论我国比较广告制度的完善

论我国比较广告制度的完善法学专业学生 唐淑艳指导教师 尹雪英摘要：比较广告是一种特殊的广告形式，通过将特定的商品或服务与其他竞争者的商品或服务相对比，从而产生比一般广告更强烈的宣传效果。同时，比较广告也可能构成对他人商誉的侵权。为了使比较广告在社会经济生活中扬长避短，必须强化对比较广告的规范。文章对比较广告的立法模式进行了分析，并在分析我国比较广告的立法现状及立法缺陷的基础上，从比较广告立法的部门法归属、内部法律框架的建立、外部法律监管机制的建立三个方面提出了完善我国比较广告的立法见解。关键词：比较广告；部门法归属；内部法律框架；外部监管框架On Perfect of Legal Regulation of Comparative Advertisement in ChinaStudent majoring in law TANG Shu-yan Tutor YIN Xue-yingAbstract： Comparative advertising is new type of advertisement. Its characteristic is to show the advantages of ones products by comparing with the other congener competition products or service against. For this, it can achieve much better effects than other types. For the reason comparative advertising works by comparing with other advertisement, comparative advertising has both good things and bad things at the same time. So there are quite a lot debates in both theoretical and practical fields on lawfulness and justness of comparative advertising, and legal supervision too. On the foundation of analyzing the deficiencies of the current legislative regulations related to the comparative advertising. The thesis puts forward three specific proposals to strengthen the legal adjustment，including department law ownership, internal legal frame and exterior supervising and managing frame. Key words: Comparative Advertisement; Department law ownership; Internal legal frame; Exterior supervising and managing frame; 伴随着日趋激烈的市场竞争，比较广告应运而生，并在垢病与掌声中逐渐成长。比较广告的发展历程蕴含着市场经济法律规制从冲突到相互妥协，从矛盾到调和的一般规律。在形形色色的广告中，比较广告存在着广泛的市场。它的迅速发展也是激烈的市场竞争的结果。但我国立法中没有关于比较广告的明确、完善的法律规定，因此，远远适应不了市场竞争发展的需要。而且，从我国对比较广告的学术研究角度来看，仍处于初级阶段，对其并没有系统、完整的研究，所以，本文从比较广告的界定、我国比较广告立法现状、立法模式探讨、制度构建四个角度出发，并借鉴外国关于比较广告的法律规制，进行了系统、完整的研究，希望对我国比较广告的法律完善有所帮助。一、比较广告的概念界定同样是比较广告的运用，在上述的案例中却产生了截然不同的结果，甚至是完全对立。那么法律上是如何界定比较广告呢？比较广告是广告的一种运作方式，通常用于商业广告之中。广告作为商业活动的有效传播媒介，是一种由“传播声音或影像等活动，告知或影响大众以促使其购买某种产品或服务，或者促使大众采取有利的行动或态度”的信息传播手段。一般来说，广告都有一定程度的比较性，但何种程度的比较才构成比较广告，英美法与大陆法存在不同的界定标准。