民法论述题.doc

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上海海事大学2008考研内部资料终极版考研必杀之论述题1、论中国民法法典化的基本思路。从宏观上来说，民法典的制定必须考虑和处理六个方面的关系：基本法和单行法的关系，即制定民法典之后是否仍然保留民事单行法，现行的民事单行法需要并入法典或继续独立存在。大陆法和英美法的关系，即在采用大陆法系民法典的立法体例的同时吸收英美法的先进制度和规则。私法和公法的关系，即在立法中具体把握私法规范与公法规范的分离与结合。民法和商法的关系，即民法和商法在保持基本区分的前提下在法典中的融合。主体法和行为法的关系，即“法定”色彩浓一些还是“意定”色彩浓一些。强制性规范和任意性规范的关系，即在哪些领域实行法定主义，哪些领域不实行。我国民法法典化的思路有以下几个方面：我国民法典应依照民商分立的思路来进行。民法典主要用来规范传统的民事法律关系，商事法律仍以单行法的形式继续发展和成熟。我国民法典应在设计整体模式的基础上将现行单行法中的合同法、担保法、继承法、不动产物权法和婚姻法、收养法等纳入民法典，形成完整的民法体系。民法典的体系可分总则、物权、知识产权、债权总则、合同、亲属、继承、侵权行为八编，其中，总则中关于民事主体的规定可包容人格权的规定，即不设立单独的人格权编。总之，民法典的制定应当在实事求是的基础上把握住时代的脉搏，尽可能制定出符合中国国情、亦符合民法科学体系、能够真正在中国大地上扎下根来的民法典。2、论民法的基本原则的功能。民法基本原则的功能是指民法基本原则在民事立法、民事司法和民事活动中的作用。民法基本原则的功能是：指导功能。民法的基本原则是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的基本准则。约束功能。民法的基本原则对民事立法民事司法和民事活动都有约束力，民法通则规定的民法基本原则对民事单行法、特别法均有约束力。补充功能。在具体民法规范缺乏规定，对某些民事关系用类推也不能解决的情况下，司法机关可直接依据民法的基本原则处理民事纠纷，民事主体也可直接依据民法的基本原则进行民事活动。3、论民事法律行为与事实行为的区别。民事法律行为与事实行为同属于民事法律事实中的行为。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；事实行为是指行为人主观上并没有产生、变更或消灭民事法律关系的意思，但客观上因法律的规定而产生一定的法律后果的行为。民事法律行为与事实行为都会引起民事法律关系产生、变更或消灭。两者的区别主要在于行为人的主观状态不同。民事法律行为是行为人积极运用意思表示的手段主动地设立、变更或者终止民事法律关系；而事实行为中，行为人并没有明确的产生法律效果的意思，或者说法律在规定这一行为的效果时并不考虑行为人的主观意思。正是由于这一根本性的区别，民事法律行为才是实现意思自治的根本工具和重要手段。4、论权利取得与权利能力以及行为能力之间的关系。权利取得是指某项权利归属某个或某几个当事人的情形；民事权利能力是指能够作为民事权利义务担当者的法律资格；民事行为能力是指权利能力者能够独立事实依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。权利取得包括原始取得和继受取得，无论采取何种方式取得权利，均要求是具有权利能力的主体。具有权利能力，才能取得权利。而在权利的继受取得中，当事人除了具有权利能力外还须具有行为能力，才可通过民事法律行为移转或创设民事权利。5、论法人应具备的条件。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力、依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备的条件是指取得法人资格所必须具备的基本条件。根据民法通则，法人应具备的基本条件有：依法成立。设立宗旨、目的符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围符合法律、法规的要求。有必要的财产和经费。有自己的名称、组织机构和场所。独立承担民事责任。6、论从物应具备的条件及意义。在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物种，处于附属地位，起附属和配合作用的物是从物，它是相对于主物而言的。从物的构成要件：第一，从物的使用目的应该具有永久性，必须常助主物的效用；第二，从物与主物同属于一人；第三，从物须具有独立性，不是主物的部分；第四，须交易上视为从物。法律效力：法律没有相反规定或当事人无相反规定时，主物所有人处分主物时，效力及于从物；在当事人没有特别约定的情况下，因标的物的主物不合约定解除合同的，解除合同的效力及于从物，但不能与之相反；若对主物所有权为一定限制，则限制亦及于从物。