行政法基本原则的比较研究.doc

_行政法基本原则的比较研究 内容摘要 行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来受到国内外学者的关注，但对什么是行政法基本原则及行政法基本原则有哪些，西方各国情况不尽相同，然而，行政法现象在我国出现较晚，再加上历史的原因，新中国行政法行政法学研究起步更晚，理论还不成熟，这在相当程度上制约了我国行政法学研究和行政法的发展。本文试图通过比较法的研究方式，即侧重通过比较的方法来分析各国行政法基本原则的异同，在此基础上，探寻所遵循的普遍规律，以为我国行政法基本原则的丰富和发展提供有益的启示。 关键词 行政法基本原则 法治国家 宪法精神 目录一、中国行政法基本原则研究发展脉络2（一）70年代末80年代初的起步阶段3（二）80年代中期的发展阶段3（三）1989年以来的快速发展阶段4二、国外关于行政法基本原则理念的共同价值追求4（一）法治国家与宪法精神5（二） 作为宪政精神具体化得行政法基本原则6三、国外行政法基本原则不同的原因阐述6（一） 英国行政法基本原则形成原因解释7（二） 美国行政法基本原则形成原因解释8（三） 法国行政法基本原则形成原因解释9四、中国行政法基本原则的丰富与发展15（一）中德信赖保护原则的异同15（二）借鉴比例原则，作为合理原则的补充，更加注重法的精神16（三）设立行政正当原则，以程序法治补充实体法治，保护公民“程序正当权利”17一、中国行政法基本原则研究发展脉络 随便翻开一本书或一篇论文，可以发现关于行政法基本原则的表述可谓多种多样，有“二原则说”，“三原则说”等等。我国作为成文法的国家，始终摆脱不了成文法的局限，由于社会经济发展，法律立法的滞后性，始终跟不上社会的发展，目前中国的现状是行政立法不能满足现实社会的需要，再加上行政的广泛性、复杂性、专业性、分散性等特点，急需要一个行政法基本原则作为行政法领域内最高层级的，比较抽象的行为准则来统领行政法领域。中国行政法起步晚，再加上受前苏联的影响，我国行政法基本原则的发展是从“行政管理说”到“行政控权说”。 （一）70年代末80年代初的起步阶段我国当时尚处在从高度的计划经济向有计划商品经济转轨初期，这一阶段的行政立法还没有完全摆脱苏联模式的影响，将行政法视为管理国家的法，把行政法视为政府实现管理的工具。注重行政实体法，忽略行政程序法，注重对行政机关权力的维护，忽略对人民权利的保护，这一阶段行政法学界普遍认为行政法系国家管理法。（二）80年代中期的发展阶段该阶段以罗豪才教授主编的行政法学教材中阐明的观点为代表，而且也是至今的主流观点。罗豪才教授认为行政法基本原则由两部分构成，一是行政合法性原则，另一个是行政合理性原则。该原则的出现不是偶然，有一定的背景环境，1987年党的十三大提出了一系列的政治体制改革措施，再加上中国实行改革开放政策，中国从计划经济时代进入到市场经济时代。行政权大幅度扩张到公民的私生活领域，大家认为，行政法的本质在于对行政权的控制和限制。于是在1989年，我国第一步行政诉讼法应运而生。这一时期，罗豪才教授将行政法基本原则的合法性与合理性作为一级原则，在此基础上又具体分了二级原则。 （三）1989年以来的快速发展阶段 这一时期随着行政诉讼法的颁布，将我国的行政立法引向更深层次，引发学者对于行政法基本原则的大讨论。该段时期我国行政法基本原则基本趋向于“行政法治原则”，但是也有学者将其总结为“依法行政原则”。但是两者在本质上是没有区别的。在我国行政法学界，法律保留原则与法律优位原则从属于依法行政原则已基本上形成共识。更重要的是我国从宪法上给予了确认。我国宪法第五条确立了依法治国原则，任何组织和个人不得凌驾于法律之上，特别是行政机关，不得超越宪法和法律行政。此外，还有基本法律如我国颁布的行政处罚法第3条，行政强制法第4条，行政许可法第4条等均体现了对行政行为的合法性要求。 二、国外关于行政法基本原则理念的共同价值追求无疑，西方各国行政法的基本原则既存在着形式上的差异，又有着深层次的共性特征。无论是差异，还是共性，均有其深刻的历史根源和国情基础。尤其是各国行政法基本原则的形成，均要符合各国国情，适应各国的法律传统、民族传统、政治体制及社会经济情况。由于西方各国政治法律制度、历史文化传统等因素的差异，导致其行政法基本原则的历史发展模式存在着较大不同。没有最好的模式，只有最适合的模式。通过比较，我们也可以寻求出各国行政法基本原则形成过程中所体现出的一些共性特征和规律。