利状态的法理分析（一）【作 者】邓建鹏【作者简介】邓建鹏中央民族大学法学院讲师，北京大学法学博士。本课题的进一步研究承蒙杨春洗基金会慷慨资助，谨向该基金会及其负责人梁根林、王秩、沈岿等三位同志致以谢意。另外，本文修订稿先后承蒙周静芳同志、京都大学寺田浩明教授、台湾中央研究院历史语言研究所邱澎生副研究员、北京大学法学院彭冰老师批评指正，并承蒙上海大学法学院田涛教授提供清代诉状参考资料，特致谢意。【摘 要 题】本期推荐【正 文】 一 当代中国法律史教科书或论著大多将自商鞅“废井田、开阡陌”的变法改革之后的古代中国定性为私有制社会。这些著作通常认为，商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国范围内废除了井田制，进一步承认所有土地都可以私有和买卖，由国家统一收税，确立封建土地私有制。从而首次将法律与确认土地货财的所有权联系起来。（注：类似观点可参见当前国内各种版本的“中国法制史”、“中国法制通史”、“中国民法史”或者一些“中国法律思想史”教材。）在许多学者看来，古代中国土地所有制被定性为地主土地所有权为核心的私有地制，土地所有权是土地所有制的法律表现，有什么样的所有制就有什么样的所有权关系，因此私有制与（私人）所有权是一对不可分离的命题。有的学者探讨汉代契约时，进一步提出当时不论大宗的土地买卖，还是少量的土地买卖，都要订立契约。因为作为买方来说，只有把握买契，才算取得了土地所有权，他才能够如马克思所说的那样，“把它作为排斥其他一切人，只服从自己个人意志的领域。”（注：叶孝信（主编）：中国法制史，北京大学出版社1996年10月第1版，页96。）这种观点甚至影响了国内的一些部门法学者。有学者曾论及：在农业社会中，土地私有的确立代表了人类历史上一次意义深远的制度更替。例如，发生在春秋战国时期废除井田制，就是中国由奴隶社会转变为封建社会的主要标志。（注：王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年5月第1版，页1。） 然而，在另外一些学者看来，古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。侯外庐认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，而土地私有权的法律观念是没有的。这里所谓法律观念是指所有权在法律上的规定，至于在法律之外的事实如由于特权而得的占有权，是另外一件事。（注：侯外庐：“中国封建社会土地所有制形式的问题中国封建社会发展规律商兑之一”，载侯外庐：中国封建社会史论，人民出版社1979年2月第1版，页10。）谷川道雄分析唐代社会时提出，当时的人民，在律令制度的严格规定下进行生产和生活。他们被户籍紧紧地束缚在本乡本土上，没有迁移的自由。根据唐代法令，农民对土地不具备随意支配的自由，同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。这些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。（注：谷川道雄：“试论中国古代社会的基本构造”，载张国刚（主编）：中国社会历史评论第四卷，商务印书馆2002年10月第1版，页6。）寺田浩明研究清代中国社会后认为，无论是国家还是社会，都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。关于土地的私有，国家只是追认现状，并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度（注：寺田浩明：“权利与冤仰清代听讼和民众的民事法秩序”，王亚新译，载滋贺秀三（等著）：明清时期的民事审判与民间契约，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，页198-200。）英国经济史学家琼斯则认为土地的主人并不是普通民众：（中国的君主）和在亚洲其他地方一样，是土地的唯一主人以农产品这种原始形式取得这样巨额的税收，是一种显著的证明：中国皇帝的权力和财富，和其他东方统治者的一样，是和他作为帝国统治下最高土地所有者的权利有密切关系，或者不如说是建立在这种权力上的。