VOIP发展网络电话的政策法律风险与对策.doc

中国VOIP发展网络电话的政策法律风险与对策【摘要】随着信息网络技术发展，3G、WIFI等技术的应用，传统的电信与广播电视和计算机网络之间的技术融合已成大势所趋。近年来，中国企业界包括一些领先的跨国公司已经开始推出了成熟的VOIP的产品，相关技术商业化应用发展迅速，渐成产业，但是，另一方面，司法实践中不少地方以私自经营电信业务等罪名将对VOIP国际通信业务进行刑事打击，也出现了VOIP的商务合同被法院以违法为由宣告无效。如何正确认识VOIP在中国发展的法律政策风险？尚在拟议中的电信立法应该如何面对技术的发展并平衡利益分配格局？本文就此展开讨论并希望抛砖引玉，期待大方之家撰文探讨VOIP在中国发展该如何破题。一、VOIP的原理及法律性质1、VOIP的含义VOIP是什么？按照现在通常的理解，VOIP是VoiceoverInternetProtocol的首字母缩写，具体的含义则是一种以网络电话为主，并推出相应的增值业务的技术，一般翻译为网络电话，也称IP电话。VOIP的优势是能广泛地采用Internet全球互连的环境，提供比传统业务品种更多、质量更好的服务。VOIP可以在网络上便宜地传送语音、传真、视频和数据等业务，如虚拟电话、虚拟语音/传真邮箱、查号业务、Internet呼叫中心、电视会议、各种信息的存储转发等。2、VOIP的工作原理VOIP实际是以利用计算机互联网实现的数据交换，话音传输只是这种数据交换的一种或者说是其中的一部分，目前的技术和宽带资源已经可以实现视频交换，即可视电话。在电信科技发展历史上，经历了从各种材质的线缆到今天的光缆传输的发展历程，每一次的技术提升都使得通信传输容量大幅度提升。光缆进入商用以后，本质上，通信的发展经历的是一个从电磁信号传输到数字信号传输的飞跃过程。VOIP工作原理是利用光缆等容量较大的媒体作为传输介质，利用数字化技术将通信内容数字化，实现数据文件即时传输，这样，不仅可以进行话音通信，而且可以做到视频通信，包括广播电视节目等内容也可以实现迅速及时的传播。3、VOIP与现行电信网络通信的区别与联系目前的电信业务主要是基于国家组建的固定通信网络和蜂窝式无线电信网络进行通信传输。国家主干通信网的主要功能是通信传输，我国的广电系统有独立的广播电视网络传输广播电视节目，虽然国家曾经为避免浪费出台过政策要求尽量实现资源共享，现在两网之间已经开始有了一些融合，但是，由于现有网络，尤其是城市和县以下分配网络，分别掌握在不同的部门手中，“条”与“块”利益冲突是毋庸讳言的。另外，由于互联网的应用，通信网内的几大运营商较早开展了IP电话、ISDN上网和电话线上网等数据业务，因此，现在的通信网与计算机网早已有部分交叉融合，只不过这种交叉规模与传统业务相比还不算大而已。由此可见，基于计算机国际互联网的VOIP和基于通信网络的话音通信区别在于技术手段等物理方面，即传输的媒体和网络的介质不同，由此导致其传播的容量、速度和质量也不相同。但是，两者达到目的和效果是一样的。从科技发展史来看，先进的技术最终必将逐渐克服其弱点并取代过时的技术手段。因此，在法律上，我们应当保持技术中立的态度，不宜抵制甚至敌视。4、传统技术条件下形成的法律和利益格局面临新的挑战。由于全球的电信网络铺设早已完成的，在原来技术条件下，以AT&T等为代表的一些通信巨头早已形成了市场寡头地位，其必然要捍卫自己的既得利益。过去，由于传输手段限制，要进行电信传输，必须架设通信线路或者通过卫星、基站等建设无线网络，投资较大，这样经营电信业务的门槛比较高，再加上基于国家安全的考虑，我国规定通信由国有企业专营是有其历史必然性和合理性的。但是，现在技术发展了，情况发生了变化。