7、论有瑕疵意思表示及其法律效果。有瑕疵的意思表示也称自愿的意思表示，是指一方以某种非常手段迫使对方做出违背真实意思的表示。具体有以下四种：（1）因诈欺而为的意思表示。诈欺是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实，或故意隐瞒事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示。其构成要件为：有诈欺人的欺诈行为；欺诈人必须有欺诈的故意；须表意人因相对人的诈欺而陷入错误；须表意人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系；诈欺行为必须达到有悖于诚实信用的程度。（2）因胁迫而为的意思表示。胁迫包括威胁和强迫。其构成要件为：须胁迫人有胁迫行为；胁迫人须有胁迫的故意；胁迫的情况应该是违法的；须相对人因胁迫而实际上已陷入恐惧或无法反抗的境地；须相对人因胁迫而为意思表示。（3）因乘人之危而为的意思表示。乘人之危是指行为人利用对方当事人的急迫需要或为难处境迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。其构成要件有：须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地；须有行为人趁人之危的故意；须有相对人实施了足以使表意人在上述情况下为意思表示的行为；须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系；表意人因其意思表示而蒙受重大不利。（4）还包括显示公平的意思表示。显示公平是指内容明显违背公平和等价有偿原则，其构成要件为：须是有偿行为；须内容明显背离公平和等价有偿原则；该不公平是表意人无经验所致，即表意人是独立进行意思表示的；无错误情况。对上述有瑕疵的意思表示，我国民法通则规定，一方以诈欺、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，而对于显示公平的民事行为，则可请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。8、论民事法律行为的意思表示要件。（1）民事法律行为是以意思表示为要素并依该表示的内容发生法律效果的行为。意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。（2）两者关系：意思表示是法律行为的核心要素；在单方诺诚行为，法律行为仅由一个意思表示构成；在双方或多方诺诚行为，法律行为由两个或两个以上意思表示结合而成；在要物行为，除意思表示之外，尚须践行一定的行为。（）作为法律行为的一般成立要件，意思表示须符合法律的要求，包括：标的须确定并且可能；不存在诸如受诈欺、胁迫等不真正法律行为，意思表示不健全的不真正民事法律行为当属无效或可撤销；意思表示预设了行为能力适格以及标的的合法性。（）综上，意思表示是法律行为的必备要件，围绕意思表示可以推出法律行为的其他要件，意思表示健全与否直接关系到法律行为的效力。9、论民事法律行为的有效要件。（）民事行为的有效要件是指已经成立的民事行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果所应当具备的法定条件。它包括实质要件和形式要件。（）实质要件包括：行为人具有相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理或征得法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，他们的民事法律行为必须由其法定代理人代理。就法人而言，其民事行为能力是由其核准登记的经营范围决定的，法人只能在核准登记的经营范围内活动。行为人的意思表示要真实。即行为人的意思表示须是自愿的、真实的，行为人主观意思与外在表示不一致或意思表示不自由的民事行为可以撤销。标的须合法。标的须可能和确定。标的不能实现的民事行为不发生效力。（）在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，大阪在某些特殊情况下还须具备形式要件。10、论表见代理的构成要件及其效力。（）表见代理本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，只是相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。（）表见代理构成要件：行为人无代理权；有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；相对人为善意；行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。