浅析强制执行立法若干问题-董少明.doc

浅析强制执行立法若干问题 兼评强制执行法草拟稿 福州市晋安区人民法院执行局 董少明摘要: 面对目前“执行难、执行乱”的社会司法现实，单独制定强制执行法有其必要性。强制执行法的立法目的在于保障人民法院及时、公正地执行生效法律文书。制定强制执行法解决“执行难”要完善构建执行组织、执行联动机制、执行惩戒这三大制度。制定强制执行法解决“执行乱”要完善执行内部监督、执行异议监督、执行中的检察监督这三大制度。本文从执行实务出发，依据实践是检验真理唯一标准这一论断，对以上几个问题进行初步的探索。关键词: 强制执行、立法目的、制度建设当前，面对“执行难”、“执行乱”困局，单独制定强制执行法的呼声很高，在司法实务界和理论界以及社会公众心中，已经有了基本共识。“执行难”“执行乱”是一大司法弊端，有其深刻的历史背景，本文不在此深究其背后原因。为了改变“执行难”“执行乱”这一现状，当前基层执行部门做了许多工作，如通过完善执行案件流程管理，建立执行案件分段集约管理、评估、拍卖、执行听证、重大执行事项合议、执行款物收支公开制度和款项支付审判制度、执行法律文书制作、案卷归档、案件督办等制度。但在长期实践中，仍存在部分执行难点无法可依，部分执行措施力度偏小以及在组织执行警力应对突发事件时力量偏弱等问题。如何改进这些问题，强化执行力量，规范执行行为，有许多制度亟需建立，但目前最需要的是立法工作即制定强制执行法。未来的强制执行法其内容不仅仅要涵盖执行程序、执行措施、执行救济、执行保障等内容，而更要借此机会完善六大制度以改变“执行难”“执行乱”局面。本文就强制执行立法中的若干主要问题进行初步的探析。一 、单独制定强制执行法的必要性 面对目前“执行难、执行乱”的社会司法现实，单独制定强制执行法有其必要性。学术界和司法实务界对该法的制定和颁布寄托了相当高的期望。单独制定强制执行法有以下几点原因：（一） 单独制定强制执行法是解决“执行难”的关键步骤单独制定强制执行法要解决两个问题，一个是观念问题，一个是规范执行问题。我国现行的执行程序法是民事诉讼法的组成部分，在老百姓眼里甚至某些领导的心中，民事诉讼法就是打官司的法，执行没有专门法律，对不执行法院裁判是违法的法律意识认知很淡漠，采用民间的说法即是，拒不执行法院裁判并没有被怎么样，这种意识最终强化了此种认识，即不惧法院的执行，这助长被执行人逃避债务的侥幸心理。在执行实践中，执行和解作为“诉讼大调解”中组成部分发挥着一定作用，但是将执行和解作为履行拖延战术的被执行人大有人在。整个社会对于生效判决文书的履行观念出现偏差。其次，现行法律对执行方法、执行惩戒措施皆无具体规定，使得执行无国家威权可言。如多头开户如何到银行查账？股票、股权等隐蔽性财产如何执行？执行中发现确属亏损且无财产如何进入破产程序？如何搜查被执行人藏匿于受现代防盗门保护的财产？强制拘留行动中，被执行人拒绝搜查拒不开门，该问题如何解决？拒不执行人民法院判决、裁定罪是否必须由人民法院移送公安机关立案侦查，申请执行人是否可以直接报案控告？如何加强公安机关与人民法院的协调？这些问题无不需要立法加以解决。 （二）单独制定强制执行法能够消除民事诉讼法基本原则不适用于强制执行的矛盾 在现行的强制执行立法体例下，作为民事诉讼法组成部分的执行程序，与民事诉讼法的平等原则、辩论原则矛盾。就民事诉讼法的平等原则，它意味着当事人双方诉讼权利和诉讼义务的平等。而在强制执行法中，却强调执行法律关系双方当事人事实不平等原则。在执行案件中，当事人之间的民事权利义务关系已经由生效法律文书确定，强制执行就是运用国家权力来迅速、及时强制债务人履行其民事义务，以救济债权人的民事权利。这矛盾于当事人平等原则。就辩论原则而言，之所以是民诉法的基本原则，是因为只有通过当事人的辩论、质证，人民法院才得以查明事实、作出裁判，它与民事诉讼程序的顺利进行息息相关。