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行政事实行为概念考王红建【学科分类】行政法学【出处】河北法学2009年第7期【摘要】行政事实行为是与行政法律行为相对而言的一类行政行为，对外不具有法律效力，但是可能对行政相对方的权利和义务造成实际的影响。从外延来看，包括行政机关的日常建设和维持行为、执行性行为、咨询和通告行为、非正 式行政行为和违法的暴力侵权行为。【关键词】行政事实行为；具体行政行为；民事事实行为；法律效力【写作年份】2009年【正文】 随着国家向服务行政与给付行政发展，行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而，究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定，对其造成的损害如何救济，不仅属于立法上的灰色地带，也常常被理论界所忽略。囿于篇幅的限制，本文仅仅探讨行政事实行为的内涵问题。一、行政事实行为概念的演进在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律纳克提出“单纯高权行政”一词，可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓“单纯高权行政”，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。1当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果，在一定条件下，也产生法效果的行为。”2但无论行政事实行为能不能产生法律效果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。行政事实行为的违法后果，不能像法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济3在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，作出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导由于相对方的接受而发生法律效果。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等4日本对行政事实行为研究较少，盐野宏认为：“根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。”5日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点主张既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿6大陆法系的学者关于行政事实行为内涵的界定大致沿着以下两条线索：一是以“单纯高权行政”为基础而发展起来的“法律效果说”。二是借鉴民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来“意思表示说” 1。由于研究视角的差异，大陆法系学者对于行政事实行为的界定至今尚无达成一致。但大陆法系对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为“法外之行为”的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济。在英美法系独特的司法制度中，这种模式也不失为一种良好的选择 2。在我国，行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材行政法概要，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为7。虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在我国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待8。只是在近些年来，行政事实行为才引起了学术界的关注。二、界定行政事实行为的几个关键问题关于行政事实行为的概念，各国都没有形成一致的观点。以至于有学者认为：行政事实行为本身就是一个内涵极不确定、外延又具有开放性特征的概念，因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值9。对于这种观点，笔者不敢苟同。行政事实行为既然是客观存在的，取消它就会造成这一概念所涵盖的那一类行为缺乏一个统一的名称，不但阻碍理论研究，而且对指导行政审判活动、保护行政相对方的合法权益也极为不利。通过考察德国、法国、日本、英美法系、以及我国的台湾地区和中国大陆学者关于行政事实行为的界定，笔者认为，要为行政事实行为准确定位，必须从以下几个方面入手：（一）民事事实行为的理论民法学界一直以意思表示要件为标准，把民事行为分为法律行为和事实行为。民事法律行为和民事事实行为主要存在以下不同。首先，法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容10。