（3）表见代理的效力：对本人：产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为的义务，本人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人具有故意或过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失为由进行抗辩。对相对人：相对人既可以主张狭义无权代理向无权代理人追究责任，也可主张成立表见代理向本人追究责任，相对人对此享有选择权。11、论狭义的无权代理与表见代理的联系与区别。（1）无权代理是指无代理权的人以他人名义实施的代理行为；表见代理是指本属于无权代理，但因为本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观及所谓外表授权，致使相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。（2）两者联系：两者都属于广义的无权代理，发生原因相同，即以下三种：自始就不存在代理权；一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭；超越代理权范围。（3）两者区别：构成要件不同。狭义的无权代理其行为不可能使相对人信赖其有代理权，而表见代理其行为使善意相对人有正当理由相信其有代理权。法律效果不同。在狭义无权代理的情况下本人享有追认权，若经本人追认则对本人发生效力，未经本人追认的本人不承担责任，因此无权代理行为是否发生效力取决于本人是否追认。而表见代理情况下，无权代理无须经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。本人是否有权否认无权代理的效果方面不同。表见代理不同于狭义的无权代理之处在于本人不得享有追认权。在狭义的无权代理与表见代理发生竟合的情况下应当赋予相对人以选择权，即相对人可以主张狭义的无权代理和表见代理，但相对人在主张狭义的无权代理之后不能再主张表见代理。12、比较诉讼时效与除斥期间的异同。（1）诉讼时效也叫消灭时效，是指权利人与一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。除斥期间也称不变期间，是指法律对某种权利所规定的存续期间。（2）同：都是对权利行使的一种时间限制；都具有督促权利人及时行使权利、保持社会关系稳定的作用；都是一定时间的经过导致一定的法律效果的产生。（3）异：使用范围不同。诉讼时效主要使用于债权的请求权；除斥期间主要使用于形成权，在特殊情况下可依据法律规定而使用于请求权。起算时间不同。一般情况下诉讼时效应自权利可行使之日起算；但除斥期间致使权利的存续期间，它一般自权利成立之日起算。不过也有例外规定，例如我国合同法规定，可撤销合同中的撤销权期限从当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年。期间是否中止、中断、延长不同。诉讼时效在性质上是可变期间，可因法定事由而中止、中断，例外情形下还可以延长；除斥期间从其性质来说是不能使用中止、中断的，因为引起中断的事实是权利人行使权利的行为。法律效果不同。诉讼时效的法律效果并不消灭实体权利本身，仅发生受法院保护的权利消灭或抗辩权产生的效力，在时效届满后使原来的请求权蜕变成“自然债”；除斥期间是一种权利存续期间，一旦期限届满则直接消灭权利本身，超过除斥期间则权利本身不复存在。是否允许法院主动援引不同。诉讼时效的抗辩只能在诉讼中由当事人援引，法院不得主动依职权进行审查；而除斥期间期届满将导致实体权利消灭，从保护权利人的权利出发，法院裁判时应当主动依法审查。是否允许当事人抛弃不同。诉讼时效在时效利益未完成前当事人不得抛弃，但已完成的时效利益准许当事人抛弃；而除斥期间届满后其利益不得抛弃。13、论物权法的基本原则。物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示、公信原则。（） 物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权的类型、内容以及物权变动的公示方法均须由法律加以明确规定，不允许当事人任意创设与法律规定不同的物权或者合意改变物权的内容及公示方法。物权法定主义是物权法分别于合同法的主要标志。其内容有：物权的类型或种类必须由法律明确规定，当事人不得创设法律列举之外的新类型的物权。物权的内容由法律规定，当事人不得依其意思创设与法定内容不符的物权。物权公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。违反物权法定原则的后果：若法律明确规定了违反的效果则应依据该规定处理。法律没有特别规定时，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效。