然而，在强制执行法中，由于当事人之间民事权利义务关系已由生效法律文书最终确定，无需辩论。在基层法院执行实践中，被执行人惯于藏匿财产拒不履行，拒不到庭，做笔录时大多隐瞒事实真相，可见辩论原则不适于强制执行。从立法原则这个角度看，有必要将民事诉讼与强制执行分开立法。（三）从审判权属性和执行权属性考量 审判权是中立的裁判，它天然地追求道德性，即公平正义。审判权天然地属于司法权，民事诉讼法的内容体系自然以审判权为中心点加以构建。执行权属性目前学界没有严格定论，“司法权”“行政权”“双重性质”都有人阐述。但以执行实务经验来看，执行权经申请执行人申请执行启动，就已转化为被执行人与国家威权之间的关系。倘若，被执行人不加以履行生效法律文书，就是蔑视国家司法权力，执行权就有必要依靠国家威权来保卫法律尊严。从这种性质考量，那么，执行权与审判权之间不互为隶属。因此，必须单独制定强制执行法，以保证执行权更加有效的维护法律尊严。二、强制执行法的立法目的当前，强制执行法的立法目的，也是众说纷纭。就目前已公开出版的强制执行法两个草拟稿来看，对立法目的这个问题，认识也是存在分岐的。由中国政法大学杨荣馨教授主持拟定的中国强制执行法（试拟稿），第一条对于立法目的规定是，“为规范强制执行行为，完善强制执行程序，健全强制执行机制，保护当事人及其他利害人的合法权益，维护法律尊严，维持社会秩序，促进社会主义现代化建设，根据宪法，总结我国强制执行工作经验，结合实际情况，制定本法。” 杨荣馨：强制执行法的探索与构建中国强制执行法（试拟稿），第4页，北京：中国人民公安大学出版社2005年版。而由最高人民法院拟定的民事强制执行法草案（第四稿），第一条对立法目的规定是，“为了保障人民法院及时、公正地执行生效法律文书，公平保护执行当事人及其他利害关系人的合法权益，维护社会信用和市场秩序，制定本法”。 黄松有：强制执行法起草与论证（第二册），第1页，北京：中国公安大学出版社2004年版。. 强制执行法通过强制实现生效法律文书的内容，进而最终实现民事权利，体现的是国家的执行权，更重要的是国家威权。强制执行法的立法目的，应该是如何更加及时有效的实现判决所体现的法律内容。从执行实务经验来看，“执行难”和“执行乱”是主要问题，但“执行难”是比“执行乱”更为普遍和更难以解决。“执行难”是整个系统工程问题，“执行难”表现为执行效率低下，进而伤害民众对法律的信任感，而这种信任感的缺失对于中国推进法治建设，是极为不利的。依据矛盾论的观点，执行工作不力与社会期望是相矛盾。“执行难”和“执行乱”的两个问题，是这一矛盾的两个方面。而“执行难”是这一矛盾的主要方面。“执行乱”是这一矛盾的次要方面。对于奋战在执行一线的法官来说，较好的解决“执行难”，有利于增强执行部门工作人员的士气。对于胜诉的申请执行人来说，及时的实现判决文书内容，有利于增强其对国家法律的信心。由上述比较可以看出，两个草拟稿不仅有关强制执行立法目的的认识不同，而且这种立法目的认识上的差异还一定程度上影响到了具体内容的制定。为此，从强制执行法科学性的角度上看，就出现了从理论上怎样正确和准确的认识强制执行立法的目的问题。具体而言，是以“规范强制执行行为，完善强制执行程序，健全强制执行机制”为目的，还是以“保障人民法院及时、公正地执行生效法律文书”为目的。德国学者耶林指出：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” 张宏生、谷春德主编：西方法律思想史，第353页，北京：北京大学出版社1990年版。“执行乱”是必须加以监督的，但是可以引入外部监督，同时加以严格的内部管理即可实现。而就维护法律尊严，保障法院生效判决文书的执行的角度而言，“保障人民法院及时、公正地执行生效法律文书”无疑是强制执行立法的最重要的目的之一。