（一）法治国家与宪法精神正如现代行政法发端于近代法治国思想一样，作为规范行政权力之基本法律准则的行政法基本原则也是伴随着近代法治国思想的发展而形成的。虽然法治国思想发韧于德国，但是“大自然迫使人类去解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会”。王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第953页。因此，法治作为人类社会发展的一种必然要求，已被西方各国不同程度地确立为本国基本的治国原则。尽管早期在德国所表现出的“法治国”思想与在英国表现出的“法治”原理的确存在某些层面上的不同，但“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制政府的滥权，使得法成为规范国家生活的惟一准则，此是英、德两国法治主义者所不争的事实”。德康德著：历史理性批判文集，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页。法治的要义在于对公权力的合理配置。在专制国家时代，公权力根本不受任何法律及司法的拘束，“在警察国家时代，国家公权力只服膺民法及受到民事审判的拘束，而法治国则更进一步，所有公权力都受到法律的拘束。”王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第81页。发端于近代法治国思想的行政法，其任务就在于为行政权力的运作提供依据，使行政权力受到法律的拘束。随着自由法治国家向社会法治国家的发展，近代形式意义法治原则到现代实质意义法治原则的变迁，法治原则已不仅仅是判断权力运作合法性的准绳，而且也成为衡量权力运作正当性、公正性的重要根据。相应地，行政法的基本原则即行政必须服从法律的基本准则，也在此历史背景下逐步发展并完善，成为衡量行政权力运作的合法性、正当性、公正性的基本准则。可以说，法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，因而始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。 （二） 作为宪政精神具体化得行政法基本原则 宪法的灵魂在于宪政，行政法德精髓在于行政法基本原则的体现。理论上有学者认为宪法系静态的宪法，行政法是动态的宪法。行政法基本原则是宪政精神的具体化。行政法基本原则作为行政法的精髓，一方面要受到人权、民主、法治等宪法原则和宪政理念的影响和制约，另一方面要具体承载着实现这些宪政基本价值和精神的巨大功能。 三、国外行政法基本原则不同的原因阐述英美法德均为法治发达国家，且均奉行“控制行政权力”为行政法基本价值，为什么四国行政法基本原则并不完全相同，有时甚至差别如此之大？接下来我将选择英美法等三个法治发达国家，对其行政法基本原则形成的原因分别作具体解释。之所以如此选择，主要原因如下：首先，在法治国家中，三国的行政法治具有典型性和代表性。其次，英美是典型的普通法系国家，则美国法治最为完善，但起源于英国;法国是世界上行政法的母国，且为典型的大陆法系国家。 （一） 英国行政法基本原则形成原因解释英国作为一个普通法国家，没有严格区分公法与私法，要探讨英国行政法基本原则，必须从其宪法原则开始，因为其行政法是建立在宪法的基础上，行政法基本原则来自于宪法原则在行政法领域的具体化。虽然英国没有成文宪法，但其存在由立法、判例法、有关议会的法律和习惯、以及宪法习惯组成的不成文宪法。另一方面，英国行政法基本价值与英国的特定历史事实相互结合的结果。通过考察英国行政权的历史，大致可以沿着两条路径：第一，议会至上；第二，普通法控权。首先，英国是一个从原始社会直接过渡到封建社会的国家，在当时的社会结构中，存在着世俗政权和教会并立的以及国王与贵族的相对分离。这就从制度上，预备了权力分割与制约的宪政种子。所谓“议会至上”即议会制定的法处于英国法的顶点，不存在优于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，权利法案规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属于非法行为，这就肯定了议会权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了“议会至上”的资本主义制度原则。参见赵宝云：西方五国宪法通论，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。