若设定物权的内容中仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则除去该部分后其余部分依然有效。若当事人创设物权的法律行为虽未发生创设该物权的法律效果，但是符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的效果。（2）一物一权原则，是基于物权的排他性在同一物上不得同时存在两个所有权或者内容相互冲突的两项他物权。其目的在于保障权利人独自享有标的物的利益。其内容有：同一物上只能存在一个物权。在第三人因善意取得或取得时效而取得某物的所有权时，该物上原先存在的所有权因而消灭，物的所有权人不能再基于其所有权请求返还原物。在同一物上不能同时存在两个或两个以上性质互不相容的他物权（主要是指用益物权）。物权排他效力有强弱之分。效力由强到弱分别是所有权、以占有标的物为内容的限制物权（如用益物权、质权、留置权）、不以占有标的物为内容的限制物权（如抵押权）。（3）公示、公信原则。公示原则是指在物权发生变动的时候必须透过一定的方式向外界展现此种变动的后果即变动后的物上的权利性质与权利归属，否则就无法产生一定法律效果的原则。法律效力：物权存在的公示是物权的静态公示；物权变动的公示是物权的动态公示。若物权之存在不具有法定的公示形式，便不能对抗善意第三人；若物权的变动不采用法定的公示形式，视法律的不同规定，或者不发生物权变动的效果，或者不能对抗善意第三人。公信原则是指依公式方法展现出来的物权即便事实上并不存在或者内容有欠缺，但是对于信赖此项公式方法所展现出来的物权而以之为标的进行交易的人，法律上依旧承认其进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果，一边对其利益加以保护的原则。法律效力：按公信原则，法律推定动产占有人对其占有的动产享有物权，不动产物权的登记名义人享有登记于其名下的不动产物权。依此，法定的物权公示也就具备了社会的公信力。若公示错误，即公示的物权名义人不是真正的物权人，因相信物权公示而与公示的物权名义人为交易的善意第三人受法律的保护。公示公信原则实行目的：透明物权关系，宣示物权归属状况，定纷止争，以维护财产的静的安全；维护交易安全。通过公示使物权具有可识别性，通过赋予物权公示以公信力使与公示名义人进行交易的善意第三人受到法律的保护，公示公信力原则也就可以实现其维护占有秩序和交易安全的价值目标。14、论按份共有人的权利义务。按份共有是指数人按照各自的份额对共有财产分享权利分担义务。按份共有人除按其份额有对财产的占有权、使用权、收益权、处分权外还享有一些可以按个人意愿单独行使的权利：（1）分出自己份额。行使这项权利要受到限制：只有在不影响其他共有人共同经营的前提下方可要求分出实物；法律或协议对分出权的行使有规定时必须遵守这些规定。（2）转让自己的份额。除非共有人另有约定，共有人依法将自己的份额转让给他人，无须征得其他共有人的同意；按份共有人死亡，其份额可以作为遗产为继承人所继承；公民不损害社会和他人利益，可以抛弃其共有的份额，其抛弃部分的利益由其他共有人取得。（3）对其他共有人出售之份额享有优先购买权，优先购买权的行使要符合相应的条件和程序。按份共有人的义务：（1）共有人与第三人发生的债权债务，如果权利义务可分，各共有人只按照各自份额承担义务。（2）共有人与第三人发生的债权债务关系中的权利、义务时不可分的，共有人之间应负连带的权利义务。（3）各共有人的义务及于共有财产的全部，而不是仅对共有财产某一部分负有义务。15、论选择之债的履行（特定）。选择之债指债的标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。选择之债都须于标的特定化后才能履行。选择之债的特定主要有选择和履行不能两种方式，但当事人也可通过合同的方式使选择之债特定。（1）选择权的行使。选择权是指当事人就选择之债的数种标的选择一种履行的权利。选择权一经行使，选定的标的即成为履行的标的，而其余的标的随之失去效力，选择之债变为简单之债。选择之债只有经选择才能履行，若选择权人不行使选择权，则债无法履行。而且选择权定有行使期限的，享有选择权的当事人未在该期限内行使的，其选择权转归对相对人行使；选择权未定行使期限的，于清偿期届至时，经相对人定相当期限进行催告，享有选择权的当事人于该期限内未行使选择权的，其选择权转归对相对人行使；第三人享有选择权的，如果该第三人不能或者不愿选择，选择权属于债务人。（2）履行不能。在选择之债的数个标的中，如果有自始给付不能或嗣后给付不能情形的，债权在剩余的标的中存在。若剩余标的仍有几种可供选择的，选择之债的特定仍须采取选择的方法。但若其数种标的只有一种可以履行而其他均发生履行不能时，则当事人并无选择的余地，选择之债也就成为简单之债。16、论债的保全制度。（包括债权人的代位权、撤销权）债的保全是指当债务人与第三人的行为危及债权人的利益时，债权人有权对债务人和第三人的行为行使一定的权利，以排除其对债权的危害的法律制度，包括债权人代位权和撤销权。