海峡两岸公益募捐立法比较研究.doc

海峡两岸公益募捐立法比较研究社会保障研究2012年第1期SocialSecurityStudiesNo.12012海峡两岸公益募捐立法比较研究李永军(聊城大学法学院,山东聊城,252059)摘要:海峡两岸公益募捐立法在历史发展背景上有诸多相同或相似之处,使大陆借鉴台湾公益募捐立法成为可能.在台湾公益募捐立法体系中最重要的当数公益劝募条例,全面而又不失重点,兼具劝募主体明确,资金使用公开,透明等优点.大陆公益募捐立法成就与问题同在.借鉴台湾经验,大陆今后应统一公益募捐立法,完善公益募捐法律体系,加强公益募捐主体自律.关键词:公益募捐立法;公益劝募条例;公益捐赠法;劝募伴随大陆改革开放所推动的各种变革以及由此导致的国家与社会关系变迁,大陆公益募捐事业及其规制有了很大发展.但是与台湾地区比较,无论在公益募捐事业发展抑或其规制方面,台湾地区目前都处于较领先地位,特别是2006年5月台湾地区立法会通过的公益劝募条例具有较高的立法水准.当然,以湖南省募捐条例(2010年l2月通过)为代表的地方法规明显缩小了两岸在公益募捐立法上的差距.认真分析,比较两岸公益募捐立法的历史与现状,对于大陆公益募捐法律制度的完善有诸多启迪.一,两岸公益募捐立法沿革之比较民国成立以来,公益募捐法制从无到有,从少到多,层次由低到高,既有综合性法律之概括规定也有专门性法规具体指引.前者如中华民国宪法(1946年)规定省慈善和公益事项由省立法并执行之,县慈善及公益事项由县立法并执行之,涉及公益募捐事务的立法权和执行权问题.后者集中在捐资兴学,兴办水利,公共卫生和灾荒救济等领域,如捐资兴学褒奖条例(1913年),办赈犯罪惩治条例(1920年),管理各地私立慈善机构规则(1928年),监督慈善团体法(1929年)等.自1949年两岸法制沿不同路径继续探索,公益募捐立法也呈现出不甚相同的风貌.(一)大陆方面对于大陆公益募捐立法大致分期,应为3个阶段:19491957年的徘徊期,19581979年的停滞期,以及20世纪80年代以后的发展期.1.19491957年间,公益募捐政策文件居多,法律文件较少.最主要的直接规定公益募捐的法律文件是1954年全国人大公布的城市居民委员会组织条例(其第十条对于城市居民委员会公益募捐进行了简要规定)和华侨捐资兴办学校办法(1957年).其他法律,如土地改革法(1950年),社会团体登记暂行办法(1950年),关于处理接受美国津贴的救济社团及救济机关的实施办法(1951年)等也或多或少从不同侧面涉及公益募捐问题.上述法律,以及相关政策旨在摧毁旧公益募捐主体的组织和物质基础,以及解决当时迫在眉睫的困难.R02.19571980年20多年间,公益募捐的思想虽未能被彻底磨灭,但是公益募捐及其法律规制却停滞不前.公益募捐的政策或法律文件乏善可陈.3.20世纪80年代以后,公益募捐及其法制恢复发展,但主要集中在华侨和港澳台同胞捐赠,外国政府和国际组织捐赠,有奖募捐,救灾,助残,扶贫,红十字会募捐等领域,同时对于税收优惠问题,民事和刑事责任问题等也有规定.1999年全国人大常委会通过的公益事业捐赠法被认为是公益捐赠立法的里程碑.在公益募捐组织法规方面,主要有三个条例,即社会团体登记管理条例,民办非企业单位登记管理暂行条例和基金会管理条例.2008年,南方雪灾和汶川地震两场重大灾变期间面对汹涌而来的公益潮,一批关于如何接受,保管和使用捐赠款物的办法被集中出台.2010年1月21日,江苏省人大常委会通过江苏省慈善事业促进条例,是我国第一部慈善事业综合性法规,不仅涉及捐赠,而且重点规定了募捐问题.2010年11月30El,湖南省人大常委会通过的湖南省募捐条例是大陆对募捐活动进行规范的首部地方法规,具有相当程度的开创性,对于国家统一立法有先行先试的意义和对于其他省份的示范价值.(二)台湾地区1949年后继续沿用南京国民政府六法全书.1953年对于1943年行政院制定的统一劝募运动办法进行了修订.由于该办法制于战时,条文简略,颇具临时色彩,位阶为行政命令,虽经修订但之后一直沿袭未改.