其次，从普通法控权角度看，作为普通法内容之一的“自然正义”原则之所以能够存续至今，原因在于“英国普通法系的特点之一是具有相对独立性。那么普通法为什么能产生“自然正义”原则呢？因为自然正义的概念起源于自然法，而自然法表达的是一种公正和正义的理念它适用于所有为宇宙间最高力量支配的人，不同于国家制定的实在法。因此，由自然法中孕育出自然正义原则也就还不奇怪了。英国是普通法系的典型国家。与大陆法系“公法模式”的行政法相比，英国没有划分公私法的传统，政府和公民之间的关系与公民个人之间的关系，原则上受同一法律“普通法”的调整和同一法院“普通法院”的管辖。（二） 美国行政法基本原则形成原因解释美国法的基础是英国普通法，两国同属于普通法系国家。重视程序是普通法系国家的传统，这种传统与美国所接受的近代启蒙思想家的法治理念相结合，形成了美国独具特色的“程序法治”观念。通过考察美国行政法基本原则的形成历史，笔者通过时间顺序做出具体分析。首先，美国的前身是英国在北美的13个殖民地，在建国前已通过与宗主国的革命战争赢得了各自的独立，并且彼此互不统辖，仅有一个松散的联邦。其次，美国建国时间是在19世纪末，此时距英国18世纪末的立宪政体建立已近一个世纪之后了，此时不仅有英国宪政思想的影响，而且洛克的自由主义观念以及孟德斯鸠三权分立观念早已经深入人心。再者，19世纪下半叶以来，美国独立管制机构急剧增加，美国文职公务人员的人数也日益膨胀，滥用职权侵犯公民权利的现象时有发生；罗斯福“新政”时期和二战期间所实施的行政措施，程序极为简易，涉嫌专制。为了克制这种问题，再加上美国受英国自然公正思想的影响，最终形成了美国独具特色的法治观念程序法治理念。 （三） 法国行政法基本原则形成原因解释法国是大陆法系国家的典型代表，素有“行政法母国”之誉，其行政法被许多国家奉为典范。法国最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法，并通过行政法院富有创造性的努力构建了一个完整的行政法体系。支撑这一庞大的行政法体系的是隐藏在其背后的行政法基本原则。行政法的基本原则使法国的行政法体系虽然规模宏大但不显得杂乱无章，虽然范围广博但却构成一个和谐的整体。法国著名法学家勒内达维在谈及法国行政法时自豪地说：“一系列行政法原则已经形成，它完全可以和民法原则媲美，而且在某些方面更胜一筹。”法勒内达维著：英国法和法国法：一种实质性比较，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第116页。深人研究集中体现法国行政法精神的基本原则可以使我们深刻理解和领会法国行政法的基本内涵、主要观念和规范体系，同时，这对在国情上与法国有许多相同之处的中国也具有重要的启示意义。法国行政法的产生有着特殊的历史背景。概言之，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，大革命时期建立起来的独立行政法院制度直接标志着法国行政法的产生，并使以法国为代表的大陆法系之行政法院模式与英美法系之普通法院模式形成鲜明对比。正是伴随着法国资产阶级革命出现的法治国思想和独立行政法院制度的发展，在法国逐步产生和形成了行政法治原则和行政均衡原则，这两个原则被认为是法国行政法的基本原则。1、法治国思想的影响在法国，法治国的思想产生于1789年资产阶级大革命前的启蒙时代。以孟德斯鸿、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以理性为武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击。其中，作为古典自然法学派代表人物的孟德斯鸿和卢梭比较系统的阐述了法治国的思想。孟德斯鸿的“三权分立制衡论”、卢梭的“天赋人权论”、“社会契约论”、“人民主权论”都包含有丰富的法治国思想。他们倾向于个人主义和自由主义，认为“国家权力不是绝对的，国家和个人都应服从法律，法律保护个人权利，不受国家权力的非法侵害。”沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社1992年版，第19页。启蒙思想家的法治国思想伴随着法国资产阶级大革命的爆发进一步深人人心，并成为法国宪法的一个重要原则。1789年人权宣言第5条规定：“凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律所未规定的行为”，该宣言的第6条规定：“法律表达普遍意志。