（1）债权人代位权。代位权是指债权人以自己名义行使债务人权利的权利。当债务人享有对第三人的而又怠于行使，致使其责任财产应增加而不增加，从而危害债权实现时，债权人可行使代位权，以增加债务人的责任财产，从而使债权得以实现。成立要件：债权人对债务人的债权受法律保护；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。行使方式：需要以自己的名义进行；应尽善良管理人的注意；在传统民法上，行使代位权不以诉讼为必要，但在我国合同法上，行使代位权必须以诉讼方式为之。行使效力：对于债务人，代位权行使的结果直接归于债务人；对于债权人，债权人行使代位权后应将其所取得的利益交付给债务人，行使代位权的债权人与未行使代位权的债权人处于同一法律地位；对于次债务人，凡此债务人得对抗债务人的一切抗辩权，对债权人均得行使。（2）债权撤销权。债权撤销权又称“废罢诉权”，指债权人对于债务人所为的有害债权的行为，得请求对人民法院予以撤销的权利。成立要件：客观上，须有债务人的行为；须债务人的行为损害债权；须债务人的行为在债权成立后所为。主观上，针对无偿行为，不需要债务人具有恶意，债权人即可行使撤销权；而针对有偿行为，则以债务人具有恶意为要件，且要求第三人具有过失，即受让人知晓该行为侵害债权人的侵权。行使方式：须以诉讼方式为之；撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。效力：对于债务人，其行为被认为自始无效；对于第三人，第三人因该行为取得的财产，返还债务人，如不能返还应折价补偿；对于债权人，因行使撤销权恢复的利益仍作为债务人的财产担保全体债权人债务的清偿，债权人并不享有优先受偿权。17、论债的效力。债的效力是指债的关系发生后，为了实现其内容而由法律承认的作用力。债自发生到消灭，就是以债务的履行满足债权的过程，债的效力就是为了达到该目的而为债权债务的互动提供的运作空间。债的效力包括债权、债务、不履行债务的效力。（1）债权的效力。债权的请求力，即债权人依其债权请求债务人履行债务的效力。债权的执行力，即债务人不履行债务时，债权人有通过执行程序强制实现其给付利益的效力。债权的保持力，即债权有保持所受给付的效力。债权效力的阻却，即因债权人受领迟延时，债权的效力所发生的障碍债权人受领延迟是指债权人对已提出的给付，未受领或未为给付完成提供必要的事实。债权的效力因此而受到减损。（2）债务的效力，即满足债权的效果。给付义务，即满足债权为主旨的特定行为，这是债务人所负的首要义务。附随义务，基于诚实信用原则，依债的关系发展情形所发生的对相对人的告知、照顾、保护等义务。前合同义务和后合同义务。前合同义务是指当事人因订立合同而接触时发生的说明、告知、注意等义务，违反此义务则构成缔约上的过失；后合同义务是指合同之债消灭后，当事人为了维护给付效果或为了协助相对人终了善后事务所负的作为或不作为义务。不真正义务，指权利减损或丧失的义务。相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任。（3）不履行债务的效力，即在未依债务的内容为给付以满足债权时，法律创设的补救措施。给付不能，指实际给付的内容为不能。发生的效力：不可归责于债务人时，免除债务人的给付义务，不发生损害赔偿替代给付问题。可归责于债务人时，如果给付为全部不能，债务人负损害赔偿之责；如果给付部分不能的，履行剩余部分，对不能部分分担损害赔偿之责；但如果部分履行对债权人无利益的，债权人可以拒绝部分履行而请求全部不履行之损害赔偿。给付拒绝，指债务人在债成立后履行期届满之前，能为给付而明示地表示不为给付的意思表示。发生的效力：债权人得肃清强制执行或使债务人承担债不履行的责任，债权人也可直接解除合同。给付迟延，指对履行期已满而能给付的债务，由于可归责于债务人的事由未为给付所发生的迟延。发生效力：债权人可诉请强制执行；在诉请强制执行后仍得就迟延请求损害赔偿；迟延后的履行对债权人无利益的，得拒绝受领履行，请求损害赔偿；迟延后，及时对于不可抗力所致的履行不能，债务人亦应负责。不完全给付，指债务人为完全按给付的内容所为的给付。发生效力：不完全给付可补正的，债务人有补正的义务，因此而造成给付迟延的负迟延之责，补正对于债权人无利益的，债权人得拒绝受领，而为损害赔偿的请求；不可补正的，债务人负赔偿责任，包括加害责任。18、论合同责任与缔约过失责任的联系与区别。（1）缔约过失责任是指在合同订立过程中，因一方故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任；合同责任即违约责任是指当事人违反合同依法应带承担的法律责任。（2）两者存在明显的区别，表现在：从责任性质看，合同责任是违反有效合同而产生的责任，它时以合同关系的存在为前提的；而缔约过失责任产生的目的在于解决没有合同关系的情况下因一方的过失造成另一方信赖利益损失的问题。所以区分两者首先要依据合同关系是否成立为认定标准。