土地征收制度中的公共利益问题研究

土地征收制度中的公共利益问题研究法学专业学生 徐 瑜指导老师 付坚强摘要：在当代社会中土地征收已经成为社会经济发展过程中频频发生的现象。尽管土地征收的前提是要满足公共利益的需要，其目标是促进公共福利的增长。但是公共利益界定的不明确成为政府部门滥用土地征收权利的突破口、权力寻租的制度根源，公共利益的内涵成为土地征收制度中的核心问题。因此，土地征收制度中公共利益问题研究显得尤为重要。文章对公共利益的内涵进行了解读，对国内外土地征收中公共利益的立法模式进行比较，认为我国应该采取概括式与列举式并重的立法模式，文章还对完善公共利益的内涵提出了建议。关键词：公共利益；征收；立法模式Research of the Public Interest in the Land Levies systemStudent majoring in Law XU YuTutor FU JianqiangAbstract：In modern society, land levies have already become a social phenomenon occurring repeatedly in the process of economic development. Although the premise of land levies is to meet the need of the public interest, its aim is to promote the growth of public welfare. But the unclear boundary of public interest became a breach that the government abused the right of land levies and also the system root of rents by authority. The connotation of public interest becomes the core question of the land levies system. The article interprets the connotation of the public interest and international land for the public interest in the legislative model to compare thought that our country should take with the list of general-both the legislative model, the article also gives some advice about how to improve the connotation of the public interest .Key words: Public interest; Levy; Legislative model公共利益在不同国家、地区的称谓不尽相同，大都称之为“公共利益”、“公共需要”、“公共福祉”等。我国宪法第10 条规定： 国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。我国物权法第42条第1款对此也有所规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。但是，公共利益是法学上的一个难以界定的“不确定概念”，它不仅是物权法中土地征收制度的重要问题，也是我国其他法律制度以及法学研究中的重要课题。本文通过国内外公共利益理论制度的梳理与比较，联系我国实际，简要地谈了自己的一些看法，以期界定土地征收制度中的公共利益，最终保障土地征收的合法性和防止土地征收权的滥用。一、土地征收制度中公共利益问题的提出公共利益在物权法的制定审议过程中一直是一个争议很大的问题。即便在物权法通过之后，对该问题的探讨仍然十分热烈。尽管立法者已经看到，在现实中打着“公共利益”的旗号，滥用土地征收权侵害农民权益的纠纷不断涌现，但是在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，具有其不确定性，考虑到征收行为涉及公权力，而物权法属于民事基本法律，因此最终，在该法的第42条将土地征收制度规定为“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”而对于公共利益的含义及其适用却没有做出相应的规定，该条没有对“公共利益”做出明确的界定标准，是物权法中最具争议的条款。民法学家王利明认为，公共利益是指不特定的社会成员所享有的利益，它所包括的范围是非常宽泛的，它既可能是经济利益，也可能是包括教育、卫生、环境等各个方面的利益。由于公共利益概念的宽泛性，因此，对公共利益概念可以在一定程度上类型化，但无法穷尽其内容。王教授认为，在物权法中界定公共利益的概念是十分困难的，仅仅寄希望于通过物权法对公共利益概念的界定，来解决征收中存在的问题，是物权法所不能承受之重。