在计算机网络普及的条件下，借助计算机和网络，即可进行话音和视频通信，通信的门槛降低了，有更多的市场主体希望加入进来分得一辈羹，而传统的电信企业还希望继续收取高昂的电信费用，因此，矛盾不可避免。国家立法也应该适时相应进行调整，国家的立法不能保障少数企业的利益而置广大电信用户利益于不顾，更不能利用法律阻止技术的应用，否则我国将会在新的竞争中再次落后，甚至遭遇淘汰。现在技术的发展已经使得世界各主要国家在技术上都可以实现通信网、广播电视网以及计算机互联网（以下简称“三大网络”或者“三网”）的融合与兼容，当然，由于通信等三网事关各国国家安全和国家利益，并且，传统上这些领域的既得利益集团力量都十分强大，因此，各国改革中都面临如何协调利益再次分配的难题。事实上，由于经济发展的不平衡性和各国家地区的具体情况差异，在可预见的将来，至少在短期内，实现三网商用的统一还是有不小难度的。但是，竞争的发展肯定将导致三网趋向融合，如果任何国家无视这一新技术发展的趋势，在新一轮的发展当中也必将会丧失相应的机遇。在2G时代，我国的移动通信基本上是全盘引进欧美的GSM和CDMA技术，从网络建设、设备采购到终端设备的生产销售，几乎全是外国的知识产权，遵循别人制定的游戏规则，为此我们付出了高昂的代价。如果在3G以及以后的发展中再不奋起直追，有可能再次在国际通信标准等领域沦为被动接受者，不得不接受列强制定的游戏规则，并付出巨额的知识产权等“学费”。我国在加入WTO时承诺开放电信领域在2007年都已经到期了，开放电信市场也是履行国际承诺的要求。二、VOIP的应用和发展1、VOIP在中国的发展和应用情况虽然VOIP在中国一直遭到电信主管部门的禁止和打击，但是VOIP却从来都没有真正被禁掉过，相反近年来已经取得了很大的发展。这一方面是因为技术进步驱使VOIP通信效果现在不亚于传统的电信企业，其次也因为近几年宽带普及，带宽资源逐渐从紧缺走向富余后，给VOIP发展创造了条件。目前，在搜索引擎键入VOIP作为关键词就能搜到国内众多VOIP网站和论坛，网上各种推销VOIP产品和解决方案的广告比比皆是。很多跨国大公司都推出了VOIP产品和解决方案并开展大型公开的营销活动，以QQ、MSN、众方PE为代表的即时通讯工具在白领阶层和年轻人群体中更是可谓尽人皆知。目前PCtoPC的话音和视频通信技术应用广泛且完全免费（不算上网费用），众方PE已经实现了PCtophone的话音通信，只不过目前受制于政策法规的限制，国内这块不敢开展，但是对于国际电话，只要支付Skype一定费用，则已经实现PCtoPhone的通讯。腾讯通过和中国移动的合作，早已进行PCtophone（手机）的通信业务，现在中国移动自己也推出了自己品牌的“飞信”，可以完全实现PCtophone和phonetophone的通信，这表明，中国的通信运营企业也在积极应对VOIP这一新技术的挑战了。以上这些应用都符合中华人民共和国电信条例第2条第二款关于“电信”的定义，其中有一些企业取得了增值电信的许可，有的没有。即使对于没有取得合法、完备手续的企业，现在要以电信专营为由宣告以上这些应用违法，恐怕已经很难让人理解和接受了，特别是对于那些已经习惯于使用这些业务的广大用户而言，尤其如此。2、VOIP行业会议及前瞻性研究情况国内企业界很早就看到了VOIP的商业机遇，因此，一直有人在进行相关研究和应用。目前，国内有不少专门的IP通信研究的民间机构，每年都有大量研讨及商业活动，例如IP通信大会等。笔者应邀参加了今年9月在上海举办的一次号称“全球IP通信同盟”的会议，很多出席者就来自公安、通信管理等部门以及电信研究院、银行等，但是两天的会议中，不知道是出于故意回避还是觉得根本不是个问题，出席的银行、行业协会、公安等政府部门罕有人对VOIP的合法性问题提出疑问或者进行探讨。如果与会企业提供的宣传资料属实，目前国内政府机关应用VOIP的也不在少数。