（注：理查德琼斯：论财富的分配和赋税的来源，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，页93-95。） 另外，所有权概念并非由古代中国法律制度所创制，而是起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此，所有权意味着绝对性、排它性、永续性的财产权利。（注：周图：罗马法原论，商务印书馆1994年6月第1版，页299-304。）正因为如此，后世罗马法学者认为所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。（注：彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，页194。）罗马法经过千余年的发展，对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的影响。因此，恩格斯认为“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律，都不能对它作任何实质性的修改。”（注：转引自周图：罗马法原论“前言”，商务印书馆1994年6月第1版，页2。）法律是由现实的逻辑构成，完全脱离、超越社会现实的法律是不可想象的。正如罗马法是再现古代私有制的一面镜子，如果学者视古代中国为私有制社会，那么，为何在这个泱泱大国很难找到反映该制度的镜子？（注：王家范曾认为：古代中国不可能有类似罗马那样的法制观念，因此要想找到明确规定法权的条文，恐怕是水中捞月。王家范：中国历史通论，华东师范大学出版社2000年11月第1版，页129。）如果以这种所有权的基本特征衡量古代中国社会，则以商鞅变法确立土地“私有制”到私人对土地享有“排它性、独占性权利”的论断很难解释古代中国的私人土地权利为何从未能摆脱王朝的频繁渗透与掠夺（相关分析详下文）。中国现存传世法典表明，当时的立法从未曾赋予私人对土地等财产（注：在古代农业社会，土地在一切财产中居核心地位。基于此，本文以土地作为研究古代中国财产权利状态的重要内容。）享有“排斥其他一切人，只服从自己个人的意志”的权利。一如美国学者论述古代中国法时所云：当法律出现以后，它既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。（注：D布迪、C莫里斯：中华帝国的法律朱勇译，江苏人民出版社1998年3月第1版，页7。）从清代以至整个古代中国的状况来看，当时的法律制度不以保护私人财产利益为核心（注：对此问题的宏观分析见邓建鹏：“权利的难题中国传统法律的一个视角分析”，载私法第5卷，北京大学出版社2003年11月出版，页196-251）。 因此，以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利的整体状态，可能会导致对历史上许多问题的解释前后矛盾。比如，若认为商鞅变法之初便“除井田”、“开阡陌封疆”，剥夺了旧领主贵族在井田制下所垄断的土地所有权，使全国土地统一由国家向耕者分授，并由国家统一征收赋税，（注：叶孝信（主编），中国法制史，北京大学出版社1996年10月第1版，页65。）则对土地权利的支配掌握在国家手中。那么，声称土地属“私人所有”并且国家据此推行“私有制”缺乏根据。为了协调历史事实与理论认识的矛盾，一些学者只好这样解释：按照春秋以来的传统，以私人占有土地面积设定赋税义务，也就是变相承认私人拥有合法地占有、使用土地的权利，也就意谓着实行土地私有制度，承认土地私有权。从设定义务的角度承认私有土地的合法性。这是中国法制史有关财产权利方面的一个重要特点。（注：叶孝信（主编），中国法制史，北京大学出版社1996年10月第1版，页84、85。）如果认为国家通过这种方式承认私有土地的合法性，则无法解释历代王朝大规模掠夺私人土地的正当性。同时，正如我国当前通过设定农民纳税义务，承认农民家庭占有及使用土地的权利，但这并不等同以设定义务的“变相方式”实行土地私有制和承认土地私有权。