反思商事登记法律制度.docx

商事登记是商事主体设立、变更和终止的法律事实。商 事登记不仅是反映商事主体信用基础和信用状况的法律形 式，也是公权力对营利性主体营业活动实施管理的基础。一、商事登记的作用及我国立法现状商事登记亦称商业登记，是指当事人依照法律规定 向主管机关提出的旨在设立、变更或终止商事主体资格 申请，并被主管机关核准予以注册登记的一系列法律行 为的总称 ( ) 。 在现代经济社会中 ，商 事登记有其独特的 作用：一是具有公示力。从事经济交往的当事人必须立足于 一定的商誉，只有商事主体具备从事经济交往的资格和承 担经济交往义务的能力，才能够参与到经济活动中去，并且 只有商事主体具有良好的信用基础和信用状况，交易相对 方才会选择他作为自己的合作伙伴。商事登记正是这样一 种彰显商事主体名称、住所、经营场所、经营范围、经营方 式、注册资金等与经济交往密切相关的项目情况，标志着行 为人是取得了从事商事交往的资格的商事主体的制度。通 过商事登记，商事主体便取得了合法地位，其自身合法权利 也就能得到法律的保护。二是具有公信力。现代社会经济交往范围的急剧膨胀 和交易频率的几何增长使得许多交易在互不相识的当事人 之间发生。仅凭交往中掌握的相对人不充分的信息进行交 易，必然产生交易风险和不安全感，不利于保护交易人的合 法权益和社会公共利益。在这种情况下，有必要通过商事登 记，使商事主体的营业信息和信用状况一目了然，便于公众 更加明智地选择和决定自己的交易对象和交易行为。三是具有公权力。商业登记制度除了具有明显的私法 意义上的功能，还具有强烈的公法意义上的功能 ! ) 。它是登 记主管机关代表国家意志，以国家赋予权力对商事私法行 为及其营业状态、主体地位的法律确认 # ) 。通过商业登记，国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对 经济的宏观调控，而且也为国家依法对各类不同商事主体 进行税收征纳、市场行为监管提供了主要的依据。反思商事登记法律制度龚恒超关媛媛正是由于商事登记所具有的独特价值，各国均制定了 商事登记法。在立法例上，有的将商事登记统一纳入民法典 加以规范，有的则制定单独的商业登记法予以调整。如日本 有 商业登记法，法国有 关于商事及公司登记的法令，意 大利则在民法典中规定了商事登记。目前我国并无统一的商业登记法，有关商业登记的法 律制度散见于各种法律、法规及规章中。这些法规主要有公司法、公司登记管理条例、中外合资经营企业法实 施条例、企业法人登记管理条例、企业名称登记管理规 定、合伙企业法、私营企业登记程序法、合伙登记管 理办法、私营企业暂行条例、期货经纪公司登记管理暂 行办法、关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法、个人独资企业登记管理办法、关于对外商投资企业违反 登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定、企 业法人登记公告管理办法、乡村集体制企业审批和登记 管理暂行规定、城乡个体户管理暂行条例、城乡个体工 商户管理暂行条例实施细则等。二、我国现行商事登记立法存在的问题* 一 + 我国商事登记立法表现形式多样，除了出现在实 体法中，也可表现为专门性的登记立法。由于专门的登记立 法法律阶位普遍较低，绝大多数都是以实施细则、办法等形 式存在，极大地影响了商事登记应有的权威。在具体的登记立法体制上，是考量所有制、规模、投资 者的国籍、地域等因素，依据不一致的标准，将商业登记分 为若干不能有机统一的种类，然后对这些类别分别立法。如企业法人登记管理条例将应办理企业法人登记的企业分 为全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中华人 民共和国设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和 外资企业、私营企业和依法需办理企业法人登记的其他企 业。同时，公司登记管理条例又以公司的组织形式及承担 责任方式的不同，将公司划分为有限责任公司和股份有限 公司。