民事诉讼法与仲裁制度授课讲义.doc

年民事诉讼法与仲裁制度授课讲义“得诉讼法者得司考”需要重点掌握的法条：（）民事诉讼法（特别是关于再审程序与执行程序新修改的法条）；（）最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释（）最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释（）最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见；（）最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定；（）最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定；（）最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定（）仲裁法及其司法解释。矚慫润厲钐瘗睞枥庑赖賃軔。标注说明：（考点）（常考点）（必考点）考区一总论一、常考的基本理论问题、民事诉讼法律关系（关联考点：民事诉讼行为或活动）题眼：诉讼法律关系中有且仅有一方主体是人民法院。考法：在民事诉讼活动中，人民法院的哪些活动属于民事诉讼活动？（ ）受理案件合议庭向审判委员会汇报案情作出判决审判委员会讨论案件、民事诉讼法的效力（）对人的效力（民诉）民事诉讼法第条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。题眼：不需要其他如国籍等条件（易出迷惑题）（）对事的效力（民诉）关联考点：民事诉讼的受案范围（主管制度）第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。聞創沟燴鐺險爱氇谴净祸測。注意：经济法律关系：大部分由民诉解决，但并非所有非诉案件，也适用民事诉讼法（但是非诉与诉讼程序有很大不同）。二、民事诉讼的基本原则、辩论原则（民诉）（要全面理解辩论原则）民事诉讼法第条的规定，民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论。题眼：全面理解辩论原则考法：下列哪些正确地体现了我国民事诉讼法的辩论原则？（ ）（年卷二第题，多选）辩论权的行使，不仅仅是在法庭辩论阶段，而且贯穿于诉讼全过程未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据当事人可以就案件的实体问题进行辩论，也可以就案件的程序问题进行辩论当事人提交的书面答辩状也属辩论的一种形式考法：关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现.督促程序不适用辩论原则、处分原则（民诉）第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。（）民事诉讼法的特有原则（）当事人处分的权利对象包括两大类：民事实体权利与诉讼权利（）当事人的处分权不是绝对的 考法：下列违反处分原则的行为是：（ ）法官动员当事人撤诉法官强迫当事人接受调解原告申请撤诉，人民法院经审查裁定不准撤诉人民法院依法对当事人行使处分权进行监督、检察监督原则（民诉）民事诉讼法第条规定：人民检察院有权对民事审判括动实行法律监督。题眼：个审判（审判人员 审判行为）考法：下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围？（）陪审员丁某审理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金元证人马某接受当事人礼金元并提出了对该当事人有利的证言法官周某就某仲裁案件向仲裁员提供了对该案件当事人红星公司有利的咨询意见，红星公司以咨询费名义付给周法官元残骛楼諍锩瀨濟溆塹籟婭骒。法官陈某长期为某公司免费做法律顾问三、民事诉讼的基本制度、合议制度（）不同程序中合议庭的组成之比较（民诉、）普通程序一种是审判员与人民陪审员共同组成，一种是审判员组成二审程序审判员组成再审程序另行组成合议庭（注意：按一审再审的合议庭可以有陪审员）特别程序所有的选民资格案件、以及重大疑难的特别案件实行合议制的，且合议庭只由审判员组成易混淆仲裁庭的组成不同于审判程序中合议庭的组成：是否合议的决定权不同合议庭组成人员的决定权不同人数不同考法：根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？第二审程序中只能由审判员组成合议庭 二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 法院适用特别程序，只能采用独任制 独任制只适用于基层法院及其派出法庭 （）审判长的产生第四十二条 合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。酽锕极額閉镇桧猪訣锥顧荭。（）评议第四十三条 合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。彈贸摄尔霁毙攬砖卤庑诒尔。对比：仲裁庭评议案件时，仲裁员中的不同意见可以记入笔录，也可以不记入笔录。思考：合议庭评议，达不成多数意见怎么办？（注意：仲裁与诉讼之不同） 诉讼：由院长报给审判委员会集体讨论决定。 仲裁：达不成多数意见时，按首席仲裁员意见。、回避制度（民诉）（）回避的情形：（民诉、关于审判人员严格执行回避制度的若干规定，关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定）謀荞抟箧飆鐸怼类蒋薔點鉍。