三、单独制定强制执行法解决“执行难”要完善三大制度前文所述，单独制定强制执行法主要目的是为了“保障人民法院及时、公正地执行生效法律文书”，即要解决当前“执行难”这一突出问题。“执行难”有其深刻的历史属性，是市场经济发展不成熟这一社会现象在司法领域内的具体表现。“执行难”复杂，意味着它不仅仅是一个纯粹的司法问题，也意味着这一问题的产生有深厚的社会、经济，以及社会意识方面的原因及其一定的体制方面的原因。 廖中洪：关于强制执行立法几个理论误区的探讨，载现代法学2006年第3期。 这一问题的解决，必须依赖制度建设。强制执行立法要完善三大制度。（一） 要构建执行组织制度执行组织制度涉及执行机构的设置、执行机构的内部结构及分工、执行法官、执行员、执行辅助人员等。目前，有多位学者提出自己的看法，综合这些观点，主要有：甲，认为执行权是一种司法权，执行机构仍应设置在法院内部；乙，认为执行权是一种行政权，执行机构应当从法院分离开，设在司法行政机关或者是公安机关。 李明霞、万学忠：建议执行工作交由司法行政部门负责，载法制日报2003年3月16日。有的学者认为要设置独立的执行法院，即在现行的法院体系之外设立独立的专施执行工作的法院。还有学者主张，在最高人民法院设立执行总局，仍然保留执行权的条件下，将地方各级人民法院的执行机构从法院剥离出去，设立专门的执行局、执行分局和执行支局，具体行使执行实施权。学术界依据研究执行权的属性而不考虑社会现实其他因素，来确定执行机构的设置，是偏颇的。一国的执行机构设置显然不是一个单纯的理论问题，而且执行权的属性显然没有定论。评价执行组织制度，落脚点应该在于是不是能及时有效率的落实法院判决。当前法院执行局改革，或多或少陷入一种悖论，即“一放就乱，一收就死”的状态。基层人民法院执行局有几大弊端：其一在于多头领导。执行局的人力，物力，财力均受置于当前法院行政化管理格局。例如要司法警察协助，则必须通过另一个分管领导，要车辆则必须通过司法行政科，要出差则显得经费不足。在基层某次执行行动中，普通桑塔纳警车经不住山区路的颠簸，油缸泄露，排气管掉落，后得知该车驾驶里程高达13万公里，早就到了报废的标准，而该车却得不到更换，由此可见执行局需要强有力的领导与重视；其二执行警力力量分散。强制司法拘留，要求执行局能建立常态化的迅速集中警力应付事态的力量，但目前是比较难做到。目前建立的分段集约管理制度，较好的解决执行监督问题，但如何集约化也是要着力研究。在今后的强制执行法中，执行组织制度是要高度重视。要从两个方面着手，一是要法院内部集权，执行局的领导是统一的，有权调配执行人力，物力，执行局要配司法警察分队。二要解决一个较大地区执行局的机动性，即在地级市这一级，执行局统一领导，能够较大力度调集人力。（二） 要构建执行联动机制制度2010年，最高人民法院与中央19个部门联合会签了（2010）15号关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见，形成了党委领导、人大监督、政府支持和社会各界协作配合的执行工作新格局。这就为执行联动机制的构建奠定政策性基础。但是，执行联动机制只限于一个意见，难以形成统一合力。在执行实务中，各部门的利益各不相同。以银行为例，银行对于法院扣划被执行人在其单位的存款是持有抵触情绪的，并且各个银行做法不一样。比如建行系统，查询在省行查，扣划则必须到福州市区主要支行报批。工行系统，查询在某支行，扣划要到网点。有的银行有专门负责做司法协助的经办，有的银行落实的不好。这导致银行之间协助法院执行的效率不一样，有的不熟练的经办要花一个小时才能完成一个扣划程序。执行局通常到银行办事要双人双证，即两位干警，但半天的工作日只能跑三个银行。而目前被执行人都是多头开户，福州有二十多家银行，银行查询冻结扣划工作量非常大且工作效率不高，这导致执行局的工作效率低下。由此可见，统一协调19个部门的行动，是多么的困难。