11979年美国联邦贸易委员会（FTC）的比较广告政策声明指出“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选择的品牌的客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告。” 2其理由是：只有在广告中能识别竞争者，才能协助消费者明确知道比较的具体对象，进而合理选择商品或服务，而不能识别具体竞争者的比较，即使为比较，称为比较广告也无意义；再者，如果仅对特定竞争者做全面优越的陈述，即使能识别竞争者，也未提供情报给消费者，如此称为比较广告，对消费者而言并无意义，因此所谓比较广告还应就商品的特定功能加以比较；又就比较的事实主张予以收集、陈述、提示给消费者，多数人认为这对消费者的消费决策是一重要影响因素，但这只是说服技巧，是实证的提供问题，而非比较问题。美国、加拿大、丹麦等国认为，明确指明竞争对手或直呼其名以比较双方产品优劣的做法，是比较广告的最低要件。大陆法系许多国家仅仅要求指明被比较的产品品种或类型即构成比较广告。德国、瑞士、日本和我国台湾地区的立法均持这一观点。1991年欧洲联盟部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议将比较广告定义为“直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告”。1997年6月10日，欧共体发布了关于修订第84450号引入误解广告指令的第 9755号指令，在该指令中，对比较广告的界定是：通过明示或暗示指出竞争者或者竞争者所提供的商品或服务的任何广告。可见，英美法与大陆法的分歧在于比较广告的认定标准不同，大陆法仅仅要求指明被比较的产品品种或类型即构成比较广告，而英美法不仅要求指明被比较的产品品种和类型，而且还要求指明被比较产品的生产者名称才构成比较广告。显然，英美法对被比较的对象要求更为具体、明确和特定。综上所述，笔者认为比较广告的定义应围绕其“比较性”凸显“优势性”（比较效果）来界定。比较广告可定义为：以明示或默示（暗示）的方式对自己的商品和服务与竞争对手进行直接或间接的对比，以影响消费者的消费决策或其他经济行为的广告。二、立法模式分析比较广告最早起源于美国。在1930年，美国特林格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车作广告时，以“试试这三种汽车”为题，将克里斯勒汽车、大众汽车、福特汽车作了一番比较首获成功，由此拉开了比较广告在美国上演的序幕。欧洲的比较广告制度已经比较完善，欧洲共同体理事会于1984年发布的关于误导广告的指令及欧洲议会和欧洲联盟理事会于1997年发布的关于比较广告的指令，对界定误导广告、比较广告以及制止、处理误导广告、不当比较广告的程序均作了详细的指导性规定。在我国，由于市场经济发展不充分,有关广告法律的宣传不足也不完善，比较广告至今尚未得到明确的界定，长期以来学界对其褒贬不一，存在较多争议和模糊认识。（一）肯定说该说认为，法律应当对比较广告的合法性予以确认，不宜限制与约束。理由有三：首先，广告最基本的功能就是让消费者了解产品的具体情况及优势，比较广告恰恰能够做到这一点；其次，比较广告指出了同类产品不同品牌之间具有实用价值的不同之处，增强了同类产品的相互竞争，有利于促进产品质量的提高和加速产品的升级换代，对社会财富的积累具有积极的作用；最后，比较广告是广义上的一种言论，依法享有言论自由权。 3（二）否定说该说认为，法律禁止任何形式的比较广告。理由是：首先，比较广告的固有性质决定了比较广告不可克服的自身缺陷；其次，企业的商誉不容侵犯，被比较企业有拒绝被比较的权利；最后，比较广告负面影响较大，容易引发不良的社会效果。4（三）限制说该说认为，允许比较广告的存在，但进行一定的限制。尽管比较广告利弊共有，但运用比较广告总体而言应当说利大于弊，法律应确立比较广告的合法性。考虑到比较广告可能存在的非客观公正的一面，因此在引导和管理上，应当有针对性地进行必要的法律规制，以其长补其所短，发挥应有的作用。5在总体上看，应当说比较广告的运用是利大于弊。法律应确立比较广告的合法地位，同时考虑到比较广告存在的非客观公正的一面，在引导和管理上应当有针对性地进行必要的法律规制，取长限短，使比较广告在竞争中发挥其应有的作用。应当说，在上述三种观点中，第三种观点较为客观，并且得到了多数学者的认同，鉴此，笔者支持此种观点。三、我国比较广告的立法现状与缺陷关于我国比较广告的立法现状问题，学界有两种观点，一种认为，我国同大陆法系国家一样，采取的是苛刻的原则禁止，例外允许的模式；另一种认为我国立法对比较广告采取了原则允许，例外禁止的立法模式。6笔者认为上述两种争论是由我国比较广告法律规范的模糊与匾乏所致。