例如我国台湾民法典规定的占有的取得（第940条）、无主物之先占（第802条）、埋藏物之发现（第808条）、添附（第811条以下）、无因管理（第172条）等，只要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为11。其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。也就是说，事实行为不存在当事人预期的意思效力问题，只要行为人的客观活动构成事实行为，依法就在当事人之间形成法律规定的权利义务关系。最后，法律行为的基本规则围绕意思表示而展开，主要涉及表意人的行为能力、意思表示自愿真实、意思表示内容合法、意思表示不违反社会公德和社会秩序、意思表示符合法定的形式要求等。例如，不具有法律行为能力人的意思表示则不能发生预期的法律后果。而事实行为的基本规则着眼于对法律关系成立有意义的事实要素的描述，通常包括：主观心理状态、行为的客观内容、行为所引起的客观后果、行为与后果的因果关系等10。故根据台湾民法典的有关规定，六岁的小朋友捕捉稀有昆虫时，因先占取得所有权（第802条）；九岁的小朋友掘地发现埋藏的钻石，亦能取得所有权（第808条）;13岁的小朋友为邻居代收信件，系无法律上的义务，而为他人代为管理，得成立无因管理（第72条），这些行为不考虑意思表示的规定，只要符合法律规定的要件即发生法律效果而被称为事实行为11。（二）具体行政行为的理论行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢？民事事实行为的理论是否适合于行政事实行为呢 3？这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为和具体行政行为。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，本文只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。具体行政行为一词并非系我国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的奥特玛雅。奥特玛雅将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示”12。我国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，我国台湾地区的学者称之为行政处分。虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及我国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行行政程序法第31条第1款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”我国台湾地区的行政诉愿法和行政程序法均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”在我国，具体行政行为作为实定法用语，始见于我国1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国行政诉讼法。中华人民共和国行政诉讼法第2条是这样规定的：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。为了增强行政诉讼法的可操作性，最高人民法院于1991年5月29日通过了关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见，这个意见的第1条对具体行政行为作出了具有法律效力的定义。即具体行政行为是指国家行政机关和行政机关的工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人在行政管理活动中行使职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。通过对以上国家和地区具体行政行为概念的考察，笔者认为：具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件，以直接对外发生法律效力为目的，所为的各种决定或措施。（三）具体行政行为与行政事实行为的区别1要件不同具体行政行为和行政事实行为作为公法上的行为，二者在主体方面都是享有一定行政权力的组织或代表该组织的个人所为的行政行为。但是它们在行为的客观方面、法律效果方面和主观方面都存在显著的不同。首先，客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为具体行政行为。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。有的行政事实行为不发生任何法律效果，如记者招待会等，有的行政事实行为由于外界的因素间接发生一定的法律效果，如国有公共设施的致害、行政指导等。