因此，不必从正面界定和反面排除的方法来对公共利益的内涵加以规定。1但是，法律应该规定一些必要的程序与制度防止公共利益的滥用，这也是本文的研究重点。二、公共利益内涵解读对公民私有财产的强制性征收的价值基础在于其结果符合社会公共利益。但是对于何为公共利益，如何确定公共利益却是值得研究的问题。（一）国外关于公共利益内涵的理论对什么是公共利益的探究，最早可以追溯到公元前 56 世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”，与“整体国家观”相联系的是具有整体性和一致性的公共利益，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。2卢梭在谈到公益时指出，公益永远是公正的，它只着眼于公共利益，且并非所有人的利益。“唯有公益才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量；因为，如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”3但是这两种认识仍然过于抽象，没有解决公共利益的确定性问题。也许，公共利益的最特别之处，就在于其概念的不确定性，包括“利益内容的不确定性和受益对象的不确定性”。德国学者洛厚德在公共利益与行政法的公共诉讼中提出了“地域基础理论”标准。他认为，公益是一个相对空间内关系人数的大多数人的利益。换言之，这个地域或空间就是以地区为划分标准，且多以国家之(政治、行政)组织为单位。所以，地区内的大多数人的利益，就足以形成公益。至于在地区内，居于少数人之利益，则称之为个别利益。之后，纽曼提出了“不确定多数人理论”，公共的概念是指利益效果所及的范围，即以受益人的多寡的方式决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益，强调在数量上的特征。4182-187该理论也符合民主多数决定少数的理念，因此，成为公共的标准之通论。所谓“利益”，是指人们的一种需要或要求，或者说是对人们的需要或要求的一种满足。5215德国学者也认为，“利益”在拉丁语中的含义是在场、有份，是指主体对客体（其他人、事物或者关系）的参与（实在关联性）。利益表现为某个特定的(精神或者物质)客体对主体具有意义，并且为主体自己或者其他评价者直接认为、合理地假定或者承认对有关主体的存在有价值(有用、必要、值得追求)。6324也就是说利益是对主体与客体关系的一种判断。利益的这一特性使其概念的内容具有不确定性。（二）对上述理论的简单评述由上可知，“公共利益”本身的涵义相当丰富。但是无论如何，得有一个相对的可操作性的理论来指导法律实践中的公共利益问题。目前理论界多数人都比较赞成德国学者克莱提出的“量广质高”理论。所谓“量广”是指受益人的数量众多，尽可能地使最大多数人能均沾福利，同时，基于国家扶助弱者之立场，也必须考虑受益者的特殊性，如少数民族，如儿童、妇女、老人、病残者、失业者等，需要对他们予以必要的倾斜；所谓“质高”是指以对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需要的“亦即与生活需要紧密性愈强的”，就是“质高”的价值标准。在现代社会生活中，人们有多方面的需要，既有物质方面的需要，又有精神生活上的需要，按照对受益人生活需要的依赖强度来界分，公共安全与衣、食、住、行等基本要素的需要是最重要的，因为人们生活首先需要依赖这些因素。4201-202 “量广”标准关注于受益人的范围，体现着民主的要求，而“质高”标准则关注于利益的比较，体现了“保护少数”原则。由此看来，从量与质的关系上而言，这一标准具有其合理性，值得借鉴。公共利益的确定是一个价值判断过程。凡是确立了公益征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的前提条件或者说是目的限定为公共利益（当然具体到各个国家，对公共利益的称谓是不一样的，大体上有“公共使用”、“公共需要”、“公共福祉”等等）。缺乏公共利益的征收是违反宪法的，即使给予补偿，也不能认为是符合宪法的。但是该概念本身的不确定性及有关理论的差异性，使得各国在涉及到公益征收中公共利益的判断时，做法也是不同的。法国关于公共利益的理解既反映在立法中，也反映在判例中。在 19世纪，法国公共利益的需要最初主要指公共工程建设的需要。到了20世纪，公共利益的需要已扩大到社会生活的各个领域，不仅指公共的、大众的直接需要 ,而且还包括间接的、能够满足公共利益需要，以及行政主体执行公务的需要和政府进行宏观调控的需要。7日本最高法院在违宪审查的司法实践中认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”时，必须综合地比较和权衡该限制的目的、必要性、内容以及所限制的财产权的种类、性质以及限制程度等各方面的因素。而美国宪法虽没有明确的公共利益概念，但是通过判例法，却使得这一概念的外延不断扩张。美国最高法院认为，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，也就是说，无论公共利益是行政征用的主要目的，还是行政征用的附带性后果，都符合公共利益的要求。