一方面，我国高位阶法律对比较广告的直接规范非常缺乏，低位阶的行政法规、规章等对比较广告有一些规定，但是都限于在广告审查标准(试行)中，并且在很多方面几乎都是空白；另一方面，我国对比较广告侵权的救济(我国尚不存在保护问题)过于倚重行政和诉讼等强制性手段。具体而言，我国比较广告的立法现状存在如下一些缺陷：(一)高位阶立法层面：直接法律规范僵乏1我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论自由、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”比较广告是商业言论的一种，其自由当然受宪法的保护。这是比较广告在我国受保护的最高法律依据。2我国高位阶的法律中还没有针对比较广告的直接法律规范，但是有两部法律在比较广告法律关系调整中间接地起着重要的作用。一部是1993年9月2日通过的中华人民共和国反不正当竞争法。该法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如果经营者在广告中采用比较的形式贬低了同行业竞争对手的商业信誉及商品或服务声誉，即违反了这一规定。另一部法律则是1994年10月27日通过的中华人民共和国广告法。该法总共只有四条涉及比较广告，第7条：“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”；第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”；第14条：“药品、医疗器械广告不得有下列内容：(三)与其它药品、医疗器械的功效和安全性比较的。”；第47条：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任： (三)贬低其他生产经营者的商品或服务的。”除此之外，我国广告法再没有关于比较广告的内容。我国广告法对比较广告应该有详细的、明确的法律规范，但遗憾的是它的科学性、合理性还不如1993年国家工商局制定的广告审查标准(试行)。上述两部法律中，广告法是一部专门调整广告的特别法，因此总是优先适用。但是，广告法中缺乏针对比较广告的法律规范。其它两部法律也没有明确的、调整比较广告的法律规范，通常只能勉强推导它们同比较广告的法律关系，这使得我国实务界和司法界在面对比较广告法律问题时普遍都感到无所适从。(二)行政规章层面：法律效力低，缺乏可操作性1我国最早涉及比较广告的行政法规是1987年10月26日由国务院颁发的广告管理条例。按照该条例第八条的规定，广告有贬低同类产品的内容，不得刊播、设置、张贴。21993年7月15日国家工商局发布的广告审查标准(试行)(以下简称标准)中第四章专门就比较广告的原则、形式和内容做出了具体规定。标准第三十二条规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明。”按照这一规定，涉及具体的产品或服务的直接比较在广告中是被禁止的，而在广告中仅涉及一般性同类产品或服务的间接比较是被允许的。不过，按照标准第三十一条至第三十六条的规定，间接比较广告必须满足下列条件：(1)比较广告应符合公平、正当竞争的原则；(2)比较广告必须有科学的依据和证明；(3)比较广告中使用的数据或调查结果必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明；(4)比较广告的内容应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性；(5)比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；(6)比较广告不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品；(7)比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)。广告审查标准(试行)由国家工商管理局颁布的，是唯一一部对间接比较广告规定详细的部门规章，并且处于试行状态，其法律效力相对较低，同样缺乏可操作性。3在国家工商局编印的广告审查问答第62项解释中，广告可以使用比较方法，但是必须规范。其中规定，比较广告中使用他人名义、形象的，必须事先取得他人的书面同意。比较的目的是突出自己产品的优势，而怎么可能取得另一方的书面同意，所以，在我国现在播出的广告中，基本上都是企业更新换代的产品和自己以前的产品比较，如：“新飞广告做的好，不如新飞冰箱好”，等等。4药品广告审查标准、医疗器械广告审查标准以及食品广告发布暂行规定等行政规章上也有类似的规定，但同样是法律位阶低，杂乱无序，缺乏可操作性。没有法律依据的规章无效。