也就是说，法律效果要件并非是行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来（一般是以通知的方式来完成的），否则该具体行政行为不成立。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。至于行政主体的意志是什么、如何表现都与事实行为的构成无关。2效力不同具体行政行为具有法律效力，而行政事实行为则不具有法律效力。具体行政行为效力的内容，以通说包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。例如，公安机关对于违反治安管理条例的行政相对方作出了行政处罚的决定，即使这个处罚行为是违法的，在被有权机关撤销之前，行政相对方也没有抵抗的权利，必须履行处罚决定。应行政相对方的申请，工商管理机关给申请人颁发了许可证，作为发证机关的工商管理机关也没权随意的撤回或吊销其颁发的许可证。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其他因素造成的，并非是像具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响13。3行为的程序不同程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了相应的法定程序。根据我国行政复议法和行政诉讼法的规定，程序违法是撤销具体行政行为的法定理由。我国正在进行行政程序法典化的工作，随着统一行政程序法的制定，具体行政行为的程序会受到越来越严格的规制。而有些行政事实行为本身就是具体行政行为程序的组成部分，是构成具体行政行为的子行为或辅助性行为，如执行行为是实现具体行政行为的一个程序。有些行政事实行为不涉及程序问题，如行政机关的暴力侵权行为。无论是民事事实行为，还是民事法律行为，都是能直接引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为，二者的区别在于民事事实行为是由于行为人的客观行为，而不是行为人的意思表示而发生法律效果的行为。而行政事实行为是相对于对外发生法律效力的具体行政行为而言，对外不具有法律效力，以产生实际效果为目的，影响行政相对方的权利、义务的行为。通过对民事事实行为的理论、具体行政行为理论和具体行政行为与行政事实行为区别的考察，可见具体行政行为与行政事实行为划分的理论和民事法律行为与民事事实行为划分理论显然是不同的。因此，不能简单的用民事法律行为与民事事实行为划分的标准来划分具体行政行为和行政事实行为。三、行政事实行为的定位（一）行政事实行为的概念笔者认为行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。具体来说，行政事实行为具有下述特征：第一，行政事实行为是一种行政行为。行政行为一词，虽然名称相同，但它在各国的涵义不同。在法国，通说认为行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为4德国联邦行政程序法第35条规定：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”14。在日本，行政行为一词，不是法令上的用语，而是学者和判例构筑的学术概念15。日本行政行为理论发展至今，通说认为：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力行为16。不难看出这些国家和地区行政行为的涵义和我国具体行政行为的涵义基本相同 4。我国存在一个具体行政行为的概念，这个概念是法律上的术语，和德国、日本及法国的行政行为涵义基本相同。在我国，行政行为是具体行政行为的上位概念，行政行为和具体行政行为的关系相当于台湾的行政行为和行政处分的关系。因此我国行政行为的概念必然与德国、日本、法国不同，是指行政主体行使公权力的各种行为，包括法律行为和事实行为。第二，行政事实行为对外不具有法律效力，但会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响。行政主体作出具体行政行为，目的就在于凭借具体行政行为的法律效力直接为行政相对方设定权利和义务。而行政事实行为不具有法律效力，行政主体不能通过行政事实行为直接为行政相对方设定权利和义务。虽然行政事实行为也会对相对方的权利和义务造成一定的影响，但这只是事实上的影响、实际上的影响，而且影响的发生也是由于外力作用的结果。例如，行政指导对行政相对方造成的影响是通过行政相对方对行政指导的接受而发生的，如果行政相对方不听从行政指导，行政主体不能强制相对方接受。判断一个行政事实行为是否存在，不看该行为是否对行政相对方的权利和义务造成了相应的影响，而要看在客观上行政主体是否作出了相应的行为17。第三，行政事实行为不同于没有任何行政法意义的活动18行政事实行为也是行政机关的一种活动，属于行政法律事实的一种。因此，行政事实行为与行政机关单纯的内部行为不同。行政管理学上所研究的单纯的行政活动不具有任何法律意义。以档案的收集整理行为与一般文件的收集整理行为为例：前者应受到国家法律规范如档案法对档案收集整理规定的规范，属于行政事实行为；而后一种行为则最多具有管理学意义，多由内部工作规则调整，因而不能称为行政事实行为。