唐代以降，虽然历朝不再推行诸如“均田制”之类的国有土地制度，但是，王朝据私人土地占有数量向之征收税粮的根据，依旧来自于“普天之下，莫非王土”的土地王有论（注：此种土地王有论几乎成为历代王朝无可质疑的共识。如，清人蓝鼎元在鹿洲公案山门城中记录官府强令赵氏家族纳税时即云：“普天之下，莫非王土，有田有赋，乃古今不易之常。汝等奄有田园，岁享租粒，名下应完粮米，欲令何人代为输将？姑试为我言之。”）。这种认识在当时未曾受到社会的整体否认。因此，数十年前侯外庐提出“严格意义的土地私有权的法律观念乃是特定的历史阶段的范畴，不能任意用之于封建社会”（注：侯外庐：“马克思列宁主义论封建制和全东方的封建主义”，“中国封建社会土地所有制形式的问题中国封建社会发展规律商兑之一”，载侯外庐：中国封建社会史论，人民出版社1979年2月第1版，页28。）这一观点，对于我们分析古代中国土地权利的整体状态仍具有重要启发。 以上初步探讨意味着，以西方私有制与所有权这对命题定义古代中国土地权利状态的论断是值得怀疑的。为此，本文将首先侧重于从王朝对待私人财产的政策与态度视角，宏观解读王朝与土地权利状态的关系；据此，探讨土地权利状态的基本特征，土地的占有与转让同土地所有权的关系，并分析“私有制”一说在中国是否具有相应的历史基础；在初步分析所有权内容与历史的基础上，思考私有制与所有权这对命题适用古代中国土地权利状态的可能性；最后，初步反思此对命题“中国式运用”潜藏的学术逻辑上的欠缺，以及其对现代中国法治进程的可能影响。（注：另按，以往的相关研究多以历代土地契约为重要参考资料。这些资料主要反映私人间的土地交易或权利纠纷。以此为基础的研究如果忽视王朝对土地权利状态的干涉及普遍性影响，其结论有可能是片面的。基于这个原因，本文主要将王朝对土地权利的影响纳入首要考察视野，兼论及私人间的土地权利关系。特此说明。） 二 古代中国专制王朝下的政治环境对于是否施行私有财产制度有决定性影响。陈登原认为古代中国的专制王朝是一种天下为私的政治，并且自秦后日甚一日。（注：陈登原：中国文化史，辽宁教育出版社1998年3月第1版，页205-206。）在这种以天下为私的政治环境中，历代王朝无不积极推行“利出一孔”策略。明末清初的黄宗羲公然指责这种极端自私的专制集权政治是君主“以天下之利尽归於己，以天下之害尽归於人，使天下之人不敢自私，不敢自利，以我之大私为天下之大公。”（注：（明）黄宗羲：明夷待访录原君）强大的政治权势对待私人财产的态度是“私有制”与“所有权”能否存在与延续的重要因素。与中国封建社会私有制的观点相对立的是，历代王朝通过立法与政治实践掠夺、控制私人财产的记载触目可见，这主要表现在以下几个方面： 其一，滥用籍没法。 “籍没”意指没收家赀或没入财产。在传统司法过程中，籍没私财往往不是依据事前的法律规定，而是审判者临时专断的结果。被籍没的对象从私人财产扩大到青壮男女，便于满足王朝无止境的贪欲。财产连结人最基本的生存基础，籍没私财无异于断人生路，家破人亡，不利于社会的长治久安。因此，籍没私财也偶尔受到一些有识之士的反对。但是，籍没私财可以为王朝或官员增加巨额利益，故而在历代相沿不已。历代王朝籍没私财任意剥夺了私人生存的物质基础，打破了私人对自身财产的占有、使用、收益及处分的稳定状态。（注：有关籍没的史例，可参见汉书卷九九王莽传；后汉书卷六六陈王列传陈蕃传、卷七八宦者传吕强传、卷七七酷吏传阳球传；魏书卷九四阉官传刘腾传、卷一一四释老志；北史卷二五刘洁传；旧五代史汉书卷一九杜重威传等等。涉及中国历代王朝滥用籍没法的相关研究，邓建鹏：私人财产之抑制与中国传统法文化，载中南财经政法大学研究所（编）：中西法律传统（第三卷），中国政法大学出版社2003年11月第1版，页152-160。） 另外，尽管古代中国偶尔出现要求保护私人财产的认识，如宋代户部针对当时占田状况曾经提出“百姓弃产，已诏二年外许人请射，十年内虽已请射及充职田者，并听归业。孤幼及亲属应得财产者，守令验实给还，冒占者论如律。州县奉行不虔，监司按劾。”（注：宋史卷一七三食货志上一农田条）但是，总体来说此类认识主要是基于官府对小民的怜悯，并无意在程序法或实体法方面确立私人财产权利的制度保障。