关于登记机关，采用 “双轨制”，内资企业和外资企业有 别，内资企业采取分级登记，外资企业采取授权登记，国内 企业采用资本实缴制，外资企业实行资本承诺制。另外，在登记机关作出登记决定的期限上，个人独资企 业适用十五日的规定，而公司则适用三十日的规定。这种不 统一的分散性立法形式不仅妨碍了商事登记制度有机体系 的构建，使商业登记立法复杂化，而且，分别的立法和区别的对待必然导致市场主体准入的不平等，不利于市场主体 开展公平、自由的竞争，也不利于市场主体积极地依法履行 登记义务。& 二 分散性的立法使得有关商事登记的法律文件的内 容既存在相互重叠的弊端，又存在 “空白”、“盲点”，甚至出 现相互冲突的情况。() 立法内容上的重叠既存在法律文件之间整体上的不 协调，又包括具体内容的重复。前者突出地表现在：(*+ 年 针对公司登记发布了 公司登记管理条例，但 (*, 年的企业法人登记管理条例并未因此而废止，两个法律文件 之间的关系并不明确。实际上，企业法人包括公司，且内容 多有重叠。依照两者登记的结果均是获得企业法人营业执 照。若认为 公司登记管理条例是 企业法人登记管理条 例的特别法，那么本就不必浪费宝贵的立法成本颁行单独 的 公司登记管理，只需针对公司登记的特殊性，在原有的企业法人登记管理条例中添加几条规定便可。反之，倘若 试图把企业法人普遍性地公司化，则有必要考虑废止 企业 法人登记管理条例。立法内容上的重复从作为实体法的公司法与作为专门性的登记立法的 公司登记管理条例 中关于公司设立的登记要求可见一斑 - + . 。!) 由于商业登记立法非常庞杂，立法时间、制作机构各 异，缺乏对各个法律文件的宏观考虑和整体协调，导致了对 有些问题各个法律争相规定而又同时忽略了另外的问题& 即法律空白 的局面。综观我国 公司登记管理条例、企 业法人登记管理条例、合伙企业法、个人独资企业法， 均对申请登记人违反商事登记法律的情况规定了详细的法 律责任，而对因登记机关的原因而导致的登记事项与实际 不符并给第三人造成损害的情况，均未规定相应的司法救 济手段。同理，登记机关工作人员滥用职权，不依法履行职 责而给申请登记人造成了损失该通过怎样的程序机制来获 得救济/这也是法律应解决的“盲点”。$) 根据企业法人登记管理条例第 ! 条第一款第四项的规定，在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业 应适用该条例之规定。又依该条例第 !$ 条规定：“企业开 业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公 告。未经登记主管机关批准，其他单位不得发布企业法人登 记公告”。而中外合资经营企业法规定合营企业的形式为 有限责任公司，因而其又应适用 公司登记管理条例。依公司登记管理条例第 +, 条，只有股份有限公司应为其设 立、变更、注销登记被核准后的三十日内发布设立、变更、注 销登记公告；并且，吊销 企业法人营业执照的公告由公司 登记机关发布。有限责任公司似乎并无公告之要求。在两个 法律均为有效的情况下，两者之间的抵触不仅给登记机关 实际操作带来了难度，致使登记机关的工作效率和公正性受到影响，也给申请人增加了不必要的困惑，更彰显了立法 体系逻辑结构的不合理和不完善。& 三 作为我国民事主体普通法的民法通则在“企业法 人”一节中规定全民所有制企业、集体所有制企业，经主管机 关核准登记，取得法人资格，在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，依法 经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。而作为 专门的规定登记立法的公司登记管理条例和企业法人登 记管理条例进一步规定公司或企业法人须领取 企业法人 营业执照后方取得法人资格。同时，商事登记立法大多在 “法律责任”一节中规定了“吊销营业执照”的处罚措施。这就 必然提出一个问题，即在公司被吊销营业执照后，其民事主 体资格是否同时丧失/ 在诉讼中应以谁为诉讼当事人/ 无疑， 这将给司法实践带来极大的不便和法律上的尴尬。