（二）行政事实行为的外延行政事实行为在技术、社会、生态与经济领域迅速的发展，因此其表现形态多种多样。学者们从不同的角度对行政事实行为进行了分类。的确，事实行为可以从不同的角度加以类型化，本文仅从行为的形式上列举几类常见的事实行为。1日常的建设、维持行为这是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施的这类行为不和行政相对方发生直接的法律关系，如设立路灯、开放马路供公众使用、设立公立学校、公共水电设施、医院救火、砍伐树木、空气品质检测等行为。当然，这些公共机构在设立后在经营及运作方面和人民产生的使用关系，不能再归于行政事实行为之列。值得指出的是，行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。以德国学者毛雷尔之见，这类行为包括公路沿线工程对建筑物安定性的破坏；冲出道路的联邦军队的坦克对旅馆的破坏；洪水防治措施对水的侵害；地方净化设施的气味公害等3。日本国家赔偿法第2条规定：“由于道路、河川、及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”这是日本关于此类行政事实行为赔偿问题的规定。这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，国家赔偿法没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。实际上，这类行为也是行政事实行为，随着国家赔偿制度的完善，应将这类行为的赔偿纳入国家赔偿的范围。2执行性行为作为行政事实行为的执行性行为，是指“执行具体行政行为的行为”。德国有位学者曾指出：“执行的事实行为，指行政上的事实行为本身，不包含法规范者，它是对规制性权力处分的执行行为，特别是行政处分之执行，例如以核准之补助款项而为付款之行为、以确定之计划裁决而开设道路。”19我国台湾地区的一位学者也指出：“执行性事实行为，是指将一个行政措施（行政处分、行政计划）付诸实现的行为。”1关于行政强制执行行为是否可归于行政事实行为，理论上存在争议。有学者认为，行政强制执行行为也是一种执行强制命令的行为，应属于行政事实行为。但反对者认为，对于行政强制执行行为，相对人有忍受之义务，故该执行行为本身，即具有行政处分之性格20。笔者认为，行政强制执行行为不属于行政事实行为，因为该行为的强制性己经决定了其必然会给行政相对方增加忍受的义务。3咨询和通告行为行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供的人事资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供的各种就业信息等属于行政事实行为21。所谓通报行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内发布的各种信息，包括警告、提示、建议等行为。这类行为中最典型的就是行政指导行为 5。4非正式行政行为所谓“非正式行政行为”，主要是指行政机关在作出具体行政行为以前，为代替行政决定，而与人民达成的协议或为的其他接触。非正式行政行为，不具有行政法上的约束力，属于事实行为的范畴 6。例如，行政相对方为了促使行政机关为一定的行为或不为一定的行为，而接受行政机关的建议。这种行为对于行政机关来说，就是非正式行政行为，他可以不受自己承诺的约束，而不承担赔偿责任。当然，近来又有学者提出，对于这种行为行政机关应比照民事合同的规定，承担缔约过失的责任225.暴力侵权行为国家赔偿法所规定的几类国家机关违法使用武力的行为是行政事实行为。例如，行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为属于行政事实行为。应当指出，上述分类只是笔者为了充分说明行政事实行为的内涵所作的一种尝试，并没有穷尽行政事实行为，也非学理分类的必然。【作者简介】王红建，单位为郑州大学法学院。【注释】1“法律效果说”和“意思表示说”是笔者在对大陆法系学者有关行政事实行为内涵界定分析的基础上的概括：“法律效果说”主张行政事实行为不能产生法律效果或不能直接产生法律效果；“意思表示说”主张行政法律行为是行政主体的意思表示，而行政事实行为不是行政主体的意思表示。2有学者认为英美法对行政法律行为、事实行为等概念的实用主义立场，对我们研究事实行为在立场和方法论上都具有重要的启发性。我们可以考虑抛弃行政事实行为概念的抽象分析，通过实践的操作解决行政事实行为的问题。笔者认为这种观点值得商榷。参见王锡锌、邓淑珠：行政事实行为再认识，载行政法学研究2001年第3期，第57页以下。3阎尔宝：论行政事实行为，载行政法学研究1998年第3期。该文谈到：“行政事实行为的法律效果的产生不依赖于行政主体的意思表示，而是基于法律的规定”。实质上该文的作者是从民事法律行为和民事事实行为的角度来谈论行政事实行为和行政法律行为的，笔者认为这是值得商榷的。4法国虽然存在三种意义上的行政行为概念，但通常提到的行政行为相当于我国的具体行政行为。5日本是世界上第一个把行政指导制度纳人立法的国家。