3、企业内部的商业应用目前最活跃的一块商业应用，也是现在的VOIP从业者们认为是政策模糊的灰色地带的，就是企业内部通信的VOIP商业应用。不少公司的VOIP产品都是提供给企业，特别是跨国的企业，使得企业可以在全球可以以低廉成本甚至免费通信（不计采购和互联网成本），大幅度降低企业内部通信开支。同时，由于不涉及对非特定公众公开，这种应用一般不会受到举报，而我国政府部门的查处一般都是根据举报才决定是否立案查处的，没有举报线索，受到查处的可能性很小。三、现行法律框架下VOIP的法律政策风险分析1、法律政策风险分析1、1我国的VOIP法律相关法律资源由于电信法立法历经多年迄今未能通过，我国目前还没有全国人大通过的电信方面的法律，目前与VOIP有关的法律主要有行政法规中华人民共和国电信条例、国务院办公厅关于进一步加强电信市场监管工作的意见、最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民检察院关于非法经营国际或者港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复以及信息产业部的一些规章等。由于电信条例将电信分为基础和增值业务，并规定不同的资质条件，信息产业部可以进行调整，因此，电信业务分类目录在界定VOIP业务的法律性质方面起着举足轻重的地位。换言之，信息产业部如何界定VOIP，将可以直接决定法院是否可以适用最高法院的司法解释，从而套用刑法关于非法经营罪的笼统性的规定进行刑事打击，也就是说，信息产业部在决定有关电信业务是否违法，是否可以适用上述司法解释时有实质上的决定权，笔者以为这样的制度安排似乎不符合立法法关于涉及人身自由和犯罪刑罚只能制定法律的规定，信息产业部作为国务院一个部门，其行为也应该遵守法律，依法行政。特别是在涉及个案、信产部作出具体行政行为时，应当依照法律规定接受司法审查。2、目前对VOIP进行刑事打击欠缺法律层面的依据由于电信法的难产，目前法律层面并没有关于电信的相关规定。虽然根据立法法，行政法规是法院审理民事案件可以援引的法律依据，但是，关于人身自由的犯罪刑罚只能制定法律，行政法规不能作为刑法的法律依据。目前，对VOIP进行刑事打击使用的法律依据一般是“非法经营罪”的罪名。在上海的一个案例中，辩护律师对最高法院司法解释的合法性提出质疑，受到媒体和社会广泛关注。因为新刑法通过后，非法经营罪在司法实践中被称为“口袋罪”，这不符合刑法确定的“罪刑法定”的原则。更不符合世界范围内的刑法立法趋势，也有悖于我国参加的相关保护人权的国际公约的有关规定。2、根据现行规定，VOIP确实可以定为“违规”，但是规定实际无法贯彻实施，客观上损害了法律的严肃性。虽然社会各界有分歧，但是，根据国务院办公厅关于加强依法治理电信市场的若干规定第四（一）的规定，利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或者转接至其他国家或者地区的，属于违法。根据办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要和最高法院司法解释的规定，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备、利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我国境内公用电话网或者转接至其他国家或者地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设立国际通信出入口”等均属非法，情节严重的有可能受到刑罚制裁。从国内目前的VOIP业务实践来看，恐怕够得上刑事处罚的不在少数，但是，根据媒体的报道来看，实践中真正进入刑事程序并不多见，甚至有国家机关、银行都在使用VOIP，如果要定性为非法是不是应一视同仁予以查处？