虽然历代存在不少禁止侵害私人财产的法律规定，（注：比如，大清律例多处规定对于侵犯私人财产的行为予以严惩，参见大清律例卷九户律“典买田宅”；卷二十四刑律“白昼抢夺”、“窃盗”、“盗牛马畜产”、“盗田野谷麦”及卷二十五刑律“恐吓取财”等等。）不过，这些类似于“只许州官放火，不许百姓点灯”的法律主要惩处民间发生的财产侵犯行为，对于来自于各级权力机构对私人财产的侵犯，则极少有现实的制度性约束。 其二，超额征敛赋役。 超额赋役征敛是国家掠夺私人财产的常规方式，也是国家财政收入的主要来源。历代王朝的赋役摊派或征收，虽表面上有定制，但朝廷另随时加赋，官员则以“耗羡”等名义额外掠夺。在中国传统法文化中，王朝利益（公）与私人利益（私）之间没有比较明确的法定界线，在一切以王朝利益（公）为主导的思想下，权力机构可以随时破私立公，将私人土地权利野蛮地公有化。沉重的赋役征敛背后是一片私人破家荡财的悲惨结局。白居易的重赋诗反映了两税法施行之后社会上产生的上述情况： 厚地植桑麻，所要济生民，生民理布帛，所求活一身。身外充征赋，上以奉君亲。国家定两税，本意在忧人。厥初防其淫，明敕内外臣：税外加一物，皆以枉法论。奈何岁月久，贪吏得因循。浚我以求宠，敛索无冬春。织绢未成疋，缫丝未盈斤；里胥迫我纳，不许暂逡巡。岁暮天地闭，阴风生破村。夜深烟火尽，霰雪白纷纷，幼者形不蔽，老者体无温；悲端（一作喘）与寒气，并入鼻中辛。昨日输残税，因窥官库门：缯帛如山积，丝絮似云屯。号为羡余物，随月献至尊。夺我身上暖，买尔眼前恩。进入琼林库，岁久化为尘！（注：（唐）白居易：白居易集卷二讽喻二秦中吟十首之二重赋，顾学颉（点校），中华书局1979年10月第1版，页31。） 因此，类似英国中世纪通过召开议会，以“公意”名义限定国王征税数量的制度，（注：英国国王约翰于1215年6月颁布的英国大宪章第12条规定国王除赎回自己身体、国王长子受封武士时所需、国王长女出嫁时所需之外，不得征收代役税或贡金，除非全国公意许可。第14条规定为征求关于征收贡金或代役税的全国公意，国王应以诏书于规定日期和地点召集大主教、主教、长者、伯爵、男爵及其它长官等人进行讨论。详参外国法制史资料选编，北京大学出版社1982年10月第1版，页251。）对于中国传统法文化下的民众而言是无法想象的。 其三、其它控制私人财产的途径。 在农业社会，土地构成私人财产的大宗，为此，王朝经常直接掠夺私人土地。比如秦初并天下，徙天下豪富20万户于咸阳，王莽时期实行“王田”制，南宋推广公田法等等，其效果都是“邑里无营利之家，野泽无兼并之民。”不论何人，占有多少土地，只要王朝一道法令，都必须听任处置。历代的占田制、均田制、限田制等等，虽有保护小农之意，但主要意图在于防止富可敌国、制止私人财富扩张以及增加王朝财政收入。这些土地政策限制土地的利用权限，缩小田主对土地的收益范围，降低了私人土地权利的市场价格。 与土地王有观念相伴随的，是在主要的手工业生产方面也实行王朝管制。侯外庐认为以土地为主以其它产业为副的国有财产形态，从秦汉社会发源，一直是中国封建所有制主要的形式。（注：侯外庐：“秦汉社会研究”，“中国封建社会土地所有制形式的问题中国封建社会发展规律商兑之一”，载侯外庐：中国封建社会史论，人民出版社1979年2月第1版，页79。）后世王朝无不实行盐铁等涉及民生的产品专卖、禁榷制度，掠夺与控制私人财富。（注：有关中国历代王朝以超额赋役征收、设立专卖制度等控制、掠夺私人财产的详细研究，吕思勉：中国制度史第十二章赋役及第十三章征榷，上海教育出版社2002年9月第1版，页431-517。） 与专卖制相联系，历代王朝推行抑商策略，降低商人的地位，抑制货物自由流通，防止刺激私人的占有欲望，限制私人奢侈风气增长，以防止商人过分聚敛财富，威胁专制集权的统治秩序。王朝对商人、商业实行全面控制，阻碍农产品的商品化，抑制了农业的发展，并阻止整个中国社会向市场化社会迈进。至此，抑商与抑农实际上取得了一致的效果。（注：尽管古代中国社会有重农抑商的传统，但是严密的抑商政策阻碍了农产品的商品化，阻止了农产品价格市场化的实现，同时大量重要商品由国家垄断经营，导致农民经济利益受到沉重的损害。