8201可见，美国对公共利益的解释相当宽泛，甚至认为“有想象得到的公共特征存在即可”。9（三）我国立法中公共利益的界定在我国，“公共利益”仍然是一个不确定概念。宪法和法律由于需要调整广泛的社会关系和社会生活,具有普遍性,因此往往不得不使用许多具有一定弹性的不确定用语，有鉴于此，我国并没有以立法的形式明确公共利益的内涵和范围，但是，考察国内外的法律实践，初步界定“公共利益”的大致范围应该说还是可能的。笔者认为，按照我国的实际情况，可以将公共利益大致划分为：维护国家主权、领土完整和安全，维护社会公共秩序，维护公共安全，保护生态环境，保护和利用自然资源和文化资源，建立和维护公共设施，发展教育和公共卫生事业以及其他由政府兴办以公益为目的的事业。当然，为了防止公共利益被滥用，还需要相关部门的审核批准。 三、土地征收中公共利益的中外立法模式比较由于公共利益具有相对性，公共利益实际上是一种价值判断，在不同的时期，不同的国家，以及同一国家的不同领域内，对公共利益的理解各不相同，所以，在立法上对公共利益下一个准确的定义是非常困难的，但是，在某个时期，某个地域范围，某个领域内对公共利益的范围界定又必须是确定的，否则，就会导致公共利益的范围泛化，给公权侵害私权以可乘之机，土地征收的公共利益性也是如此，所以，有必要在立法上对土地征收中公共利益的范围给予一定程度的具体化，在立法技术上，一般都在宪法中概括规定基于公共利益的需要，可以对他人的财产或土地予以强制征收，而在相关的具体法律中，关于土地征收中公共利益范围的界定主要有三种立法模式：（一）概括式的立法模式即在具体法律中仍然重复宪法中的公益目的条款，不列举公共利益的具体范围。如法国民法典规定：公共利益，包括直接的公共工程建设和间接满足公共利益的建设，以及政府进行宏观调控的需要。中华人民共和国宪法第10条规定：国家为了共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。中华人民共和国土地管理法重复宪法中的概括公益条款，没有对公共利益的范围做进一步的界定，中华人民共和国土地管理法实施条例和其他相关法律法规也没有明确规定公共利益的具体范围，而物权法第42条则将土地征收制度规定为：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同样也没有对公共利益做出明确的内涵界定，因此，我国现在关于土地征收公共利益的范围界定其立法模式只能说是概括式。（二）列举式的立法模式即列出可以定义为公共利益的具体公共用途，并规定国家只能在这些列出的公共用途的范围内动用征收土地的权力。如日本1999年4月1日施行的土地收用法规定可以征收土地的公益事业必须是“为了兴办公共事业的需要，如道路、公园、堤防以及港湾建设等”三十五项内容之一。其中包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建的道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等等。10111-118（三）列举及概括的混合模式即采用列举及概括并重的方法，其中，列举项可使抽象的公益内容具有明确的现实可操作性，限制土地征收权的滥用，同时概括项又可使公益内容具有适时性灵活性，以适应迅速发展的形势的需要。1、我国台湾地区立法模式我国台湾地区土地征收条例第3条规定：国家因公益需要,兴办下列各项事业,得征收私有土地；征收之范围,应以其事业必须者为限：(1)国防事业；(2)交通事业；(3)公用事业；(4)水利事业；(5)公共卫生及环境保护事业；(6)政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；(7)教育、学术及文化事业；(8)社会福利事业；(9)国营事业；(10)其他依法得征收之事业，其中(1)-(9)项为列举项,第(10)项为概括项。2、韩国立法模式韩国土地征收法第2条中的公益事业是指：(1)有关国防、军事、事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；(3)国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；(5)根据其他法律可以征用或使用土地的事业。1147四、我国关于公共利益判断方面存在的问题及其成因我国目前对于公共利益的判断存在以下问题：（一）界定公共利益缺乏操作性，为执法主体留有太大的自由裁量权根据物权法第42条规定，对于征收集体所有的土地和单位、个人的房屋以及其他不动产必须是为了公共利益的需要。但是，公共利益具有不确定的特性，主要是由于公共利益本身的复杂性、发展性和广泛性和层次性造成的。尽管许多学者对其进行了深入的研究，也试图采取列举式的方法对公共利益的范围加以界定，但是社会生活的纷繁复杂使得这种构想难以成为现实。为此，王利明教授认为可以通过具体的个案来确定公共利益的内涵，将其决定权交给法官，法官需要通过创造性的裁判确定在该个案中公共利益的判断标准，即把公共利益具体化。