是本案当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或同胞兄弟姐妹关系的；本人与本案当事人之间存在其他利益关系，可能影响案件公正处理的；与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、同事关系，可能影响案件公正处理的；（）回避的决定：（民诉）第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。（注意：与刑诉不同）厦礴恳蹒骈時盡继價骚卺癩。题眼：“官大一级压死人”（）提出回避申请的时间第四十六条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。茕桢广鳓鯡选块网羈泪镀齐。（）回避的法律后果第四十六条被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。鹅娅尽損鹌惨歷茏鴛賴縈诘。第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。籟丛妈羥为贍偾蛏练淨槠挞。考法：被告牛魔王在庭审过程中发现书记员猎八戒与原告代理律师孙悟空显得很熟悉，事后查明二人乃大学同寝室的同学。第二次开庭时，牛魔王申请该书记员猎八戒回避，对此法院则应当如何处理？（ ）預頌圣鉉儐歲龈讶骅籴買闥。本案应中止审理 本案应延期审理牛魔王之申请已逾法定期限，庭审照常进行 审判长有权决定该书记员猎八戒是否回避、公开审判制度（）不公开审理的案件第一百二十条 人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。（）注意：热点问题法庭直播（论述题的素材）考法：下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的？（）.案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开.对于涉及国家秘密的案件不公开审理，但宣判要公开.对于涉及个人隐私的案件，人民法院应当根据当事人申请不公开审理.离婚案件只能不公开审理 四、级别管辖、中级法院管辖的第一审民事案件（民诉）（）重大涉外案件民诉意见、民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。渗釤呛俨匀谔鱉调硯錦鋇絨。（）在本辖区有重大影响的案件。（）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。“券商欲（域）在海港中（仲）写专著，确定中院来管辖，商标著作有例外”（口诀）海事海商案件专利纠纷案件，包括专利权属纠纷商标民事纠纷（有例外：特殊情况下可以由基层法院管辖）著作权民事纠纷（有例外：特殊情况下可以由基层法院管辖）涉及域名的侵权纠纷案件虚假陈述证券民事赔偿案件重大的涉港、澳、台民事案件仲裁类案件）申请撤销仲裁裁决：（仲裁第条）由仲裁委员会所在地中级法院管辖）申请不予执行仲裁裁决：（仲裁法司法解释第条）由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。考法：下列应当属于中级人民法院管辖的案件有：（ ）（多选）居住在美国的波特等人在我国对我国某公司提起的合同违约之诉，案件的标的额为万元，而且案情简单周某对王某提起的专利侵权纠纷案件周某对某出版社盗印其小说而提起诉讼，受诉法院所属高级法院没有对此类案件的管辖作出规定乙公司以甲公司的名称注册为域名，甲公司因而对乙公司提起诉讼的、最高人民法院管辖的第一审民事案件第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。（注意：此项权利专属于最高人民法院）铙誅卧泻噦圣骋贶頂廡缝勵。五、一般地域管辖、原则规定“原告就被告”（即一般案件由被告所在地法院管辖）（）住所地的确定问题（意见、）民诉意见、公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。擁締凤袜备訊顎轮烂蔷報赢。、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。（）特殊规定：（注意：仍然是原告就被告原则）双方当事人都是被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地法院管辖；被告被监禁或被劳动教养年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖；贓熱俣阃歲匱阊邺镓騷鯛汉。双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖；离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖；夫妻双方离开住所超过年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。意见、夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。（注意理解）坛摶乡囂忏蒌鍥铃氈淚跻馱。、例外规定原告所在地法院管辖（民诉、意见）对不在我国领域内的人提起的有关身份关系的诉讼；对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；对被劳动教养和被监禁的人提起的诉讼；被告一方被注销城镇户口的；追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人夫妻一方离开住所地超过年，另一方起诉离婚的案件六、特殊地域管辖、合同类纠纷做题心得：、合同纠纷管辖确定的步骤（）首先，看是否属于专属管辖。