所有公民皆有权亲自或经由其代表来参与法律之形成。不论保护抑或惩罚，法律必须对所有人一样。”个人的自然权利是孟德斯鸡、卢梭等启蒙思想家构造其法治国思想的逻辑起点，这种学说对于弘扬民主、平等、自由等价值观念起到了非常重要的作用，同时也适应了当时资产阶级革命的需要。但是，随着法国的政治风云变换和垄断资本对加强国家权力的需要，建立在形而上学的个人主义之上的自然权利说被实证主义社会法学派的学说所取代。以狄骥为代表的实证主义社会法学不是从个人的自然权利出发，而是以社会的连带关系为逻辑起点对法治国的思想进行了阐述。狄骥认为：“法律的强制力量并不来源于统治者的意志，而是来源于法律与社会相互依存的一致性。由此，法律对统治者的约束同其对庶民的约束一样严格，因为统治者与庶民一样，也受建立在社会相互关联性基础上的法律规则约束。”法莱昂狄骥：宪法学教程，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第30页。狄骥与启蒙思想家的法治国思想存在着很大的差异，但在使国家的公权力受到法律的控制和约束方面是一致的。比如，狄骥认为：“国家必须遵守它所制定的法律，只要该法律未被废除。国家可以修改或取消某项法律；但只要该法律存在，国家限制行为，行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内，而正是因为这一点，国家才是法治国家。”法莱昂狄骥：宪法学教程，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第29页。法治国思想的传播为法国行政法基本原则的形成与发展奠定了坚实的思想基础。首先，法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，这种精神在行政领域的体现就是行政法治原则，即作为国家公权力之一的行政权也应当到法律的支配。其次，法治国思想不仅要求公权力服从于法律特别是制定法(形式法治国)，而且进一步要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念 (实质法治国)。二战后，随着从经济自由主义向国家干预主义的进一步发展，行政权更加广泛地深人到法国社会之中。为了应对层出不穷的社会问题，法律赋予了行政机关更为广泛的自由裁量权，在这种情况下，体现形式法治国思想的行政法治原则的局限性日益明显。为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则。该原则要求，在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。而这正是行政法院根据公平、正义等实质法治国的观念对行政行为提出的要求。2、行政法院制度与判例的作用法治国思想在行政法领域的应用必须有制度性的保障才能使该思想变为生动的现实。在这方面，法国的行政法院制度与判例发挥了巨大的作用，成为对法国行政法及其基本原则的形成具有较大影响的另一重要因素。“法国的行政法是由行政法院适用的特殊法律，而行政法院正是为适用行政法而创造的。” 法勒内达维：英国法和法国法：一种实质性比较，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第102页。大革命时期，法国人的一个共同信念是：最高法院代表旧制度，大革命的目标之一就是要取消司法权对行政权的干预。至今仍然有最的1790年8月16日一24日的法令宣布：“司法机构应当同行政职能相分离，法官不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以读职论处”。“这项规定意味着一个终点，但它却恰恰是法国行政法的起点的标志。”法勒内达维：英国法和法国法：一种实质性比较，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第115页。自此以后，法国行政法院从最初的保留审判权到后来的委托审判权直至1889年通过“卡多案件”正式取消部长法官制，经历了漫长的发展过程才逐渐同实际的行政相分离。这个分离的过程是行政法院的独立性逐步增强的过程，是行政审判权对行政权的监督逐渐强化的过程，同时也是法国行政法及其基本原则逐步形成和发展的过程。法国行政法院自创立以来已有二百年的历史，在此期间它对推进法国行政法及其基本原则的发展起到了独特而卓越的作用。