如果区别对待，厚此薄彼，就使得法律的严肃性受到了影响。这不由得不让人产生联想：当年个别企业和地方电信合作，违规发展了当时国家明令禁止的PHS制式电话业务（小灵通，因为PHS技术落后所以当时国家是明令禁止的），后来小灵通做大了，虽然明知这种技术落后，国家也承认了其合法性，这个先例是不是会在VOIP领域重演？我们拭目以待。如果违法的企业能够获利并取得发展的竞争优势，奉公守法的企业反而吃亏，那么这样的法律是需要我们反思和及时改变的，否则小灵通这样的先例越多就越有害于我国的法治建设进程。3、国内VOIP相关刑事、民事判例目前，国内影响比较大的VOIP相关的判例至少有三个：第一个是1998年广东福建的“福州IP电话案”被称为中国IP电话第一案的福州IP电话案，福州市某公安分局以陈氏兄弟提供IP电话服务涉嫌非法经营电信业务为由，对犯罪嫌疑人陈某进行侦察，并查扣了相关财产，一年后被告到法院，一审法院驳回起诉，原告不服上诉到福州中院，二审就IP电话与传统电话的区别召集了专家证人听取意见，且未支持IP电话侵犯电信专营的观点，当年曾在全国造成巨大的影响，尤其是该案二审裁定书广为传播，倍受关注，足见此案的深远影响。第二个是上海的方德成被控违法经营国际电信业务案，该案中犯罪嫌疑人经营国际网络电话而被提起公诉，因辩护律师质疑最高法院关于扰乱电信秩序犯罪适用法律若干问题司法解释的效力而广受媒体关注，各大学和研究机构就此召开的研讨会上，也多有学者建议慎用刑法手段。第三个案件是民商事案件，被媒体称为“VOIP第一案”，2006年11月，方正宽带公司与北方中宽合同纠纷一案中，因信息产业部在给予海淀法院的关于北京市海淀区人民法院征询意见函的答复意见（信办证函2006209号）(以下简称意见)认为：依据中华人民共和国电信条例第七条和第九条的规定，经营VOIP业务需要取得基础电信业务经营许可证。而北京北大方正宽带网络科技有限公司(以下简称方正宽带)开展VOIP服务并未申请也没有获得相应的基础电信业务经营许可证。由此，北京海淀法院因为信息产业部出具的一纸红头文件，宣告VOIP电话的商务合同无效。此案一出，业界哗然，风险投资对VOIP项目避之唯恐不及，认为法律风险太大。4、判断违法与否的标准是什么？在现行规定体系下，VOIP等互联网的话音以及视频通信都是符合电信条例关于电信的规定的，所以，应属电信条例调整无疑。但是，确定是否违法的标准是什么？现在基于互联网的企业VOIP应用已渐成产业，美国甚至已经有VOIP企业上市，那么，VOIP应用在我国法律上应当如何定性？笔者以为一刀切是不明智的，因为“法不责众”，对于已经遍地开花的VOIP应用，不可能因为信息产业部一纸红头文件而停下。电信企业的垄断地位靠国家政策保障也是不能持久的。何况电信、移动和联通等都已在海外上市，再主张垄断专营权力，缺乏说服力。因此，正如媒体所建言的，大禹治水，“堵”不如“疏”。那么，如果有条件的开放许可，许可法律界限应该在哪里？这些问题是困扰目前风险投资不敢介入VOIP相关企业的根本原因，也是广大已经和希望从事VOIP业务的企业亟盼解答的问题。四、各国相关立法的借鉴与启示1、美国的VOIP相关立法情况2004年2月12日，美国FCC通过投票认可了提供的免费IP电话服务为信息服务，不归入1996年美国电信法定义的“电信服务”管辖范围，因此无须向联邦及州政府纳税，这被认为是美国迈出了制订VOIP政策的第一步。2004年11月9日，FCC宣布，Vonage提供的IP电话业务DigitalVoice及其他类似的业务不属州政府管制范围。给出的理由是，这项业务可以延伸到世界的每个角落，很难界定用户拨打的电话是本地的、州际的，还是国际的，所以不能简单地以州内或州际界限来划分。