三、完善我国商业登记立法的建议& 一 商业登记法应采用系统化的立法体例，摒弃过去 单纯以所有制的性质、投资主体的国籍、企业规模、地域等 为标准对商业登记的要求、内容、程序作出分门别类规定的 作法，改用统一的标准规定商事登记制度所调整的范围。前提是统一商事主体法。已如前述，我国的商事主体 法，是分别以不同的标准立法，表现为不同的法律。若不统 一商事主体立法的标准，而沿用过去的模式，商事登记程序 法仍将几乎和主体法一样多，在内容上无法做到统一。在立 法机关上，我国统一的商业登记立法应由全国人大常委会 组织专家起草 - . 。这一作法可提升商事登记立法的法律位 阶，有利于商事登记立法更好地贯彻、执行。具体说来，系统 化的立法体例有如下好处：() 这种立法体例抛弃了过去公开承认各企业因 “姓资 还是姓社”而天生不平等的观念，在立法上弘扬了自由、平 等、公平的精神，无疑是法治文明进步的表现；!) 以所有制的不同作为商事登记立法的标准是过去高 度集中的计划经济体制下产物，与我们现在实行的市场经 济体制相悖。市场经济是平等经济运行模式，其优越性的发 挥有赖于竞争机制的充分实现。只有在市场准入、行为调控 等各方面赋予各市场主体平等的地位，他们才能开展自由、 平等的竞争，也才能与平等的市场经济运行模式相契合。$) 不同时期过于分散状态的商业登记法律文件，既带 来了立法内容上协调统一和精炼的困难，也给执法和守法 带来了麻烦，这成为商业登记立法系统化的内趋力 - 0 . 。采用 统一的立法体例，有利于减少法律资源浪费，增加法理一致 性，消除法律内容冗繁矛盾的弊端，扫除法律 “盲点”，减少 不同法律间的协调成本、维护成本和学习成本。这一立法体中国工商管理研究 !#$% !例不仅便于公众了解商业登记立法的内容，标志着立法技 术的进步，也是与国际接轨的必然要求，体现出商事便捷原 则。 二 ( 完善商事登记具体制度的构造。 当务之急是完善登记机关的职责规制，将登记人员的行为纳入司法调整的范围，规定登记工作人员的个人责任 制，为申请登记当事人和第三人提供司法救济的手段。对 此，可借鉴法国立法的经验，实行注册官制度，规定 “法院登 记官司，以其个人责任核实所提申请是否符合正常手续。” 这种个人负责制一方面可督促登记官员谨慎而积极地履 职，另一方面也突破了行政机关自己监督自己的局限，为司 法介入提供了必要的制度空间。相应地，构建一个与登记有 关的争论处理程序框架也是必要的。对此，宜仿法国、德国 等大陆法系国家立法，允许对不服登记机关登记与否的决 定提起行政诉讼。 三 ( 商业登记宜分为法人登记和营业登记两部分，严 格区分设立许可和营业许可，将企业经营范围从企业法人 登记的一般要件中“蒸发”出来。所谓设立许可，是国家对公共企业、军工企业、货币铸 造企业、银行、保险和专营等行业的少数特殊企业允许其设 立开业的批准，是这类企业获得法人资格的前提条件。注册 登记则是赋予民事或商事主体资格的私法程序。营业许可 是在企业获得法律主体资格后，要进入国家实行管制的经 济领域从事经营活动，须向主管机关提出申请，并获得营业 上的许可 ) * + 。在计划经济体制下，国家对国民经济实行严格 的全面管制，通过国有企业和政府专营排斥私人经营的领 域。企业设立的方式普遍采用许可设立或特许设立，且设立 许可与营业许可合一。商事登记过程中当事人对营业种类、 经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项毫无选择自由， 使得商事登记的私法功能丧失贻尽。现在，为适应市场经济 的实际需要，必须由计划经济体制下的大政府、小社会的管 理模式，向小政府、大社会的模式转变。表现在商业登记的 内容上，即企业设立方式应以准则设立为主，仅对那些关系 到国计民生、重要行业的企业和实现国家产业政策有特殊 意义的企业仍采用核准设立或特许设立。对这类企业，登记 前必须报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批 准文件。