规章包括国务院部门规章和地方政府规章，从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据立法法的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据:规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。但是，目前我国的比较广告在法律层面没有明确的规范，但在行政规章中却反而存在，因此其法律效力大为降低，操作起来更为艰难。综上，从我国有关法律、行政规章的规定来看，我国原则上认定直接比较广告违法，并不禁止间接比较广告。但是，由于上述行政规章杂乱而且效力太低，由于立法价值取向的倾斜和对知名商家的过度保护，导致在司法实践中产生诸多有关比较广告法律适用问题的争议；另一方面，“由于广告法对比较广告有比较严格的限制，所以在使用比较手段时企业只能和自己的产品比较”。这些最终导致在我国执法和司法实践中出现事实上禁止使用比较广告的局面。7究其原因，一是由于我国市场经济还处于初级阶段，有待进一步探索和建设，完善的市场经济是比较广告存在与发展的基础；二是因为我国比较广告法律问题在理论研究上还不成熟，不能为社会实践提供理性的和科学的指导。四、我国比较广告的立法完善(一)比较广告立法的部门法归属基于前面的分析，我国的比较广告立法急需完善。那么，究竟应该如何去完善呢？笔者认为，首先要解决的问题是明确比较广告立法的部门法归属问题，使之有所依归，才能进一步构建其体系。比较广告作为市场经济中的一种现象，之所以要对其进行法律规制，是因为由其所产生的问题无法由市场自身完美地解决，也即市场在这一问题的解决上存在缺陷，导致了市场失灵。而我们知道，正是市场的失灵，才产生了干预需求，干预需求又产生了干预供给，干预供给的法律形式是经济法。由此，对比较广告的法律规制应该由经济法来完成。首先，比较广告应由经济法调整是由经济法的本质所决定的。经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称，即经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。8而根据本文前面的论述，比较广告作为商业广告的一种，所传播的对象是社会大众，再加上现代社会传播手段的多样性、快捷性，其影响的范围十分广泛，例如，一则在中央电视台播放的广告，一夜之间就可以传播到全国各地，更不要说一则出现在互联网上的广告能在几秒钟之内传遍世界各地了。因此，说比较广告所产生的经济关系具有全局性和社会公共性是无可厚非的；而且，这种经济关系所产生的问题靠市场自身又是无法解决的。于是，这两方面特征的具备，正符合了经济法本质的内在要求。所以，比较广告应当由经济法调整。其次，比较广告应当由经济法调整是由经济法特殊的调整手段所决定的。尽管民法、刑法、行政法都可以对比较广告进行一定范围内的调整，例如，民法对比较广告所产生的民事侵权责任的追究;刑法对于产生严重社会危害性的比较广告的刑事责任的追究;以及行政法对于违反行政管理关系的比较广告的行政责任的追究等等。但是，由于社会经济生活的复杂性、多样性，一则违法比较广告往往同时侵犯了多个受法律保护的社会关系。比如，如果消费者根据一则内容不真实的比较广告购买产品，并因该产品而受到损害，那么，相关责任人不仅要承担民事赔偿责任，还可能会受到相应的行政处罚，后果严重的，还要受到刑事制裁。9这时，如果仅由民法、行政法、或刑法来对其进行调整，则无论是对违法行为的惩处，还是对受侵害的社会关系的保护都是不利的。而兼具公私法性质的经济法的调整手段则具有复合性的特点，可以同时运用民法的、行政法的、以及刑法的手段对违法行为进行制裁，既能有力地惩处违法行为，又能全面地对受到侵害的社会关系进行保护。所以，经济法调整手段的特殊性决定了比较广告应当由其予以调整。(二)比较广告内部法律框架的建立在明确了经济法是比较广告立法的部门法归属之后，紧接着的问题是如何具体地构建我国比较广告的法律框架。结合我国的实际情况，笔者认为应当构建以广告法为统帅，以相关法律、法规、规章为支撑的比较广告法律框架。首先，以广告法为统帅。根据前面对于比较广告立法的部门法归属的分析，比较广告应当由经济法予以调整，具体而言，应当由市场秩序规制法中的广告法调整。这是因为，比较广告作为商业广告的一种，必然应当遵循商业广告的相关立法规定，也即要符合广告法的规定;同时，比较广告又不同于一般的商业广告，有它自身的特殊性，所以，又应有不同于一般商业广告的特别规定。那么，是否因为这种特殊性而对比较广告进行单独的特别立法呢?笔者认为这是完全没有必要的，因为，如果我们就比较广告进行单独的特别立法，那么，作为商业广告的一种，为了保证立法的完整性，则必然要对广告法中已有的有关商业广告的一般立法规定进行相同的重复规定，这无疑是对立法资源的浪费和我国现有比较广告立法缺陷的进一步加深。