随后一些其他国家和地区也逐步制定了行政指导制度，如我国的台湾地区。6德国行政法学者也认为，非正式行政行为，不受法律的约束，属于行政事实行为。当然，也有反对意见，温弗里德布罗姆教授认为，非正式行政活动不属于事实行为，而是属于事实活动，因为非正式行政活动主要是行政机关与公民、法人或者其他组织之间交换意见、增加相互理解的行为，没有任何法律意义。参见 德毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版，第398页。【参考文献】1陈新民行政法学总论M台湾三民书局，1997年修订六版第307页注（一），308。 2 Hans J. Wolff及Hans J. Wolff and Otto Bachof之行政法教科书，1963年第六版，转引自翁岳生行政法M台湾翰卢图书出版有限公司，2000.763。 3德毛雷尔高家伟译行政法学总论M法律出版社，2000.391页以下，707。 4王名扬法国行政法M中国政法大学出版社，1988.136,135 。5日盐野宏.杨建顺译行政法M法律出版社，1999.85。 6杨建顺日本行政法通论M中国法制出版社，1988.560。 7王岷灿行政法概要M法律出版社，1983.97。 8吕诚，王桂萍行政事实行为几个问题的探讨J行政法学研究，1996,（4）。 9王锡锌，邓淑珠行政事实行为再认识J行政法学研究，2001,（3） :63 。10董安生民事法律行为M.中国人民大学出版社，1994.110. 11王泽鉴民法总则增订版M中国政法大学出版社，2001.256。 12德 Otto Mayer奥特玛雅德国行政法第一册M.1895.95转引自陈敏行政法总论M台湾三民书局，1998.50。 13苏雅行政事实行为问题的探讨J.前沿,2007,（8）。 14应松年外国行政程序法汇编M中国法制出版社，1999.177。 15日田中二郎行政法总论M有斐阁，1979.258页以下转引自杨建顺日本行政法通论M中国法制出版社，1998.361。 16日盐野宏杨建顺译行政法M法律出版社，1999. 80;日和田英夫现代行政法中译本M中央广播电视大学出版社，1993.182。 17柳砚涛，刘瑞芳行政事实行为的功能及法制化探析J中州学刊，2007,（6） 。18阎尔宝论行政事实行为J行政法学研究，1998,（3）。 19 Vg1. N. Achterberg,allgemeines verwaltungsrecht,2Aufl,1986, $ 21,Rn.294转引自翁岳生行政法M台北：翰卢图书出版有限公司，2000.767。 20 N. Achterg, a. a. 0. , Rn. 294转引自翁岳生行政法M台湾翰卢图书出版有限公司，2000.767。 21裴保纯行政指导的性质及法律责任J河南社会科学，2004，（5）。 22林锡尧，行政法要义M台湾三民书局，446。法律事实的概念（上）2007-09-12 16:00来源：纠错 | 打印 | 收藏 | 大 | 中 | 小 分享到：关键词： 法律/事实/法律事实/司法裁判内容提要： 法律与事实存在着相对的区分。法律事实有别于哲学上的事实、生活事实、制度事实，它具有客观性与主观性二重属性及规范性、具体性等属性。法律事实是能够引起法律关系演变的事实。站在司法裁判的立场上来看，法律事实是由法律所规定的，被法律职业群体证明、由法官依据法律程序认定的“客观”事实。法律适用的首要步骤就是认定法律事实，法律事实是进行裁判活动的逻辑起点。事实在不同语境下有不同的界定“， 事实”这一概念在哲学上的含义与法律语境下的含义不完全相同，事实与法律存在相对的区分，法律事实有别于生活事实，法律事实有其自身的特征。在对法律事实与哲学事实概念、法律与事实、法律事实与生活事实、法律事实的特征等问题进行分析的基础上，本文结合已有的关于法律事实的定义，从法律职业者尤其是司法裁判的视角对“法律事实”这一概念作一梳理、考察与尝试性界定。一、法律与事实（一） 法律与事实二者既有区别又有联系事实问题不同于法律问题，当我们说“以事实为依据，以法律为准绳”的时候，我们其实已经默认事实与法律是有区别的。应当承认，在很多情况下，事实与法律的确存在着较为明确的区分，如一个人是否杀人，是一个事实问题，而要裁定该杀人行为是否构成犯罪（尤其是要作杀人“预备”、“中止”、“未遂”、“既遂”的区分） 并是否应当承担刑事责任则是一个法律问题。再比如，一个人致他人死亡是一个事实问题，但到底是犯故意伤人致死罪还是犯杀人罪或根本就不构成犯罪则是一个法律问题。法律与事实的区别常常出现在分析法律案例中。一般说来，事实问题是指事情的真实情况，强调事情的真实性，而法律问题主要是指国家制定认可的行为规则。事实一般包括时间、地点、天气、光线、速度、颜色、人物身份、所说、所做、所闻以及推断的事实如行为人的意图、精神、心情、知识等事项，法律问题主要包括对于某个问题应用何种法律规则，对法律规则如何作适当的阐述，及法律要求或许可做什么。事实问题所涉及的是某些通过感官、证据或据以进行推理而可认知的事物的存在、性质和状况等问题，是通过调查过去某时间、某人、某事的存在状态等来认知的情况；法律问题涉及的是法律制度中某些规则是否存在、正确阐述和正确适用等问题，它要通过法规、案例和权威性法源的解释来确定或否定。