1259-60但这样一来，另一个问题也呼之欲出，现阶段我国的司法水平整体不高，法官素质也是参差不齐，如果给予法官以自由裁量权，那么势必会造成千人千案的现象，司法的严肃性难以体现。（二）政府存在着滥用权力的危险 在我国，很多政府行为都与民争利，这更加使得政府的公共性特征不彻底。在西方国家，为了克服政府作为公共利益代表自身主观性弱点，实行权力制衡模式，这在我国则直接对政府职能提出了挑战。（三）公共利益的确定、判断主体不恰当当前我国对公共利益的确定主体是行政机关。现实中很多征收纠纷案件的实际情况是，行政机关在审批过程中不顾被征收的土地的用途，盲目追求政绩和形象工程，往往对公共利益做扩张或不恰当的解释。而且行政机关的工作性质和要求以及行政权力本身的特性，使得行政机关通常在没有或者缺乏明确法律规定的情况之下，以个案的形式对“公共利益”进行不同的处理，缺乏统一性和确定性。（四）公共利益内涵的次级性未加区分公共利益具有层次性。打个比方，国防利益是国家的最高政治利益，国家作为一个最大的共同体，其利益具有绝对的公共性，13与市政建设利益居于不同的层次，从而对其保护的力度也不同。各种不同的公共利益之间可能会发生冲突，在这种情况之下，需要注意的就是如何区分公共利益的层次来实现公共利益的最大化，值得借鉴的是，德国关于公共利益的研究中，不但在理论上对公共利益背后的各种价值标准进行比较，4202-203而且在司法实践中予以践行。五、相关立法建议(一)采用列举及概括的混合立法模式,明确界定土地征收制度中公共利益的范围鉴于我国宪法已明确规定基于公共利益的需要可以对土地实施征收，所以，在其他法律中仅仅重复宪法中的概括公益条款没有实际意义。笔者建议在具体法律中采列举及概括的混合立法模式，明确界定公共利益的范围。在有关土地法中也可采取列举及概括的混合立法模式，来界定土地征收公共利益的范围，由于土地所有权是物权的一种，有关土地法对公共利益的界定要和物权法的规定衔接一致。同时，对属于公共利益的事项应列出兜底性条款。比如：维护国家主权、领土完整和安全，维护社会公共秩序，维护公共安全，保护生态环境，保护和利用自然资源和文化资源，建立和维护公共设施，发展教育和公共卫生事业等等。我国民法学专家梁慧星教授主持起草的物权法草案建议稿对公共利益做出了这样的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”14192虽然说由于社会生活的复杂性、社会发展的动态性及人们认识的局限性，列举难免挂一漏万。但是这里的列举，目的并不是完成穷尽公共利益的内容这一不可能的立法任务，而是为行政机关或者司法机关提供一种便捷的工作方式，也为公民私有财产权的保障提供尽可能多的制度基础。毕竟，通过集思广益，大多数日常生活中的公益征收的目的是否属于公共利益是能够轻松判别出来的。再者，作为补充，“其他属于公共利益的情况”这一兜底条款，也可以确保法律的完备。15最后，还可以设一个排除条款，即明确哪些事项不属于公共利益的范围。比如在城市房屋拆迁中，明确区分公益拆迁和商业拆迁，把后者排除在公共利益之外。因为后者属于民事行为，完全可以由市场主体来操作，政府只监督双方遵守规则而不参与利益分配。这样的立法方式，虽然存在僵硬性、疏漏性和滞后性等缺陷，但在我国保护私有财产才刚刚起步和注重成文法依据的现实背景下，这样做，是有其时空上的合理性和可行性的。它既从源头上防止了将“公共利益”泛化而导致对公益征收行为的恣意扩大，又考虑到了社会生活的复杂多样，既保障了公民的合法权益，又保证了政府管理效率，做到了两个方面的兼顾。 (二)将建设用地划分为公益性建设用地和商业性建设用地在市场经济条件下，建设用地显然包括商业性建设用地和公益性建设用地，从法理上来说，商业性用地只能通过土地市场以民事法律方法取得，只用公益性用地才能借助于国家征收权的行使来满足，但中华人民共和国土地管理法和中华人民共和国土地管理法实施条例都未能将建设用地作合理区分，以致在实践中，许多以商业为目的的建设披着公益目的的外衣，借助行政征收权去强行剥夺农民集体的土地所有权，损害农民的利益，建议将现行土地管理法及土地管理法实施条例中建设用地一章划分为公益性建设用地和商业性建设用地两部分，明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收或土地征用获得，将土地征收严格限制在公益性建设用地内，对于商业性建设用地,不得通过征收取得。(三)设立认定公益目的性的专门机构即使法律对公共利益的具体范围做明确界定，对建设用地作明确的公益性和商业性的划分，但实践上很多建设项目是否属于公益仍很难分清，一些建设单位为了获取集体土地，往往故意掩饰其商业目的。所以，设立专门的机构对建设项目的公益目的性进行认定很有必要，这里可借鉴我国台湾地区土地征收条例第10条的规定，在用地申请前，由需用地人将其要兴办的事业报公益目的性认定机关认定许可。结语综上所述，公共利益是一种价值判断，虽然各国公共利益的内涵和外延尚未统一，但是，对土地征收制度中的公共利益界定已经达成了一定的共识。在土地征收现象不断发生的现代社会，公共利益的确定与否决定了土地征收权利是否被滥用，农民的合法权益是否被剥夺，我国应当借鉴国外的先进经验，逐步完善公共利益的内涵和外延，以确保土地征