对此，美国学者莫里斯拉朗热作了十分精辟的概括：“行政法院所发挥的卓越作用真正是法国独创的。在这个国家里，政府经常变动，宪法也并不持久而来回更改，行政法院却是主要的稳定因素。它所赖以建立的原则，越过成文的宪法，构成一个真实的不成文的宪法。在这个多次发生革命的国家里，行政法院以渐进的方式发挥作用，它做事既谨慎，又有效，有时也被急风暴雨所颠覆，但很快又达到恢复，就这样保持着国家的永久性和民族的连续性。”美莫里斯拉朗热：“国政院”，图莱法学杂志1968年第1期。转引自袁曙宏、赵永伟：西方国家依法行政比较研究兼论对我国依法行政的启示，中国法学2000年第5期。法国行政法院在控制行政权滥用、保护公民合法权益方面所起的作用尤为显著。在第五共和国创立宪法委员会之前，行政法院历年所发展的案例法几乎是惟一限制政府权力的法律。行政法院通过判例的形式不仅率先发展了权力滥用理论，从而丰富了行政法治原则，而且在20世纪80年代，又发展了行政均衡原则。均衡原则与英国的合理性原则、德国的比例原则、日本的无瑕疵裁量请求权和裁量零收缩理论同属对行政裁量权的有效控制手段，但更能体现法国行政法特色。在比较法国新旧两个时代时，托克维尔认为二者惟一实质性的区别在于“大革命之前，政府只有依靠不合法和专横的手段才能庇护政府官员，而大革命以来，它已能合法地让他们违反法律。”法托克维尔著：旧制度与大革命，冯棠译，商务印书馆1992年版，第95页。这种判断在托克维尔所处的时代也许是真知灼见，但是在后托克维尔时代，伴随着独立的行政法院制度的出现和行政法基本原则的形成与发展，这种说法已经与法国当代的现实显得距离过于遥远。法国本是一个成文法国家，“同至今仍以判例法为基础的英国法相比，法国法则有以制定为中心的法结构这种大陆法的特征。因此，法院判案原则上以成文法为根据，然而在行政法中起主要作用的却是判例。这是由法国行政法的特点所决定的。因为，一方面在公法和私法相互分离的传统之下，行政法院对行政案件的审理不适用民法和其他私法的规定；另一方面由于行政事项极为繁杂，法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中确定所依据的原则。在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社198年版，第21页。一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中。这几句话虽然有些夸张，但却十分生动地说明了判例对于法国行政法的重要性，也说明法国行政法的特点。在法国行政法中，判例占据如此重要的地位，这或许有两个原因：一是行政事务复杂多变；二是判例出自具有较高素质的最高行政法院法官之手，质量比较高。此外，最高行政法院的判决，逐月逐年公开发表，供学术界讨论和研究，法学界对于判决的评价，也能提高最高行政法院判决的质量。法国行政法中的原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来，经过实践的检验，有的成为普遍性的成文法原则，如行政法治性原则；有的则仍处于判例状态，仅仅出现在法学家门的研究之中，行政均衡原则即属于此类。这些原则由判例产生，经过实践的检验，所以具有高度的适应性与灵活性，这正是法国行政法的优点之一。综上所述，法治国思想的传播为法国行政法基本原则的产生奠定了坚实的思想基础，独特的行政法院制度为之创造了良好的制度环境，而行政法院的法官则根据实践需要通过高质量的行政判例不断对其进行丰富和完善。正是这些因素的共同作用，逐步推动了行政法治和行政均衡两项基本原则在法国的形成与发展。 四、中国行政法基本原则的丰富与发展在行政法理论研究中，我们应当大胆借鉴国外有关行政法基本原则的最新理论成果，通过分析比较，结合中国自身的国情，探索独具特色的中国行政法治道路。（一）中德信赖保护原则的异同行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例。其基本内涵是：经合法性和安定性、公共利益和个人利益的权衡，如果存在值得信赖保护的利益，行政机关不得撤销行政行为或者给予合理补偿。首先，相同点。信赖保护原则主要适用于收益行政行为中，收益行政行为的撤销和废止容易损害相对人的信赖利益。我国行政法基本上确立了信赖保护原则，如行政许可法第8条，两国信赖保护原则都与死法领域的诚实信用原则有密切联系。其次，不同点。在我国信赖保护原则的理论研究较为落后，至今在立法上没有确立该原则，但是随着行政许可法和关于行政诉讼法