法律问题是法院或法官在考虑了从权威性的法律渊源中提出的规范，并听取了法庭辩论之后决定的。在普通法系国家，事实问题则是由陪审团来决定的，如果没有陪审团，则由庭审法官根据许可并对证据进行充分考虑之后决定的，所以凡是委托给陪审团（如果有的话） 或由法院代替陪审团决定的事项，则是事实问题，或者说，依据证据及其推论裁决的事项是事实问题，凡是法院或法官有权决定的事项便是法律问题，留待主诉法官裁决的事项是法律问题。但在大陆法系国家，事实问题与法律问题都是由法官来认定与裁量的。在许多情况下，事实问题和法律问题交混在一起，例如，要确定某甲是否犯了所指控的罪行，就取决于法律的规定和对犯罪的调查，如果犯罪事实已经证实，而且陪审团裁决某甲犯有该种罪行，则作出的裁决就属于对事实的认定和对法律的认定融为一体的情形（参阅牛津法律大词典，光明日报出版社1988 年版，第520 、521 、525 页；戴维M沃克著：牛津法律大词典，李双元等译，法律出版社2003 年版，第411 - 412 页；The Oxford Companion to Law，byDavid M. Waiker ，CIARENDON PRESS. OXFORD 1980 ， P454 - 455 、721 722.）。可见，事实问题与法律（规范） 总是交织在一起，在很多时候又很难将之加以区分。但是，从法律推理的角度来看，它们毕竟是法律推理中的不同前提，对事实的认定和对事实与法律的关系的认识以及二者结合以后释放出的法律意义的阐释是不同的法律问题，区别二者的困难在于许多学者经常想要找到“纯事实与纯法律”，而要找到这种纯粹的区分在很多情况下是难以做到的，如对于“过失”的认定则既涉及事实问题又涉及法律问题（Arti K. Rai ： Engaging facts and policy ：amultiinstitutional approach to patent system reform ， COLUMBIA LAW REVIEWJUNE2003 ，NO. 5 ；吉尔茨认为，致力于把事实与法律区别开来是西方的传统，而在伊斯兰传统中，则致力于把事实与法律勾连起来，吉尔茨虽然也承认事实与法律的区别，但是他也指出事实与法律的“截然划分却不是到处都有的”。参见吉尔茨：地方性知识：事实与法律的比较透视，载梁治平编：法律的文化解释，三联书店1998 年版，第106、83 页。），所以这种区分是相对的，如果从相对的角度来看，对法律与事实加以区分不仅是必要的而且是可能的，这种相对区分还具有非常重大的实践意义。（二） 事实与法律事实现代汉语词典把事实解释为“事情的真实情况”。在哲学上“， 事实”有三种常见的但截然不同的定义。第一种观点认为事实就是外在于人的事物、事件及其过程。按照这一定义，先在于人的自然界以及打上了人的烙印的一切具有客观实在性的存在本身，都是事实。实际上是把事实等同于一种纯粹的“自在之物”。1（P75 - 76） 如罗素就指出：“事实这个名词照我给它的意义来讲只能用实指的方式来下定义。世界上的每一件事物我都把它叫作一件事实。太阳是一件事实；恺撒渡过鲁比康河是一件事实；如果我牙疼，我的牙疼也是一件事实。？我所说的事实的意义就是某件存在的事物，不管有没有人认为它存在还是不存在？大多数的事实的存在都不依靠我们的意愿； ？大部分物理事实的存在不仅不依靠我们的意愿，而且也不依靠我们的存在。”2（P176 - 177） 显然，在罗素这里，事实就是存在，包括自然的存在与社会的存在，静态的事物与动态的行为、生活状态等。第二种观点认为事实是主体关于客观事物、事件、及其过程的反映或把握，有时指正确反映与把握即真理。这一定义带有认识论的印记，主张事实不仅与主体相关，而且是主体的实践与认识活动的结果，实际上是把事实等同于与对事实的认知。1（P76） 第三种定义认为事实是不依赖于主体主观意识的客观存在状态，强调事实的根本特性在于其客观实在性，是不依赖于主体的观念、意向的客观存在。从形态上看，事实既包括客体性事实，也包括人本身的主体性事实，即通过主体的存在和变化而表现出的事实。这一定义的合理性在于它不但肯定一切客体的存在是事实，而且肯定人、社会、主体本身的存在与客观状况以及主体与客体之间的关系也是事实，是一种实践唯物主义的观点。1（P77） 概而言之，哲学角度关注的事实有三种：自然存在、主观认知、社会客观存在。“事实”不同于“存在”、“客体”、“科学事实”、“真理”等概念。1. 事实与存在。广义的存在既包括物质的范畴，也包括精神的范畴，以及物质与精神的关系。狭义的存在是指具有客观实在性的存在，是与思维相对立的存在。一般所说事实，指狭义的存在，即具有客观实在性的存在，而不包括精神、观念、心理的东西，因此，事实属于存在，但存在不一定是事实。“我们对于事实，的确有一种时间上的要求，某种经验上的要求，我们要求它在时间上或经验上已经发生或者正在发生。”可见，一般说事实是一种客观存在，是指作为曾经发生过的一种客观存在它是真实的，是一种客观现象；但是，如果站在“现在时”的立场上，事实就不一定是存在的了。比如，假如孔夫子有一张桌子，那么“孔夫子有那张桌子”在那时侯是事实，在现在它仍然是事实，但是那张桌子现在却不存在了，因此，那张桌子现在并不是“东西”，因为“东西只能存在，不能存而不在”，“但事实可以存而不在”，因为历史上的存在虽然不是现在存在的事实，然而在现在它仍然是事实。