2004年12月，FCC发布的条例称，互联网电话不应当像传统电话公司那样受到州政府的监管，美国上诉法院第八巡回法庭裁决也称，州公共事业委员会不能像对传统电话那样监管VOIP电话。但是，消费者权益保护组织对FCC的条例持批评态度，认为应该赋予州监管机构适当的权力，对VOIP服务进行监管，以便在出现意外时能够保证拨通911报警电话。2005年6月3日，FCC发布文件要求VOIP提供者提供增强的（Enhanced）911紧急电话服务。这一决定标志着FCC在对VOIP的监管上迈出了重要的一步，说明随着VOIP的发展，对其实施一定程度的监管是必要的。现阶段美国还是将VOIP区别于传统电话而对待，监管较松。欧盟的VOIP相关立法情况欧盟关于电子通信网和业务市场上的竞争指令(2002/77/EC)废除了成员国关于建设、提供电子通信网络，提供公共电子通信服务必须获得专有许可的制度，要求在2003年7月24日之前，成员国必须将许可制度替换为一般授权制度，并采取有效措施以保证所有的运营商有权提供服务或者使用网络。在市场开放政策下，政府不会设定发牌数目的上限和申领牌照的时限。欧盟指令的影响很快在欧盟成员国电信市场上得到了体现。从2003年开始，由于受欧盟指令和电信法律的刺激和鼓励，法国运营商数量的增加连续攀升。20032005年，每年分别新增27家、65家和117家，三年共新增运营商209家，这种情况是前所未有的。2005年，新进入者数量有所减少，2006年上半年只有1家提出申请，说明法国电信市场接近饱和，市场已经能够对进入者数量进行调节。2006年欧盟电信监管框架得到了较好的执行；大多数成员国继续放松管制，弹性监管渐成主流；监管机构的独立性总体上有所增强，但部分成员国的监管仍受政治影响；第一轮市场审查基本结束，但成员国实施补救措施动作迟缓；成员国VOIP编号方案存在较大差异，泛欧VOIP服务难以开展；市场审查与112紧急服务成为2006年欧盟两大执法重点。日本、香港、新加坡的VOIP相关立法情况这三个国家/地区的政府分别于1998年至2000年间将VOIP纳入电信业务，采取较为简单的许可方式，并对VOIP进行“轻手管理”。对于新生的事物，日本等国家采取了较为谨慎的政策选择，将VOIP（至少是部分形式的VOIP业务）视作传统的电话服务进行管制。不过由于这些国家和地区对传统的电话服务的管制也是日益放松，因此对VOIP的监管被称为“轻手监管”。以日本为例，对VOIP业务实施许可证制度，在提供业务前要首先获得日本总务省的许可，提供业务后需定期报告VOIP收入和业务流量；对于VOIP质量，日本也有一定要求。日本的VOIP管制政策不同于欧盟，重要一点就是为日本的宽带用户数量巨大，VOIP服务发展迅速，存在如互联互通、网络和信息安全以及用户权益保护等诸多问题的可能性较大。在日本，约有1/10的家庭，即大约490万用户在使用VOIP服务；相形之下，VOIP的用户在法国只有22万，在德国是11万，而在英国不过5万。VOIP市场规模是导致各国监管政策不同的重要因素之一。因此，日本等国家地区在VOIP管制上持慎重态度也就可以理解了。俄罗斯俄罗斯是严格监管的典型国家。俄政府于2005年2月21日立法对IP电话服务提供商实行许可制，要求提供IP电话的公司申请许可证。受国内原通信巨头的影响，俄罗斯对于VOIP态度也比较消极。新的法律使独立提供IP服务的运营商很难合法化，还有些运营商可能由此出局，而这些运营商在此前已经进行了大量的网络投资，支付了大额税款。俄新的立法的目的是帮助原有运营商，因为它们正在失去其市场份额，而政府仍希望其保持长途电话的高资费以补贴本地电话。五、对我国VOIP产业政策和相关立法的若干建议1、遵照技术中立原则，有条件地逐步开放VOIP业务，改“堵”为“疏”。科学技术的发展是无止境的，立法不能限制科技的进步和人类享受科技进步的福利。