（）其次，看是否存在有效的协议管辖。（）最后，适用合同纠纷的一般规定：由被告住所地或者合同履行地法院管辖。、确定合同纠纷管辖的特殊规定（）履行地的确定一般规定（合同法第条）约定优先。（原则性规定）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，不依履行地确定管辖，诉讼由被告住所地法院管辖。蜡變黲癟報伥铉锚鈰赘籜葦。（）司法解释或批复关于不同合同的履行地的规定（意见）购销合同（即买卖合同）注意：约定的交货地视为约定的履行地。但是，合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。買鲷鴯譖昙膚遙闫撷凄届嬌。当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。綾镝鯛駕櫬鹕踪韦辚糴飙钪。（注意理解：此时的实际履行地仍然是约定地变更后的约定地）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。）财产租赁合同、融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。）补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。）借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定除外。、保险合同纠纷民诉第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。意见、因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。驅踬髏彦浃绥譎饴憂锦諑琼。、特别注意：代位权、撤销权合同诉讼（合同法第、条）注意：被告是不一样的。代位权诉讼被告：次债务人；撤销权诉讼：债务人。、侵权纠纷的管辖（）基本规定（民诉第条；意见第条）侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。注意：侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。（）产品质量侵权纠纷的管辖（意见第条）民诉意见第 条：因产品质量 不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。猫虿驢绘燈鮒诛髅貺庑献鵬。考法：区甲加工厂与区乙公司签订一份加工台机械设备的合同。合同约定：甲加工厂在其设在区的加工一分厂为乙公司加工设备。合同还约定，如果将来发生争议，原告住所地或被告住所地人民法院有管辖权。合同签订后，甲加工厂并没有在其设在区的加工一分厂完成加工任务，而是在甲加工厂设在区的加工二厂完成加工任务。乙公司将一台设备在区投入使用，另一台则在区投入使用。因台设备存在质量问题，导致加工出来的产品为次品。锹籁饗迳琐筆襖鸥娅薔嗚訝。为解决设备质量问题以及由此给自己造成的原材料损失问题，乙公司决定向人民法院起诉，请问何地法院有管辖权？構氽頑黉碩饨荠龈话骛門戲。、运输类纠纷的管辖做题心得：运输类案件首先要区分是提起违约之诉还是侵权之诉（）运输合同纠纷（民诉第条、海诉第条）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地法院管辖。輒峄陽檉簖疖網儂號泶蛴镧。（）事故纠纷（民诉第条）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地法院管辖。尧侧閆繭絳闕绚勵蜆贅瀝纰。（）海事损害：（民诉第条、海诉第条） 船舶碰撞：因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地法院管辖。识饒鎂錕缢灩筧嚌俨淒侬减。“海损事故管辖地，撞到被扣”（口诀）海难救助：因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地法院管辖。）共同海损：因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的法院管辖。“共同海损，道（到）理终，无被告”（口诀）考法：关于特殊地域管辖，下列说法正确的是（ ）。特殊地域管辖都是共同管辖对当事人而言，特殊地域管辖都是选择管辖特殊地域管辖都是合并管辖大多数特殊地域管辖的案件的管辖法院都有被告住所地法院总结：管辖地无被告住所地的有以下情形由原告住所地管辖；监护（被监护人住所地管辖）；诉前财产保全（财产所在地管辖）；专属管辖；海难救助、共同海损凍鈹鋨劳臘锴痫婦胫籴铍賄。七、管辖的其他重要问题、专属管辖第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。考法：甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？ 甲县和丙县法院有管辖权 只有丁县法院有管辖权 乙县和丁县法院有管辖权 丙县和丁县法院有管辖权 恥諤銪灭萦欢煬鞏鹜錦聰櫻。、协议管辖（民诉）第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。鯊腎鑰诎褳鉀沩懼統庫摇饬。出题套路：和与或注意涉外民事协议管辖与国内民事案件协议管辖的区别适用的民事案件类型不同：涉外：合同纠纷 其它财产权益纠纷选择的法院不同：涉外：“与争议有实际联系地的法院”协议的形式不同：涉外：书面 默示、裁定管辖一、移送管辖（民诉条及民诉意见第条）第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。