3（P734 ，744 - 745） 2. 事实与客体。客体是与主体相对应的概念，是主体活动的对象，客体可以是物质的，也可以是精神的；可以是自然客体，也可以是社会客体。人既可以是主体，也可以是客体。一些精神性、观念性、主观性的东西如幻觉、情感虽然可成为主体活动的对象（客体） ，但这些对象内容本身不具有客观性（但幻觉与情感自身是一种客观存在） ，因而不是事实，可见，客体不等于事实。3.科学事实。所谓科学事实是指通过科学活动所获得的关于客体性事实的描述与把握。科学事实不包括关于主体的事实。科学事实具有以下特征：实证性与可实验性、主体渗透性、公共性（即不会因主体不同而不同） .4.事实与真理。事实是指客观存在的、不依赖于主体意识的存在状态，是一个具有本体论意味的概念。真理作为主体对主客体关系的把握，是一个实践与认识范畴。只有进入人的实践认识活动，与主体发生关系的客观存在才是事实。事实是真理的原型，真理是实践认识意义上对事实的接近。“事实不是精神性、观念性、或主观性的东西，而是客观存在着的事物、事件、及其过程的现实状况”；事实本身和对事实的认识有实质区别，事实是客观的、唯一的，而对事实的认知则可能偏离真相，但客观事实只有一个真理。事实是“人的实践和认识活动对象自身的客观存在状态”（以上分类参阅孙伟平：事实与价值，中国社会科学出版社2000 年版，第78 - 83 页。不过，作者由于论题的需要，排除了主题性事实（价值事实，即事实与价值的关系等） ，认定事实是“人的实践和认识活动对象自身的客观存在状态”。）。哲学角度关注的事实，主要是指进入人的实践活动，并进入人的认识视野的客观存在。所以从这个角度来看，事实既有其客观属性，也具有主观属性。我国学者彭涟漪则认为“事实乃是呈现于感官之前的事物（及其情况） 为概念所接受，并由主体作出判断而被知觉到的。事实乃是关于感性经验的一种知识形式。一般地说，所谓事实，就是经验事实”。4雍奇则在此基础上作了阐释：事实只是对客观情况的一种陈述，是关于客观事物的知识，而不是客观事物自身；事实必须是为人们所能直接或间接观察到的，并且由主体作出判断而陈述出来，一切事实都是经验事实；一切事实都是客观与主观、经验与理性的统一与结合，因为任何客观事实的陈述都离不开主观的判断。5（P175 - 176） 事实具有以下几种特征：可靠性，即事实总是真的，不可能是假的；不变性，事实一经发现或创造就不可能更改，事实的发现、创造、理解虽依赖一定的理论，但事实的可靠性、真理性却不会因此而改变；特殊性与不可重复性，任何事实都只能是而且必然是特殊的；事实只能是当前和过去的事实，而不可能是未来的。5（ P176 - 177）事实与价值密切相关。事实是客观存在的，但是，人要认识事实就需要依赖人的主观理性，人对客观世界的认识是以科学知识为基础的，如时空关系，数量关系，客体的物理、化学、生物特性等。理性只能告诉我们对象的事实情况，却不能告诉我们是否应该采取行动以及采取何种行动，如何进行决策，这是因为，事实是我们决策的外在依据，价值是我们决策的内在动力和目的（如科学可以告诉我们某一星球的情况以及到达这一星球的途径与方法，但是并未告诉我们是否应该花费巨资去完成它，未告诉我们决策的动机与目的） ，1（P3 、7 、22 - 23） 价值具有鲜明的目的性。这在立法、司法认定活动中表现的尤为明显，如民法中的诚实信用、善良风俗原则，婚姻法关于过错方对于配偶的赔偿规定，都体现和反映了社会在特定时期的价值追求与价值选择。进入法律职业者视野的事实，显然排除了纯粹静态的自在之物这一静态事实，即它应当是一种动态的社会事实，换句话说，并非是所有的自然存在和人际实践与认识都会进入法律调整的范围。转化为法律事实的事实，就必然首先要与人类的生活相关，摆脱其纯自然属性，具备社会性，那些与人类生活无关的事实显然不会成为法律事实。但是并不能因此就说与人类生活相关的事实就是法律事实。非人际的关系“， 特别是指一个人之私人的好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见”等，如果它不被化为行动并影响别人的利益，则法律不可能去调整管理；另外，一些生活事实虽涉及人际关系，如谈天、约会、私人友谊等则不适宜用法律去规范，这样，法律管不着的及不适宜用法律去调整的，就构成了法外空间事实，它们不会引起法律效果，不具有法律意义。6（ P188 - 190） 当然，也存在那些本来应当由法律调整的事实，由于立法的漏洞或社会的发展变化而导致没有被纳入法律调整的范围的情形，造成法律适用中的漏洞或空缺。（三） 制度事实与法律事实法律事实有别于制度事实（关于法律事实，谢晖教授使用的是“案件事实”一词，赵承寿先生使用的是“裁判事实”一词。参见谢晖著：法律的意义追问，商务印书馆2003 年版，第121 - 125 页；赵承寿：裁判事实的概念和几个相关的认识论问题，载葛洪义主编：法律方法与法律思维（第1卷） ，中国政法大学出版社2002 年版。），制度事实不同于物理学、生理学或心理学上的事实。制度事实的重要性在于当这个事实发生时，依据法律规则可以确定相关人的权利与义务。麦考密克指出：“一个命题的正确性不仅取决于世界上某些行为或事件的发生而且取决于将规则适用于这些行为或事件的话，它就是一个制度事实的命题。”