VOIP作为一项先进技术的应用，虽然它的应用将导致传统电信企业再也无法凭借牌照的垄断地位收取不合理的高昂费用，但是，他给人民带来的却是实惠和便利，因此，受到老百姓的欢迎是必然的。可以预言，VOIP的合法性问题只是时间问题，国家决不可能为了电信企业的利益而置电信用户的利益于不顾，这明显违反了我国政府的根本原则。当然，由于电信企业担负了不发达地区通信网络的铺设运营等工作，同时，考虑到国家安全等因素，对VOIP进行规范是必要的。但是，正如网上已经有人撰文指出的，现在的电信条例并未得到真正的实施，因为现有的几大运营商的牌照都是审批而来，并非通过竞标的市场手段获得。由于电信市场的垄断，导致我国的电信费用在全世界都是非常高昂的，垄断企业凭借国家给予其垄断地位获取了不合理的高额利润，这种状况必须予以改变。2、完善对电信专营的相关立法，慎用刑事打击手段。如前所述，目前对VOIP进行刑事打击法律依据并不充分，已经受到质疑。有关部门应加强对电信法的研究，尽快出台电信法，笔者认为应当停止使用刑事手段打击VOIP；或者退一步，如果真要确立刑事打击，至少应通过刑法修正案的方式完善刑事立法，并严格适用范围适用，否则就应当遵守法无明文规定不为罪的原则，慎用刑事手段。3、合理平衡既得利益和新兴市场主体的利益现在中国移动等几大运营商基本都是香港上市公司，依照现行法律，是视为外商投资企业管理的，其应当和其他公司一样遵守法律，不能单独给予垄断优待。在现有资源基础上，实现网络与运营彻底分开，以省为单位，国家核定移动和固网牌照数量，由运营商竞标，有效期三年，每年考核，不达标的可以取消资格重新招标。对于码号等资源，也应当使用公开招标的方式进行分配，让市场机制发挥作用，用保护竞争的手段促使企业降低目前高昂的电信费用。4、打破电信网、广播电视网和计算机网的监管隔离，实行内容和网络双重监管，现行的企业监管改为行业自律。我国目前的政府管理部门的设置是基于数十年前计划经济时代的情况沿袭发展而来，已经不适应新形势的需要。按照目前的技术发展趋势，现在的监管体系和法律体系应该打破按照行业设置主管部门的监管方式。长远的目标，国家应考虑打破三网分业监管的隔离，可以考虑将所有内容的监管，即新闻出版署（版权局的职能移到国家知识产权局）、文化部、广播电影电视总局合并为新的大文化部，将信息产业部和广电总局的原来的网络管理职能合并，监管网络商运营。在企业管理方面，加强行业协会的功能，将现在政府承担一部分职能交行业协会和中介机构行使，并要避免走不出“机构精简再膨胀再精简”的怪圈。5、加强隐私保护和信息安全立法和相关制度配套。由于VOIP存在信息安全问题，必须尽快完善我国的隐私保护立法和信息安全立法，并建立配套制度体系，保护公民的隐私和个人信息在网络上不受侵犯。这方面，一是要加快个人信息保护的专门立法的工作，二是民法典的起草应该考虑到新的技术条件下，传统的民事权利的设置是不是需要进行相应的调整？特别是侵权行为的立法中是否要加入病毒、木马程序等手段窃取隐私等形式的侵权行为的制裁规定？三是民事诉讼法的修改和证据法的立法必须加入电子证据、网络证据的相关内容，四是合同法中虽有数据电文的规定，但是，新的技术条件下出现了网上的点击合同、软件买卖的拆封合同等新形式的合同，原来的格式合同的规定太过笼统，需要重新考虑立法予以规制。6、互联互通与反垄断虽然反垄断法已经出台，但是我国的反垄断法可操作性不强，需要国家出台详细的配套规定。这方面需要强调的是竞争法的目的是为了保护竞争，而不是竞争者，因此，反垄断法本身是不对有垄断地位的电信企业构成威胁的，但是毫无疑问，如果这些企业继续滥用其垄断地位，进行不合理的定价、利用设置互联互通的障碍等手段排斥竞争，则应该依法予以制裁。7、知识产权壁垒与专利战略部署VOIP的机遇是国内企业关注较多的问题，但是，相关的技术标准的知识产权的战略