其他相关法规,如台湾省政府及台北市,高雄市政府先后公布的台湾省统一劝募运动实施办法和捐募运动管理办法,都未脱行政院公布办法之窠臼o23台湾在19601970年代经济高速发展以后,诸多社会问题和社会矛盾频发,当局无力解决无力解决,对于公益募捐立法已经提出初步要求.1987年,台湾解除戒严,为公益募捐快速发展提供了政治契机.1999年9月21日,台湾南投县发生7.6级大地震,全岛掀起捐款风暴,但是在慈善捐款数量,流程,资金运用,信息公开程度等方面出现许多问题,引起台湾人民和社会各界广泛关注,希望建立完善的慈善捐助制度的声音日渐高涨.之后发生的南亚海啸十万个希望等事件,也极大地推动了立法进程.2006年,台湾立法部门三读通过了公益劝募条例,并出台了相关细则及配套措施,对堵塞捐款管理与募集财务单位资格方面的漏洞,前瞻性地解决相关问题奠定了良好的制度基础.(三)结论观察双方公益募捐立法发展历程,可以发现两岸虽然在政治,经济和文化方面存在一定差异,但是基本方面仍相同或相似.首先,共同的法律渊源.1949年以前公益募捐立法的成就乃两岸共同的法律文化遗产.尽管在法律继承方面大陆长时间重视不足,但1980年代后,对于民国时期法制的研究力度明显加强;其次,公益募捐事业的迅速发展都开启于20世纪8O年代,自然灾害引发的公益潮都推动了两岸公益募捐立法的重大事件;再次,两岸在公益募捐事业方面的跳跃式发展同时受到了近-Z十年来非营利组织国际发展大背景的影响.最后,双方公益募捐立法都走过了崎岖的道路.二,两岸公益募捐法律内容之比较两岸公益募捐的法律内容可比之处甚多,但笔者着重从公益募捐规制模式的选择,公益募捐主体制度,公益募捐信息披露制度和公益募捐法律责任制度等四方面予以简单对比.R1(一)公益募捐规制模式之比较湖南省募捐条例第五条规定县级以上人民政府民政部门负责本行政区域内的募捐管理工作.台湾地区1953年颁布的统一募捐运动办法(已被废止)确立了社会行政机关,各事业主管机关以及行政院对公益募捐活动的管理权.2006年,台湾地区公益劝募条例,公益劝募条例施行细则以及公益劝募许可办法确立了内政部,直辖市和县(市)政政府对公益募捐活动监管权.(二)公益募捐主体制度之比较1993年10月31日,全国人大常委会通过的中国红十字会法赋予各级红十字会为开展救助活动可以进行募捐活动,是目前大陆规定募捐活动的最高位阶的法律.而社会团体登记管理条例,基金会管理条例和民办非企业单位登记管理暂行条例是当前关于公益募捐主体制度的重要行政法规.湖南省募捐条例首先规定红十字会,慈善会,公募基金会等公益性社会团体可以依法开展募捐,而其他公益性非营利性事业单位和其他公益性社会团体,一定条件下也可以开展募捐.同时,鼓励广播,电视,报刊,网站等媒体和其他组织协助红十字会,慈善会,公募基金会或者其他募捐人开展义演,义赛,义卖,义拍和其他募捐活动.根据台湾地区公益劝募条例,公益劝募条例施行细则以及公益劝募许可办法,可以实施公益募捐的主体主要包括公立学校,行政法人,公益性社团法人以及财团法人.公益劝募条例还明确规定,除遇到重大灾害或国际救援时,各级政府机构不得基于公益目的接受所属人员或者外界主动捐赠,也不得发起劝募.而且,台湾地区公益劝募条例第6条还进一步明确了政府劝募的行为规则.这些均体现了台湾地区对政府劝募的审慎立场.(三)公益募捐信息披露制度之比较早在20世纪末,大陆方面颁布的社会团体登记管理条例和民办非企业单位登记管理暂行条例均涉及到组织自身的信息披露问题.基金会管理条例(2004年),基金会信息公布办法(民政部2006年)等对公益募捐信息披露制度作了进一步改善.特别是基金会信息公布办法,作为我国第一部专门,系统规范公益募捐信息披露的立法,在我国公益募捐信息披露法律制度建设史上,具有里程碑式的意义.但是,与后来颁布的湖南省募捐条例相比较,上述国家层面的立法尚显粗糙.湖南省募捐条例包含信息公开披露要求的条款众多.