从这个角度而言，抑商取得抑农的效果。） 中国历代王朝以统治能力的强大程度为后盾，管制私人财产的增长范围、收入来源及其利用价值。官府的统治能力越强，对私人财产的控制与汲取能力就越强，使得天下财产成为王朝的可欲之物。这些行为一举改变了财产的私人属性。王朝对私人财产状态的干预破坏了私人财产的稳定性及私有财产法律制度创立的可能。通过这种干预，以皇帝为代表的专制王朝成为私人财产命运的最终决定者。 王朝的这种利益追求与个体“私有”财产的权利主张背道而驰。专制政治环境不允许出现“私”的个人、“私”的思想和私人对财产拥有绝对的、永久的和排它的权利。对这种中西财产权利的区别，欧中坦(Joanthan Ocko)作过如下比较：在英美，财产权被认为是政治哲学的本质。在近代早期的英格兰，财产权意味着“独立、责任与自由”，财产权不仅让人不依赖他人，而且是对抗专制政权的核心。在洛克眼中，财产权是宪政的基石，不经表决征税违反了财产权的基本法则。因此，在英美政治与法律文化中，财产权是个根本性的隐喻，或明或暗地体现在法律与经济术语中。然而，在中国历史的大部分时代，财产权在政治话语中扮演了一个消极的角色。中国历代帝王清楚地认识到，经济权利（尤其是拥有土地的经济权利）的集中化将会创造另一个潜在的政权中心，由此威胁现政权。因此，历代帝王强制私人分割遗产，打破大型私产（包括寺庙财产），试图十年一度重新分配土地，鼓励土地自由转让，对长江下游的沃土征收重税。（注：See Jonathan Ocko.2004.“The Missing Metaphor:Applying Western Legal Scholarship to the Study of Contrac and Property in Early Modern China,in Contract and Property in Early Modern China,Madeleine Zelin,Jonathan K.Ocko,and Robert Gardella.ed.,Stanford University Press,p.202.）上述分析有力说明，古代中国不存在完整、稳定的私有财产法律制度的基本条件，也无法产生以私为本位的法律体系。易继明认为大陆法私法繁荣的原因莫过于追求人性张扬的私法精神一直贯穿整个社会；从某种角度说，就是指大陆法国家一直生活在民法理念之下。民法的理念可以简单地归结为“私的本位”或“私的精神”。然而，中国历史上的皇权对老百姓的生活干预得如此“彻头彻尾”，使得人们在社会生活中很难或者说“不敢”形成一个“私”的观念和空间。（注：易继明：私法精神与制度选择大陆法私法古典模式的历史含义，中国政法大学出版社2003年1月第1版，页179。） 在哲学思想上，古代中国占主导的儒家意识形态为私人安排强制性的道德化生活：以修身、齐家、治国、平天下作为生命进程的次序，以三纲五常作为日常生活必须遵守的准则。在这些先天的强制道德安排下，中国传统法文化中缺乏独立的意思自治的个人，无法形成以此为基础的正当性私人权利主体。对此，刘泽华提出中华法系形成于先秦时期，当时各国法律的基本精神大体一致。其特点是自上而下的行为规定，人只有在赏罚中存在，并没有法律“主体人”的观念和规定。因此在法律中没有独立性的“私”和“己”的地位。由此而来的“私利”、“私有”没有足够独立的合法地位，国家和君主要凌驾其上。“私利”、“私有”是否合法，取决于行政分配与国家相应的制度规定。（注：刘泽华：“春秋战国的立公灭私观念与社会整合”，载刘泽华、张荣明等著：公私观念与中国社会，中国人民大学出版社2003年12月第1版，页11、14。）这种政治趋势决定了私人对财产权利的要求无法上升到受王朝支配的法律体系及诉讼制度之中，决定了在法律概念上不可能产生绝对的、永久的、排它的私人土地权利概念，在诉讼程序上不可能赋予私人正面的诉权作为保障私有财产的救济途径。这一切构成了古代中国土地权利状态“生存”的基本环境。因此，私人与财产的结合关系主要体现在对财产不稳定地占有及获取部分经营利益的基础上。与此相异，以希腊哲学为起点的大陆法私法生活可以说是一种“智慧人生”：按照自己意愿生活，随遇而安，各归其所。在这种态度下，私法