因此，结合比较广告的一般性、特殊性，以及当前的立法实际，应当清理现有的分散于各法律、法规、规章中的有关比较广告的立法规定，删除那些不符合当前经济生活实践要求的、过时的、不合理的规定，保留那些仍然有用的条款，并补充完善相关内容，集中在广告法中以专章的形式，对比较广告的定义、原则、适用范围、合法性构成要件、法律责任等基本问题做出明确的界定，以统帅比较广告立法，解决当前比较广告法律地位不明确，概念模糊，立法层次低，法律效力不高的缺陷。其次，以相关法律、法规、规章为支撑。广告法作为调整所有商业广告的基本法律，其对于比较广告的法律规定是原则性的、宏观的，不可能对其进行全面的、具体的、详尽的法律规定。因此，完整的比较广告法律框架的构建，除了以广告法为统帅之外，还需要有相关的法律、法规、规章制度作支撑。例如，基于前面对于比较广告与商标侵权行为的分析，应当有条件地允许在比较广告中使用他人的注册商标，而目前我国正在酝酿商标法的第二次修改，笔者建议应当在商标的合理使用制度中，把比较广告对他人商标的使用作为一种特殊情况予以明确的规定，以为比较广告对注册商标的使用提供法律上的支持。再如，缘于比较广告突出的竞争特性特点，在反不正当竞争法中对构成引人误解的虚假宣传、商业抵毁、以及引人误解的虚假宣传与商业低毁相竞合的比较广告进行明确的规定，以加强其法律责任的追究等等。(三)比较广告外部法律监管机制的建立任何一部具体的法律规定，或者是一套法律体系，不管其多么完备、多么先进，总是会有漏洞，有空缺的。为了将这些漏洞、空缺缩至最小，在立法的同时加强其外部法律监管机制的建设就成为一个必不可少的方面。比较广告的外部法律监管机制包括主管部门的监管、广告业自律组织的监管和大众传媒机构等社会各界的广泛监管。由于从广告的制作到发布，广告经营机构及大众传媒机构在其中起着决定性的作用，而且，广告业自律组织和大众传媒机构的监管还具有事前预防性的特征，所以，在整个监管机制中居于十分重要的地位，把好了这一关就等于从源头上把好了监管关。以美国为例，其堪称比较广告的乐土，比较广告之所以能在美国广泛地流行并长盛不衰，最主要的一个原因就在于，美国广告界和传媒界在维护比较广告的真实性、公正性上发挥了极其重要的作用。例如，美国全国广播公司曾在1974年1月推出全美第一个监管比较广告的内部法规，强调比较广告必须符合该法则规定的七项条件，方可在全美广播公司予以播放。其他传媒纷纷仿效这一做法，相继提出了各自行业对比较广告的基本接受标准，限制不正当竞争比较广告的播报。与此一致，美国广告协会也在同年4月制定了一系列的比较广告限定准则。这些来自社会各界的监督与制约，客观上抑制了不当比较广告或不实广告，维护了比较广告的良好社会效果。10由于目前比较广告的相关立法尚不健全，因此，加强广告业自律组织和大众传媒机构对比较广告的外部法律监管就更加地必要而紧迫。具体应当从以下两个方面入手。首先，健全的行业自律组织和高素质的从业人员是对比较广告进行有效的外部法律监管的前提条件，因此，应当加强广告行业和大众传媒机构自律组织的建设和从业人员的素质教育。目前，我国在广告行业自律组织建设方面已经取得了一些成绩，建立了全国性的广告协会中国广告协会，各省、自治区、直辖市也分别成立了广告协会，并制定了大量的行业自律规则和守则，在协调广告业的行为规范和制定相关的法规政策方面提供了不少的建议与意见。今后，还要在此基础上进一步抓好行业自律，以规范行业行为。而就提高广告机构和大众传媒机构从业人员素质而言，最主要的是加强从业人员的职业道德教育和法制教育，以树立其良好的职业道德观念和法律意识。其次，根据我国比较广告法律规范尚不完善的实际情况，允许并鼓励广告业自律组织和大众传媒机构在本行业内部制定一些具体的规则，以指导比较广告的制作、审查及发布工作。在我国，立法权的主体是法定的，广告业自律组织和大众传媒机构是不享有立法权的，所以不可能出现美国传播界的内部造法行为。事实上，美国传播界的做法在当时也受到了联邦贸易委员会的警告，责令其不得制定任何有意限制比较广告的条文准则。11但是，基于立法滞后于经济生活实践的现实情况，允许实践部门制定本行业的内部规则是必要的，不仅可以为比较广告在当前的实践提供指引，还可以为今后的立法提供理论的和实践的指导。当然，当比较广告的立法完善了，那么，这些内部的行业规则就应当以法律为准，此时，广告业自律组织和大众传媒机构就应当成为法律实践的执行者，在执行中去检验法律的规定，进一步发现法律的漏洞与缺陷，并进入下一阶段的法律缺陷弥补工作，如此往返循环，以保证比较广告法律规范在一个良好的外部法律监管机制下运作，并最终保证比较广告的有效运用。最后，本文仅从比