硕癘鄴颃诌攆檸攜驤蔹鸶胶。总结司法考试中的三个“不移送”：先立案不移送（民诉意见）民诉意见、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。阌擻輳嬪諫迁择楨秘騖輛埙。管辖恒定以后不移送（民诉意见 、）有管辖权的法院受理案件后，其管辖权不受行政区域变更、当事人住所地或居所地变更或诉讼标的额大小变化等因素的影响。氬嚕躑竄贸恳彈瀘颔澩纷釓。受移送法院不移送（民诉法）二、指定管辖（民事诉讼法第条、第条）三种情形：受移送法院认为自己无管辖权（报请自己的上级法院）；由于特殊原因；第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。釷鹆資贏車贖孙滅獅赘慶獷。发生管辖权争议时协商不能（分别逐级上报至共同的上级法院）。考法：某省甲市区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，区法院将案件移送该省乙市区法院审理。乙市区法院经审查认为，区法院移送错误，本案应归甲市 区法院管辖，发生争议。关于乙市区法院的做法，下列哪一选项是正确的？怂阐譜鯪迳導嘯畫長凉馴鸨。将案件退回甲市区法院将案件移送同级第三方法院管辖报请乙市中级法院指定管辖与甲市区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖三、管辖权转移（民事诉讼法第条）第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。（注意：刑诉：只能上不能下）谚辞調担鈧谄动禪泻類谨觋。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。注意：管辖权转移与移送管辖的区别 区别移送管辖管辖权转移.性质不同移送的仅仅是案件转移的是管辖权.前提不同移送法院本身没有管辖权（从无到有）转移法院具有管辖权（从与到无）.作用不同纠正地域管辖的错误级别管辖的变通（快上可下）.程序不同为单方行为，移送法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意两种情形：上级法院的单方决定而转移；下级法院报请与上级法院同意的双方行为而转移、管辖权异议（民诉）（）异议的主体通常为被告。特殊情况下，原告也可以提出管辖权异议。有独立请求权第三人和无独立请求权第三人都不能提管辖权异议。（）异议的对象审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第六条 被告以受诉人民法院同时违反级别管辖和地域管辖规定为由提出管辖权异议的，受诉人民法院应当一并作出裁定。嘰觐詿缧铴嗫偽純铪锩癱恳。注意：对第二审民事案件不得提出管辖权异议。（）异议的时间民诉第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。熒绐譏钲鏌觶鷹緇機库圆鍰。注意：异议的时间有例外规定）审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第三条 提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当按照本规定第一条审查并作出裁定。鶼渍螻偉阅劍鲰腎邏蘞阕簣。）合同法解释（一）第三十条：债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。（注意：处理方式上也有所不同）纣忧蔣氳頑莶驅藥悯骛覲僨。（）管辖权异议的效果）法院对当事人提出的异议，应当审查，并在日内作出异议是否成立的书面裁定。）管辖权异议的裁定，可以上诉。总结：民事诉讼中有五种裁定可以上诉管辖权异议的裁定不予受理的裁定驳回起诉的裁定不予受理破产申请的裁定驳回破产申请的裁定八、诉、诉的要素（）当事人（）诉讼标的定义：是指当事人之间发生争议的请求法院予以裁判解决的民事权利义务关系。注意区分以下组概念）诉讼标的与诉讼标的物；注意：并非所有诉讼都具有诉讼标的物，一般只有财物案件才有诉讼标的物。）诉讼标的与诉讼请求题眼：在诉讼过程中，诉讼标的不允许任意变更。但在不变更诉讼标的的前提下变更诉讼请求则是允许的。）诉讼标的与诉讼法律关系注意：诉讼标的是实体法意义上的民事法律关系。（）诉的理由：起诉的事实理由与法律理由考法（）：黎明将房子卖给刘德华，房款是万元。刘德华先行支付了万元，剩余万元一直未付，现黎明诉诸法院，要求刘德华支付剩余房款万元。现问，此案的诉讼标的指的是什么？（ ）颖刍莖蛺饽亿顿裊赔泷涨负。黎明卖给刘德华的房子和刘德华欠黎明的万元房款黎明提出诉讼请求所依据的黎明与刘德华之间存在的房屋买卖关系黎明要求刘德华支付剩余房款万元黎明、刘德华与人民法院之间的诉讼法律关系考法（）：乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？濫驂膽閉驟羥闈詔寢賻減栖。甲的主张是诉讼标的的变更甲的主张是诉讼请求的变更甲的主张是诉的理由的变更甲的主张是原因事实的变更、诉的分类题眼：行为给付之诉（已经考了次）注意：在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既可能是给付一定数额的货币或财产，也可能是为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金、返还借用物、按合同约定的时间播放广告、停止侵害名誉权的行为，要求对方不作为等。銚銻縵哜鳗鸿锓謎諏涼鏗穎。难点：某些给付之诉内含确认某种法律关系，只成立给付之诉。