合同责任可以由当事人约定责任形式，还可以约定免责条件和具体事由；而缔约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人约定。从责任形式看，合同责任合同责任形式包括了违约金、损害赔偿、实际履行等多种形式，而缔约过失只以损害赔偿为其责任形式。从赔偿范围看，合同责任通常要求赔偿期待利益的损失；而在缔约过失责任下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿。从损害赔偿的性质看，对合同责任中的损害赔偿，法律通常规定了一定的限制，目的在于减轻交易风险，而在缔约过失责任中，则不存在类似的责任限制。（3）两者联系：它们在合同订立、履行过程中相互补充、相得益彰，构成了对合同当事人完整的救济手段，在发生时间上有前后继起性。当双方的接触停留在缔约阶段时，基于双方的信赖关系，与过失的一方必然承担缔约过失责任；而当双方的接触越过了共同成立的点时，一方当事人违约，要承担合同责任。缔约过失责任通常适用于合同不成立、无效或被撤销的情况下所产生的责任。19、论业主建筑物区分所有权的共有所有权及其内容。根据我国新颁布的物权法规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（1）共有所有权是指业主对建筑物专有部分之外的共有部分的所有权。共有所有权的权利人是业主，标的物时建筑物共有部分。（2）共有部分的范围。按建筑物共有情况可分为全体共有部分和一部分共有部分。全体共有部分是指所有业主共有的部分。物权法对全体共有部分有较为详细的规定：建筑区划内的道路属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或明示属于个人的除外。建筑物区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房属于业主共有。对于占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位属于业主共有。（3）共有所有权的特征：从属性。即共有部分乃是为专有部分而存在，业主共有所有权从属于其专有所有权。不可分割性。即共有所有权一般根据标的性质由业主共同使用或者轮流使用，业主不得主张对共有部分进行分割。与义务的独立性是指业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利承担义务，不得以放弃权利不履行义务。20、论抵押权的物权属性。抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不专一占有而供担保的财产，于债务人不履行债务时，依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利。抵押权作为担保物权的重要组成部分，具有明显的物权性，体现在其客体、支配力、物上请求权效力以及排他性等四个方面。抵押权以特定的抵押物为客体。抵押权无论是以动产、不动产还是不动产用益物权为客体，总是针对特定的物，这一点是抵押权区别于以相对人的给付行为为客体的债权。 抵押权人虽然不占有抵押物，但是对抵押物仍然具有一定的支配力。在抵押权担保的债权届期前，抵押权的存在构成了对抵押物所有权的一定限制，主要体现在抵押物所有人对抵押物的处分权。抵押权也具有一定的物上请求权效力。在抵押权存续期间，如抵押人的行为导致抵押物的价值减少，抵押权人有权请求抵押人停止其行为，并修缮抵押物，以恢复抵押物的原有价值。抵押权也具有物权的排他性。抵押权的排他性主要表现在：抵押权人可排除抵押人的其他债权人，就抵押物的价值优先受偿；在同一物上设定数个抵押权时，先设定抵押权的抵押权人可排除后设定抵押权的抵押权人，就抵押物的价值优先受偿。21、论我国合同法规定的无处分权人财产行为的物权效力、债权效力。无权处分行为是指无权处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。我国合同法规定，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由此看出，无权处分的合同时效力待定的。（1）无权处分行为的物权效力。从物权的角度看，无权处分行为时效力待定的。根据物权的绝对性和排他性原则，物权人对物有绝对的支配力和排他力，只有物权人才可以对物进行支配和处分，任何人都不得侵犯或妨碍物权人对物的支配权和处分权。物权具有追及力，即任何人侵犯物权而占有物的，权利人得追及至物之所在行使物权，因此，所有物返还请求权属于重要的物上请求权类型。处分行为的有效要件之一时处分人具有处分权，无权处分人处分他人财产的，权利人得追及至物之所在行使权利，因此无权处分行为在物权法上不能是有效的。但是法律并不当然地认为无效，因为权利人可以进行追认或无权处分人嗣后取得了处分权。（2）无权处分行为的债权效力。