简单归纳,有以下几个方面内容:(1)明确规定了红十字会,慈善会,公募基金会作为募捐人经常性信息披露的要求;(2)规定了其他募捐人公益募捐开展前的信息披露;(3)募捐人开展募捐活动前应当披露有关信息;(4)对募捐期满后的信息披露提出要求;(5)对于受益人的信息披露提出要求;(6)对募捐人募捐财产使用情况提出信息披露要求;(7)对民政部门等组织提出有关信息披露的要求;(8)捐赠人获取相关信息的权利;(9)违反信息披露要求应当承担的法律责任.在台湾地区,公益劝募条例从正面规定了慈善组织应当真实,准确向募捐对象或社会公众实施信息披露.这些信息主要包括:慈善组织的姓名和地址,慈善组织的其他基本情况,募捐目的或用途,募捐起止期限,专用账户及支付方式,其他信息的获取方式,是否有商业募捐人士参加以及主管机关的许可文件等信息.根据台湾地区行政法人法(草案)第二条规定,行政法人,指国家及地方自治团体以外,由中央目的事业主管机关,为执行特定公共任务,依法律设立之公法人.特定公共任务,以具有专业需求或须强化成本效益及经营效能,不适合由政府机关推动,亦不宜交由民间办理,且所涉公权力行使程度较低者为限.82同时,还往从禁止慈善组织作虚假宣传的角度对慈善组织虚假宣传作出禁止性规定:禁止慈善组织在慈善组织的姓名和地址,慈善组织的其他基本情况,募捐目的或用途,募捐起止期限,专用账户及支付方式,其他信息的获取方式,是否有商业募捐人士参加以及主管机关的许可文件等方面做引人误解的虚假宣传.当有职业募捐人,职业劝募人以及商业合作伙伴实施或者参与公益募捐时,募捐信息披露将变得更加复杂.(四)公益募捐法律责任制度之比较从大陆公益事业捐赠法,基金会信息公开办法,以及救灾捐赠管理办法等法律,法规和规章看,公益募捐法律责任制度,既涉及行政责任,也涉及刑事责任.在行政责任方面,涉及责令改正,警告,罚款,停止活动以及撤销登记;在刑事责任方面,主要是根据刑法对相关人员课以挪用,侵占捐赠资财犯罪,偷逃汇犯罪,走私犯罪,偷税犯罪,滥用职权,玩忽职守犯罪,徇私舞弊犯罪等.然从法律责任类型上看,公益事业捐赠立法还没有关注到受赠人或者捐赠人因其过错给其他主体造成损失时应承担的民事责任.从法律责任涉及的领域上看,对于没有募捐授权者从事募捐,违背授权许可要求实施募捐,参加非法募捐行为,违背账户开立要求,收据开立要求,证件出示要求,募捐成本控制比例要求,违背记录保存义务等行为还没有相应的法律责任制度设计.从处罚规则看,对于公益募捐组织主体中那些直接决定,授权,同意,默许或者参与到募捐违法行为中的直接负责人,董事,代理人等主体是否承担责任,尚缺少规定.根据刑法,刑事责任可以适用双罚制,但行政责任是否可以适用,尚未明确.在台湾地区,非劝募条例第5条规定的劝募主体发起劝募,劝募活动未经许可,被撤销,废止许可后仍进行劝募活动,超过活动期间仍为劝募活动,如经过制止仍不遵守,则将处以新台币4万元以上2O万元以下的罚款,并公告其姓名或名称,违规事实及其处罚;处罚后仍不改者,则可以实施连续处罚.对于法人或团体,其负责人或代表人需承担连带罚款责任以及姓名公告责任.对于强制摊派或者向其职务或业务上有从属或监督关系所捐之行为,经过制止仍不遵守,则将处以新台币4万元以上20万元以下的罚款,处罚后仍不改者,则可以实施连续处罚,情节重大者,并废止其许可.对于违背账户开立要求,收据开立要求,证件出示要求,募捐成本控制比例要求,募捐所得使用要求以及募捐信息披露要求等,经过限期整改未改善者,则处以新台币2万元以上10万元以下罚款,并可以连续处罚.违背向主管部门备查规定,则由许可设立,立案或监督之机关警告改善,对于未改善者,则处以新台币3000元以上15000元以下罚款,并可连续处罚;对于规避,妨碍或拒绝主管机关检查者,处新台币l万元以上5万元以下罚款,接受强制检查,直至废止其许可;对于违法刑法者,则移送司法机关处理.(五)结论在公益募捐规制模式方面,大陆和台湾的公益募捐规制模式均属于行政规制模式,即公益募捐活动由该国家或者地区的一个或者若干行政部门来管理的一种募捐管理体制.在公益募捐主体制度方面,台湾地区可以实施公益募捐的主体更明确,表述更简洁,而且台湾地区还对政府在公益募捐活动中的地位和作用进行了规定.