考法：关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉.甲向法院起诉乙，要求返还借款元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉、反诉须由本诉的被告向本诉的原告提出须在本诉进行中提出（举证期限内证据规定）证据规定第三十四条第款当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。注意：在二审过程中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。挤貼綬电麥结鈺贖哓类芈罷。须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权注意：审理本诉的法院对反诉的管辖权，可以基于牵连管辖而获得；但如果反诉属于另一法院专属管辖，受理本诉的法院则无权管辖，本诉的被告只能向有专属管辖权的法院另行起诉。如反诉事项属于约定仲裁、专属管辖、协议管辖等事项的，导致本诉法院没有管辖权的，不得作为反诉处理。赔荊紳谘侖驟辽輩袜錈極嚕。须与本诉适用同一诉讼程序须反诉与本诉之间存在牵连关系注意：法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的（不同）法律关系。考法：张某因与谢某的买卖合同纠纷而诉至法院，要求谢某支付欠款元。在庭审过程中谢某提出张某的父亲曾向他借了万元，要求用欠款抵债并偿还其元。在此情况下，法院应如何处理?（ ） 塤礙籟馐决穩賽釙冊庫麩适。中止给付货款的诉讼 将两诉合并审理 追加张某的父亲为第三人 告知被告谢某另行起诉考区二民事诉讼主体一、当事人的基础理论、当事人适格（）当事人适格与诉讼权利能力不同。（理解：具体与抽象之别）（）判断当事人适格与否的标准争议民事实体法律关系（诉讼标的）的主体（）非民事法律关系的主体作为适格的当事人的情形）根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权包括：失踪人的财产代管人；著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；裊樣祕廬廂颤谚鍘羋蔺递灿。破产管理人（企业破产法第条）；清算组（公司法第条）；清算人合伙企业法股东代表诉讼中的股东（公司法第条）；遗产管理人；遗嘱执行人；为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。考法：非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？ 仓嫗盤紲嘱珑詁鍬齊驁絛鯛。公司清算过程中的清算组织 失踪人的财产代管人 遗产管理人或遗嘱执行人 为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属二、原告与被告地位的确定、其他组织（意见、）、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括： （）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织； （）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； （）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业； （）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； （）法人依法设立并领取营业执照的分支机构； （）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构； （）中国人民保险公司设在各地的分支机构； （）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业； （）符合本条规定条件的其他组织。绽萬璉轆娛閬蛏鬮绾瀧恒蟬。、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。骁顾燁鶚巯瀆蕪領鲡赙骠弒。注意：何谓分支机构？考法：张飞因其存于中国工商银行县支行三国储蓄所的万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？（单选）瑣钋濺暧惲锟缟馭篩凉貿锕。三国储蓄所三国储蓄所、县支行县支行中国工商银行总行、确定原、被告的几类特殊情况（）因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人（最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答第条）鎦诗涇艳损楼紲鯗餳類碍穑。题眼：依原告的起诉确定被告）只诉作者的，列作者为被告；）只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；）对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。栉缏歐锄棗鈕种鵑瑶锬奧伛。最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答六、问：因新闻报道或者其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？辔烨棟剛殓攬瑤丽阄应頁諳。答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。峴扬斕滾澗辐滠兴渙藺诈機。