否则可依法律规定，直接向登记机关申请登记。但 无论如何，营业许可理应是企业获得法人资格后才面临的 问题。根据私法自治原则，民商事主体完全有权在法律规定 的范围内决定自己的行为，也就是说，获得法人资格后，只 要企业法人的营业项目不属于国家管理的项目，它有权决 定自己的经营范围，根本无需许可登记，只有经营国家管制 的项目方需要另行的营业许可。在具体的制度设计上，需注意以下几点：,- 在企业的法人登记方面，应摒除经营范围的桎梏。即 使是对申请登记的法人的经营范围中有法律、行政法规规 定必须报经审批的项目，法人登记机关也无权就该项目是 否已获国家主管机关的批准作出审查；同时，是否已取得批 准更不应该成为法人登记设立的限制条件。为实现此目的， 有两条途径：一是在登记文书中不再列出 “经营范围”这一 项，而改由法人登记后申请登记的营业许可执照加以规范； 二是在法人登记中仍列明 “经营范围”，但需重新审视企业 经营范围在企业登记上的地位和效力。对于不属于国家依 法管制的范围，在商事登记簿注册的经营范围列出企业主 要经营业务加上 “以及任何其他合法的业务”这样的文字表 述 ) . + 。企业在法人登记后，便取得民事主体资格。当然，企业 自身也可对其权利能力加以限制，但该限制不能对抗第三 人。而对企业的营业范围属于国家管制的，管制部分的经营 权利能力仍需留待营业许可机关的营业执照来扩展。!- 企业法人登记与营业登记分离后，对那些营业范围 属于国家依法管制的企业来说，便需要进行两次登记。这两 次登记必须体现国家机关职权分离的原则。工商行政管理 机关只负责企业的法人人格登记，而经营许可证的颁发应 是行业主管部门的职权 ) / + 。#- 与企业法人登记营业登记分离相适应的，在规定企 业法人的法律责任时，只有经营范围涉及国家限制经营的 才存在吊销营业执照的问题，且这一处罚措施应仅适用于 企业违反了有关管制经营法律规定情况下。否定企业法人 的人格更应严格遵循 民法通则中对法人条件的规定，只 有在出现了企业不能独立承担责任、发生法定撤销、破产、 解散事由时，才能加以适用。即使是决定取消企业法人的法 人资格，也必须先履行一定的法律程序了结企业既存的债 权债务关系。总之，这两种惩罚措施应分开适用并从严把握 适用标准，不应动辙便否定法人的人格。参考文献：) , + 赵万一商法学 ) 0 + 法律出版社，北京，!, 年版，,%! 页) ! + 覃有土商法学 ) 0 + 中国政法大学出版社，北京，,/ 年版，!& 页) # + ，) . + 、) / + 郭富青论商事登记制度的若干法律问题兼记我国商事登记的改革和完善 ) 1 + 、甘肃政法学 院学报，!- &、#,、#2、#% 页) 2 + ，) % + ，) & + ，) * + 李金泽、刘楠商业登记法律制度研 究 ) 3 + ，商事法论集 第四卷 ( ，法律出版社 !, 年 版，%,%!，#2#& 页。 作者单位：广东省佛山市工商行政管理局、西南政法大学 (责任编辑：张武纲中国工商管理研究本期导读!韩 新 民 同 志 关 于 企 业 信 用 体 系 建 设 的 几 个 问 题 一 文 提 出 ：企 业 信 用 的 建 立 和 完 善 ， 对 于 市 场 经 济 体 制 的 建 立 和 现 代 市 场 经 济 的 健 康 发 展 ，有 着 至 关 重 要 的 意 义 。 文 章 从 加 快 企 业 信 用 体 系 建 设 的 重 要 性 和 迫 切 性 、 企 业 信 用 体 系 建 设 是 一 个 系 统 工 程 以 及 工 商 行 政 管 理 机 关 的 积 极 探 索 等 三 个 方 面 进 行 了 详 细 分 析 ，敬 请 关 注 。!# 年 # 月 !$ 日 ， 全 国 工 商 行 政 管 理 学 会 秘 书 长 工 作 会 议 在 大 连 召 开 。中 国 工 商 行 政 管 理 学 会 秘 书 长 徐 长 浩 就 如 何 做 好 !# 年 学 会 工 作 做 了 具 体 布 置 。内 容 涉 及 当 前 学 会 工 作 的 方 向 和 任 务 、理 论 研 究 和 学 术 交 流 工 作 的 重 点 选 题 和