大陆则对于政府部门是否可以发起劝募活动没有规定,相反却规定了联合劝募问题.在公益募捐信息披露制度方面,大陆相关制度规定更细致,但国家立法与地方立法又不太一样.公益募捐国家立法对于信息披露问题均或多或少地涉及,但都不系统,也不全面.湖南省募捐条例关于信息披露的规定相对丰富,但仅在一省之内有效.全面而又不失重点的台湾公益劝募条例对于大陆地区各层级的立法仍具有非常重要的借鉴意义.在公益募捐法律责任制度方面,两岸均规定有较多的法律责任,但大陆地区法律未明确R3者较多.台湾地区公益劝募条例规定有具体的罚款数额范围,更有利于条例的实施与执行.三,大陆公益募捐立法的若干思考(一)制定统一的公益募捐法取代公益捐赠法基于大陆公益捐赠法制所存在的各相关法规协调性差,不能适应当前公益募捐事业发展的事实,大陆有必要制定统一的公益募捐法.首先,制定统一公益募捐法应克服现行公益捐赠法片面性的缺陷,即调整范围仅限于捐赠活动,对于捐赠关系发生之前的募捐活动没有规定,其中又以调整受赠主体和受赠活动为主.与大陆公益捐赠法完全相反,公益劝募条例主要内容在于规范主动劝募的行为及其管理而对于接收主动捐赠规定较少.也正因为大陆缺少主动劝募的规定,多头募捐,重复募捐的情况时有发生,骗捐的情况也屡禁不止,浪费着有限的社会捐助资源,而且多头,重复募捐还可能造成同一受助者得到多家慈善机构的救助而类似的需要帮助的人却得不到救助的不公平现象.其实,大陆已有若干关于劝募的法律规定,如南京市救灾募捐办法等,但公益捐赠法似乎并没有吸收该方面的立法成果.其次,应针对当前公益募捐事业中存在的最突出问题制定相关规范.就一部公益募捐法而言,最应当明确的是劝募主体,劝募事由,操作募捐程序,信息披露和法律责任等,这仍与公益捐赠法在内容上的偏失有关.公益劝募条例在公益募捐主体,资金的使用和确保公开性和透明度方面为大陆制定相关立法提供了有益借鉴.即使在台湾处理募款监督方面与先进国家还有很大差距,而对于大陆为减少弊端做出各种细密规定更有必要.在社会诚信度不高,结构性腐败的背景下,如果缺少有力措施,确实很难唤起人们对于公益募捐的信心.不过,有些规定也不宜照抄照搬,如公益劝募条例对于公开劝募实行许可制.从大陆公益募捐主体缺乏平等性角度和激励非营利组织发展角度似乎更宜采备案制.采用备案制其实并不妨碍主管部门对社会募捐活动的管理.(二)完善公益募捐配套法律,建立公益募捐法律体系公益募捐统一立法固然能够解决涉及公益募捐的一些主要问题,但并不能完全满足公益募捐事业发展对于法制的全部需求,甚至不能很好地促进那些主要问题的解决.公益募捐事业健康,有序地发展有赖于构建效力等级明确,法律规范协调,配套制度到位的公益募捐法律体系.如民法上,需要建立公益法人和财团法人制度;在非营利组织法律方面,三部重要的组织法规社会团体登记管理条例,基金会管理条例,民办非企业单位登记管理暂行条例的许多规定已经非常陈旧,在一定程度上限制着非营利组织的发展.所以,也有必要对其进行修订.(三)加强公益募捐主体自律机制的建立倘若失去了主体的自律,法律既需要付出高昂的成本,也未必能够实现追求的效益.因此,公益募捐事业的发展和公益募捐立法目标的实现,在一定程度上还依赖于公益募捐主体的自律,毕竟政府的监管和社会监督能力同样存在限度.比如,公益劝募条例中规定了劝募成本,但是不超过成本标准并不意味着成本最合理.有学者在分析香港公益募捐成功的经验时指出,与香港健全规范的公益管理机制以及长期以来的对公众的道德教育密不可分.目前台湾地区已经有全岛性的自律联盟和公益团体自律规范,而目前公R4益性社会组织已经达到一定水平的大陆代表较高层次自律行动的,专门从事公益性社会组织监管的社会组织还没有出现.【.参考文献:1张国福:民国宪法史,北京,华文出版社,1991.2冯燕:自律与他律:非营利组织规范的建立,范丽珠:全球化下的社会变迁与非政府组织(NGO),上海,上海人民出版社,2003.3朱传一:中国民间公益组织自律与互律之路,载学会,2004(12).ComparativeStudyofCommonwealFundraisingLegislationofth