若是在今后的强制执行法中体现各部门的协调义务，并加以细则规范，无疑会大大减少执行困难。还以银行为例，一个省级分行单独设立司法协助室，专施司法查询、冻结、扣划程序，可以大大提高执行效率。而要求银行派专人实施协助，这将增加银行负担。协调银行与司法协助之间的关系，则需要国家大法加以规定。构建执行联动机制，是强制执行法的重要使命。（三） 要构建执行惩戒制度 出现“执行难”一个重要原因，是执行权威弱化。拒不落实法院判决，在执行实践中，对被执行人惩罚的力度不够。这就使得被执行人在计算利益时会发现，违法的收益远大于守法，无不铤而走险。刑法第三百一十三条 拒不执行判决、裁定罪规定 对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。执行实务中，该条款的实施则面临诸多困难。如何认定被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行，这一违法事实认定，需要法院和公安机关取得共识。其次，面对无财产履行的人该做出何种程度的惩戒也是执行实务面临重要难题。中国没有个人破产制度。对无财产履行的人，实际上法院可以认定个人破产。当前法律对这类人是没有相应的限制措施。未来的强制执行法，必须将限制这类人的高消费写入大法。而如何落实限制此类人高消费，也是一个重要研究课题。再次，司法拘留期限只有15天。在基层司法实践中，15天的司法拘留只对富人或钱款在2万元以下的人，经拘留，其家人可以为他筹集执行款，这两种情况比较有威慑力。实务中，大部分老赖是不惧于司法拘留。原因在于司法拘留的期限过短。在强制执行法中，这一问题也必须得到重视。四、单独制定强制执行法解决“执行乱”要完善三大制度 “执行乱”在于监督不力，在于执行员素质差异。制度必须具有长远性，才具有更好的生命力。加强监督是解决“执行乱”根本措施。强制执行法要将执行监督原则作为一个重要命题加以完善。可从以下三方面着手：（一）加强执行内部监督当前的执行体制改革，高度重视内部监督。无论是执行合议，亦或是分段分组执行工作机制，都是从内部建立防火墙，防止执行大权集于一人手中。以某基层人民法院执行局为例，该局从执行工作的内部管理制度入手，全面加强执行制度，制定实施委托司法鉴定、评估、拍卖管理办法，使执行财产评估拍卖工作分离出执行局，并严格执行款物管理，实行执行款专用账户，严格执行款物审批程序。该局建立执行案件分段集约管理制度，制定执行案件分段集约管理规定，既打破过去一人包办模式，又在关键环节上提高集约能力。在关于执行内部监督的立法中，可依托各地有益实践，加以总结。（二）加强执行异议监督在执行程序中，案外人和执行当事人有时会对执行行为提出不同意见，要求执行法院纠正，这就是执行异议。 杨荣馨：强制执行立法研究，第168页，北京：国家行政学院出版社2010年版。在执行实践中，执行异议有两种，一是当事人对执行管辖权的异议，应在收到执行通知书后的十日内向执行法院提出。执行法院应当审查，异议成立的，应当撤销执行案件，告知执行申请人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回，继续执行程序。另一是当事人、案外的利害人认为执行行为违反法律而提出书面异议，这种异议多为程序方面的。这种异议和上述管辖权异议一样，由执行法院的执行机构负责审查，审查的期限为十五日。审查认为书面异议成立的，裁定撤销或改正执行行为；理由不成立，裁定驳回异议。在执行实体问题的异议，实际是异议之诉。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议，对执行标的主张权利。应当由执行法院的审判庭审理，因为这是实体权益争议，必须依照审执分离的原则处理。在强制执行法中，立法规定从以下三方面完善：对执行机关在程序上违法或不当的执行行为，执行当事人或利