（）精神损害赔偿案件的当事人（最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第条）詩叁撻訥烬忧毀厉鋨骜靈韬。第七条自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。则鯤愜韋瘓賈晖园栋泷华缙。注意：）精神损害赔偿之诉不能随意提起，有严格限制。起诉事由与主体的限制。）三大诉讼中“近亲属”的含义不同：刑诉：配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹民诉：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行诉：民诉 “其他具有赡养或抚养关系的亲属”考法：甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？胀鏝彈奥秘孫戶孪钇賻锵咏。甲生前的工作单位 甲的子女宣传甲事迹的某报社 批准甲为烈士的某省政府三、共同诉讼、引起必要共同诉讼的具体情形“靠借代、分继合、保共营，进行诉讼要追加”（口诀）挂靠：见民诉意见第条。 、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。鳃躋峽祷紉诵帮废掃減萵輳。借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书，银行帐户：见民诉意见第条。、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。代理关系中的连带责任：见民诉意见第条。企业法人分立：见民诉意见第条。 、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。稟虛嬪赈维哜妝扩踴粜椤灣。注意最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。陽簍埡鲑罷規呜旧岿錟麗鲍。继承遗产的诉讼：见民诉意见第条。（难点）、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。 沩氣嘮戇苌鑿鑿槠谔應釵蔼。考法（）、张先生与其妻子去世后，他的五个儿子因遗产继承发生纠纷，小儿子张五向法院起诉，认为大哥张大侵犯了他的合法继承权。法院受理案件后，通知张先生其余的儿子参加诉讼，其中张二表示放弃实体权利，不参加诉讼；张三则未表态；张四表示愿意参加诉讼。在这种情况下，本案应将谁列为原告？钡嵐縣緱虜荣产涛團蔺缔嵛。考法（）如果张三对争议遗产有遗嘱继承权时如何处理？个人合伙涉讼：见民诉意见第条。、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。懨俠劑鈍触乐鹇烬觶騮揚銥。题眼：区别个人合伙与合伙组织其一，合伙组织是否合法成立。其二，合伙人签订合伙协议后，是否各自出资形成合伙组织的独立财产。其三，合伙组织是否有一定的组织机构。考法：甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？謾饱兗争詣繚鮐癞别瀘鯽礎。“一通电脑行”为被告甲为被告甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号甲乙丙戊四人为共同被告保证责任涉讼：（见民诉意见第条。担保法解释第条）企业法人的分支机构为他人提供保证担保法解释第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。呙铉們欤谦鸪饺竞荡赚趱為。一般保证与连带保证（）向债务人和保证人一并起诉的可以作为共同诉讼人。（）债权人仅起诉保证人的 一般保证：必须追加债务人为被告；连带保证：只列保证人为被告。（）债权人仅起诉被保证人的一般保证：可以只列被保证人为被告；连带保证：只列被保证人为被告。债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。莹谐龌蕲賞组靄绉嚴减籩诹。共有财产涉讼：见民诉意见第条。实际经营者与营业执照业主不一致：见民诉意见第条。、两类共同诉讼的区别区别必要共同诉讼普通共同诉讼诉讼标的不同共同的同一种类的是否可分不同不可分之诉，必须合并在一起审理具有可分性，数个同一种类的诉讼标的具有独立性，并不一定合并审理。是否需要经过当事人同意不同不需经过当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人同意才能合并审理常考点：一人同时致数人损害构成何种共同诉讼？、共同诉讼人的内部关系第五十三条第款共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼的发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。麸肃鹏镟轿騍镣缚縟糶尔摊。注意普通共同诉讼人的内部关系共同诉讼人之间的关系具有独立性特殊情形独立。裁判结果独立。考法：房地产开发公司进行危房改造，搬迁户在房屋建设完毕回迁后，甲、乙、丙、丁四户认为对其安置不合理，对房地产开发公司都有意见，分别以房地产开发公司为被告向人民法院提起诉讼后，经甲、乙、丙、丁同意，人民法院作为共同诉讼进行审理。納畴鳗吶鄖禎銣腻鰲锬颤階。（）如果原告甲与被告房地产开发公司之间达成和解协议，其效力如何？（）如果在上述案件审理过程中，丙因遭遇车祸死亡，诉讼如何进行？（）法院对乙、丁与房地产开发公司之间的诉讼案件合并审理，审理后判决乙胜诉，而丁败诉。是否合法？四、诉讼代表人、诉讼代表人（）诉讼代表人的人数（民诉意见第条）、民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。