7（ P62） 按照麦考密克的说法，议会正式通过的法令也是一个制度事实。制度事实是一种抽象的事实，它是立法者经过理性抽象所概括的事实。为了实现对千变万化的生活事实的调整，立法者就“必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公平处理为代价”，8（ P34）这在大陆法系国家抽象概括的立法中体现得尤为突出。制度事实中是从多种现实可能的具体事实中概括出的抽象事实，是立法者对认为需要由法律调整的生活经验事实所作的归纳与描述乃至预测，所以当具体事实发生时，法官才能够依据法律规定对纠纷中的两造作出权利义务的裁决。“制度的存在必然比它的任何实例的存在提前一段时间”“， 制度作为一个概念而言在逻辑上早于它的任何实例的存在”“， 对于该特定的制度的实例的存在而言，必须在合适的环境中以合适的方式发生适当的事件或实施适当的行为。如果法律没有指明某些后果会随着制度实例的存在而来的话，所有这些都将是没有意义的”。7（P68） 从法律规范的逻辑结构上看，一个法律规范包括事实类型（行为模式） 与法律后果两部分，即法律规范中首先描述的是法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果。“对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定的事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价。”9（P63） 在法律规范中规定的行为模式（假定或处理） 是一种抽象的行为模式，具体生活中的行为与事件必须为这种行为模式所涵盖，这样当一个具体事实发生时，才会导致现实生活中具体权利义务的产生、变更与消灭。制度事实相当于罗马客观法中所称的法律事实，它是指法律规范中存在的行为模式或假设条件，它本身不存在真假问题，制度事实理论解决的是立法中关于各种行为模式的构成、特征、自恰性和正当性问题。10制度事实既包括法律规则中所概括的事实，也应当包括法律原则中所概括的事实，还应当包括政策、正义、理性、道德、习惯法等非正式法律渊源所应概括的事实。否则，我们就无法解释法官对疑难案件甚至许多法律未明确规定案件的“格式化”的归类与处理，而法律事实则应是现实生活中所发生的具体的能导致特定权利义务产生、变更与消灭的事实。法官的活动就是：“从当事人所陈述的生活事实中为法院找到一个法定的事实构成，换言之，是将有争议的某个事实涵摄（归纳、吸纳） 到事实构成之下。如果这种涵摄是可能的话，那么就可以直接得出该法律规范的法律后果。在将法律规范适用于某一个事实的时候，如果该事实完全满足该规范所规定的法定的事实构成，人们就称之为生活事实被涵摄于该规范之下。”9（ P63 - 64）制度事实实际上是孕育法律所需要的事实，它是确立法律合法的基础。对立法者而言，立法规范的事实并不是完全客观的事实，而是由立法者经过筛选过滤，是在立法中理解与解释的事实，即通过立法中的沟通与对话，把立法者认为需要由规范调整、限制、惩罚或肯定的事件与行为纳入规范调整的范围，反映社会发展的规律与需求。“立法之前，对于内涵法律需要的相关事实进行预测分析，就是良善立法的必要前提。同时，时刻关注这种事实的发展变迁，也是对既有的实在法进行度量、反思和批判的一个基础。”“立法的合法性直接来自于客观自存的事实，而来自于我们所理解的事实（观念化、符号化的事实） .因此，对事实的不同判断和理解， 会有不同的立法对策。”11（P106 - 115）制度事实是指法律规范中的行为模式或假定条件，这种事实本身不存在真伪；而法律事实则需要借助证据规则进行证明，需要法官依据程序审理、判断，因此，法律事实存在真伪问题。制度事实是在立法活动中建构起来的事实，是在立法中进行权利义务分配的依据，需要在立法活动中论证其正当性，即要论证在立法中对何种行为、事件进行肯定或否定评价，承担何种责任或享受何种权利，以及进行这种评价的立法原因与理由；而法律事实的关键在于借助证据规则发现事实真相，保证司法中事实认定的客观性与可靠性，它是在司法中依据证据规则与法律程序要解决的问题；但是，立法中所划定的制度事实又是司法中认定某种事实是否应当接受法律调整的依据，换句话说，司法中认定的法律事实一定是涵盖在立法确立的制度框架之内的，法官认定的法律事实不能溢出制度事实所限定的范围，从这个角度来讲，法官认定事实实际上是拿生活事实与制度事实的尺子进行比对，只有符合制度事实要件的事实方可认定为法律事实，并进而在法律推理中将之作为小前提推导出法律后果。从时间上看，制度事实在先，法律事实在后。10（三） 认识法律事实的角度客观事实抑或主观事实长期以来，司法理论界将事实界定为案件的绝对客观真实，混淆了客观事实与法律事实的界限，造成了认识上的误区和司法实践上的难题，因此，有必要区别客观事实与法律事实。完全客观的事实是一种哲学语境下的事实，是从本体论角度来看的事实，它自身并没有参照系统。而法律事实则是在法律程序、价值中确认的事实。法律事实不但具有客观性、法律性，还应具有主观性，这是因为，任何案件事实都离不开法律职业主体的认定，而任一主体对事实的认定都要受制于主体的经验、偏好、学识等认识能力，受制于主体之价值观念，即承