从债权角度看，无权处分行为是有效的，即无处分权人与他人订立的债权合同是有效的。债权合同自双方意思表示达成一致即成立生效，而当事人是否具有处分权并非债权合同的生效要件。债权合同有效有利于保护相对人的利益，当相对人不能区东风恶标的物所有权时，相对人可依有效的债权合同保护自己，要求无处分权人承担权利瑕疵担保责任或者不履行的违约责任；若采用债权合同无效或效力待定主义，那么在因无权处分，相对人不能获得标的物所有权时，相对人不能依有效的债权合同保护自己，只能通过缔约过失责任保护自己。22、论侵权行为的归责原则。归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。（1）过错责任原则，是以行为人是否具有过错作为判断行为人是否承担民事责任的归责原则。它是我国侵权行为法的基本归责原则，调整一般侵权行为的责任归属问题。（2）过错推定原则同样以行为人是否具有过错作为判断行为人是否承担民事责任的归责原则，但与过错责任原则不同的是：两者举证责任不同。过错责任原则举证责任由原告承担，而过错推定原则在证明主观过错要件上实行举证责任倒置，由被告承担举证责任。调整范围不同。一般的过错责任原则调整的侵权行为范围是一般侵权行为，而过错推定责任原则调整的时部分特殊侵权行为。适用法律不同。过错推定原则要适用关于特殊侵权责任的特别条款。（3）无过错责任原则独立地调整部分特殊侵权行为的责任归属。23、论隐名合伙与有限合伙的异同。隐名合伙，指当事人约定由一方即隐名合伙人，对另一方即出名营业人进行投资，但不参加执行业务，仅仅分享其利益以及在其出资的范围内分担其损失，对外不公开其姓名的合伙。有限合伙是指至少由一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。（1）相同之处：两者均对合伙商号之债务仅以出资额为限承担有限责任，其相对一方即普通合伙人与出名营业人要承担无限责任。两者均无权参与合伙经营管理，也无权约束合伙，若以自己名义与他人缔约，须单独承担责任。两者均对合伙事业享有监督权、建议权以及利益分享权。两者在转让其合伙份额时均须经普通合伙人或出名营业人同意；而任何人被接纳为新合伙人的却无须征得两者同意。有限合伙人与隐名合伙人，不因其死亡、破产或丧失常智而引起合伙商号散伙（我国台湾地区除外）。合伙解散时其各项实物应有普通合伙人或出名合伙人予以清理，有限合伙人或隐名合伙人只能等待分配剩余财产。（2）区别：隐名合伙人必须以金钱为出资内容，不得以信用、劳务出资；有限合伙人之出资构成不受法律限制。隐名合伙无须登记而仅以当事人之间之契约即告成立，而有限合伙则必须登记。隐名合伙是作为隐名合伙人的出资者与商事企业业主之间的一种契约，出资者并不因这种契约而成为商人及企业财产的共有人，也不从企业财产的增值中取得一份；而有限合伙时一种合伙组织形式，而且有限合伙人与普通合伙人同是合伙财产的共有人，因此它们可以参与分享任何内部财产的增值。有限合伙只存在于合伙商号之中；而隐名合伙可能发生在独资商号中。若隐名合伙的期限未经确定时，隐名合伙人有权通知合伙人解散合伙；而有限合伙人无此权利。24、我国合同法关于买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担规则及其与违约构成的关系。关于标的物毁损、灭失的风险负担，我国合同法是围绕标的物的交付加以规定的，其具体规则包括：标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照有关法律规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。出卖人按照约定或者依照有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。因标的物的质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 以上具体规则中，第二、第五、第七项都涉及到当事人的违约问题，由此来看，买卖中对于不履行债务或不协助履行债务的，标的物风险通常由有过失的一档负担，即由违约方承担。而其余各项规则说明，在双方皆无过失的情况下，发生标的物的毁损灭失，其风险承担一般以标的物的交付为限。25、民法与商法的关系。民法所保护的利益是个人在是个人在商品经济中的利益，而商法主要时上市交易习惯中形成的商品交易规则，它所保护的利益也是个人利益。民法与商法共同调整商品经济关系，都属于司法。两者比较，其区别主要体现在：（1）两者产生的社会经济基础不同。民法是商品经济的产物，时市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的；而商法是以市场经济为依托的，随着商品经济的发展、生产社会化程度提高产生的。（2）两者的价值追求目标不同。民法以追求主体人格独立为价值目标，信奉意思自治理念对主体的调整注重公平，是以权利为本位的私法；商法的价值