風撵鲔貓铁频钙蓟纠庙誑繃。（）诉讼代表人的法律地位第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。灭嗳骇諗鋅猎輛觏馊藹狰廚。（）诉讼代表人的确定民诉意见、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。铹鸝饷飾镡閌赀诨癱骝吶转。注意：诉讼代表人本身就是当事人之一，这是诉讼代表人与诉讼代理人最关键的区别。、两类代表人诉讼的区别区别人数确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼起诉时人数是否确定起诉时人数已经确定起诉时人数不确定诉讼标的不同共同或同一种类只能是同一种类适用程序不同一般公开审理、作出裁判、要经过公告、登记等特殊程序、法院所作的裁判具有预决的效力（难点）、人数不确定的代表人诉讼的特殊程序（）公告、依照民事诉讼法第五十五条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期根据具体案件的情况确定，最少不得少于三十日。攙閿频嵘陣澇諗谴隴泸鐙浍。（）登记（意见）、依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。趕輾雏纨颗锊讨跃满賺蚬騍。（）裁判效力民诉法第五十五条人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。（注意理解：预决效力）夹覡闾辁駁档驀迁锬減汆藥。考法：甲厂生产的某一批次矿泉水因存在缺陷，造成广大消费者损害。现在众多消费者欲起诉甲厂，要求赔偿损失。由于原告人数不能确定，法院作为人数不能确定的代表人诉讼，进行公告。问法院的下述行为，哪些违反了法律的规定？视絀镘鸸鲚鐘脑钧欖粝佥爾。（）王某在公告之日起第日去登记权利，被告知公告期已过，只能另行起诉。（）周某在要求登记时不能证明其所受损害，法院不予登记，后周某另行起诉，被告知根据一事不再理原则，法院驳回周某的起诉。偽澀锟攢鴛擋緬铹鈞錠铃铋。（）法院判决后，刘某要求法院适用该诉讼的判决，判决甲厂赔偿自己的损失，被告知因其没有在公告期内登记，不予支持其要求。緦徑铫膾龋轿级镗挢廟耬癣。五、第三人、有独立请求权的第三人（）对本诉中的原告和被告争议的诉讼标的，主张独立的请求权。（）所参加的诉讼正在进行中。（）以起诉的方式参加。题眼：有独立请求权的第三人是“参加之诉”的原告，是本案（不是“本诉”）的当事人。在诉讼中，有独立请求权的人既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，将他们一同置于被告的地位。騅憑钶銘侥张礫阵轸蔼揽齊。本诉原告（参加之诉的共同被告）被告参加之诉有独第三人（参加之诉的原告）考法：王某与李某因合同发生争议，王向李住所地法院提起诉讼，要求李履行合同。法院受理后，非合同当事人唐某认为自己对原被告之间争议的合同标的物拥有所有权，要求参加诉讼。参加诉讼后，唐某认为受理法院无管辖权，便提出管辖权异议。下列说法哪一个是正确的？（）疠骐錾农剎貯狱颢幗騮鸪詼。唐某可以提出管辖异议，因为唐是有独立请求权的第三人唐某可以提出管辖异议，因为管辖错误将损害其实体权利唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本诉的当事人唐某不能提出管辖异议，因为唐不是本案的当事人、无独立请求权的第三人（注意：两种第三人之间的区别）区别有独立请求权第三人无独立请求权第三人参加诉讼根据不同对他人之间诉讼标的主张独立的请求权与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系参加诉讼方式不同提起诉讼的方式参加申请参加或法院通知其参加诉讼地位不同本案的当事人，原告广义当事人，但诉讼权利受到很大限制，辅助角色是否会承担民事责任不同对本诉原、被告的观点都不赞同；即使败诉，一般只是诉讼请求被驳回，不会被判决承担民事责任往往参加被告一方进行诉讼，如果被告败诉，因而可能被法院判决承担民事责任考法：甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？镞锊过润启婭澗骆讕瀘載撻。甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权总结：无独立请求权第三人的诉讼权利问题（）没有的诉讼权利管辖权异议； 放弃、变更诉讼请求； 撤诉； 和解注意：这四项权利中，有独立请求权人除没有“管辖权异议权”，其他权利都有。（）享有的诉讼权利可以自己名义参加诉讼，有权选择辅助的一方；可以独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人制约；在一审判决中，无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；本诉的原告和被告之间的调解涉及无独立请求权第三人承担实体义务时，应有该无独立请求权第三人参加。六、诉讼代理人、法定诉讼代理人（）法定诉讼代理是一种全权代理。（）类似当事人，但他们与当事人仍然存在区别表现：案件只能以当事人名义起诉或应诉法院裁判的对象是当事人法定代理人死亡后并不一定导致诉讼终结考法：关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？ 法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人 法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位 法定代理人在诉讼中