浅谈关于专利制度的利于弊.doc

姓名：李馥君班级：909170102学号:90917010201浅谈关于专利制度的利与弊(一）、专利萌芽阶段 最早的专利出现在欧洲。据史料考证，专利的萌芽产生于公元前五百年，在今意大利南部以生活奢侈著称的古都Sybaris（当时为希腊殖民地），一种烹调方法被授与为期一年的独占权。以后，经过漫长的发展阶段，到了十二世纪，以英国为代表的资本主义萌芽较早的国家开始了引进技术和建立新工业的运动。1236年，西法兰西及英格兰的亨利三世向一名波尔多（法国港口城市）人授与在该城市生产花布的独占权，期限为15年。1324年至1377年间，在英国爱德华二世至三世统治期间，很多外国织布工人及矿工作为新技术的引进者被授予使用该技术的专有权，即垄断权，以鼓励他们在英国创业，使英国从蓄牧业国家向工业化国家发展。专利萌芽阶段影响最大的是1421年意大利建筑师布鲁内来西获得的在Arno河上运输重物的方法的三年独占权。这一时期，专利权主要以monopoly（独占权）为表现形式，用来鼓励建立新工业，但权力经常被滥用。在英国，这种权力经常以专利证书（Letters Patent）形式授与，意为敞开的证书，证书只在底部盖有封印，而不象普通的证书那样密封，它以官方通知的方式将授与的权力告知公众。 (二)、专利法的产生及现代专利制度在工业化国家的广泛建立 公元十五世纪-十九世纪，以英国为代表的资本主义国家为适应引进技术，建立新工业的需要在建立专利法，实行专利制度方面进行了有益的探索，为世界各国树立了典范，带动了世界范围内专利制度的迅速推广。 1474年3月19日，威尼斯共和国颁布了世界上第一部专利法，正式名称为发明人法规（Inventor Bylaws），从1475年到16世纪，在威尼斯许多重要的工业发明，如提水机、碾米机、排水机、运河开凿机等被授与10年的特许证。 1449年资产阶级工业革命的发源地英国产生了最早的发明专利。当时的亨利六世国王向佛兰芒人John of Utynam授与为伊顿公学制造彩色玻璃的方法专利。1545年，德国查尔斯五世国王颁发了风轮机和水轮机的12年专利权。1551年，测距仪在法国被授与专利权，荷兰和西班牙也涌现一些专利。1552年诞生了英国历史上第2件有记载的专利，是有关诺曼底玻璃的制造方法。 伊丽莎白女王统治时期，专利授权活动出现小的高潮，15611590年间，英王批准了有关刀、肥皂、纸张、硝石、皮革等物品制造方法的50项专利。在威尼斯，数学家、科学家和物理学家迦利略发明的以单匹马提升水的方法在1594年被授与专利。遗憾的是，此时的专利制度声望不佳，授权专利的名实不符及专利权人滥用权力的现象普遍存在，于是从十七世纪开始，英国开始了专利制度改革，首先废除了先前所有专利，1617年的编号为1的专利是英国历史上第1件有专利号的专利。 1624年是专利史上的重要一年，英国的Statute of Monopolies（一般译为垄断法）开始实施。垄断法宣告所有垄断、特许和授权一律无效，今后只对“新制造品的真正第一个发明人授与在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权，为期十四年或以下，在授与专利证书和特权时其他人不得使用。”垄断法被公认为现代专利法的鼻祖，它明确规定了专利法的一些基本范畴，这些范畴对于今天的专利法仍有很大影响。其后，欧美其他国家纷纷效仿。美国的第1件专利出现于1641年，是关于食盐制造的方法专利。1787年的美国联邦宪法规定“为促进科学技术进步，国会将向发明人授予一定期限内的有限的独占权。”1790年，以这部宪法为依据，又颁布了美国专利法，它是当时最系统、最全面的专利法。依据美国专利法授权的第1件美国专利出现在1790年7月31日，是有关碳酸钾的制造方法。法国第一部专利法出现在1791年。这期间各国专利法的共同特征是专利授权时都没有明确的权利要求，而且都不进行检索和技术审查。随后，18001888年间，大多数工业化国家都颁布了本国专利法，它们是：荷兰（1809年）、奥地利（1810年）、俄罗斯（1812年）、瑞典（1819年）、西班牙（1826年）、墨西哥（1840年）、巴西及印度（1859年）、阿根廷及意大利（1864年）、加拿大（1869年）、德国（1877年）、土耳其（1879年）、日本（1885年）。1877年的德国专利法突出了强制审查原则，是最早实行专利审查制的国家。1902年修订的英国专利法规定审查员须对50年来的英国专利进行检索，1905年起英国正式开始实行专利申请检索制度。1932年修订的专利法又将专利申请的检索范围扩大到英国以外的国家。专利制度在世界范围内发展迅速，据统计，世界范围内实行专利制度的国家在1873年有22个，1990年有45个，1925年有73个，1958年有99个，1973年有120个，1984年有158个。到目前为止，世界上建立起专利制度的国家和地区已经超过175个。 专利制度诞生后，世界上许多重要的、对人类文明产生重要影响的发明被授予专利权。如1752年弗兰克林发明的避雷针，1812年斯蒂文森（Stephenson）发明的火车，1867年诺贝尔发明的炸药，1887年爱迪生发明的留声机以及1893年狄塞尔发明的内燃机等等。 尽管各国专利法各有特点，但都反映了专利制度的两大基本功能：即法律保护和技术公开。以出版专利文献的形式来实现发明创造向社会的公开和传播是专利制度走向成熟的最显著特征 二某些发达国家的专利制度（一）英国：1、早期的英国专利制度 专利制度萌芽于中世纪末期的欧洲。农业的发展和工匠、手艺人等手工业生产者阶层的兴起所带来的商业繁荣以及大量近代城市的涌现为专利制度的出现提供了可能。在英国1624的垄断条例（The Statute of Monopolies）颁布前的几个世纪里，英国便有由英王一些商人或工匠授予某种特权文件（Letter Patent，意为“公开文件”）的做法，其他地区也有类似活动。这些立法活动构成当时迥异于教会法、封建法和庄园法的城市商业法的一部分，显示了强大的生命力。 1624年的垄断条例通过政治斗争的方式显示了当时英国市场交易的迅速发展以及新兴经济力量为争取公平竞争秩序（反对垄断）的努力。尽管该条例申明禁止一切垄断行为，它的第六项仍授予发明者对其发明14年的垄断期间。但是该规定更多立足于促进工业和增长就业，保护发明者劳动的公正理念并不是最主要的。它表明英国人开始意识到在技术领域中它与大陆彼岸法国、荷兰的差距。 到18世纪初，英国大法官法院（Court of Chancellor）开始接受专利的登记；半个世纪后，法庭开始要求专利权人对专利提交充分的说明，但是这些只是出于专利侵权认定的考虑。值得注意的还有，当时的专利权与现代专利权仍有一定的差异，它更像是一种征收权（collective right），即允许他人使用自己专利并从中收取专利费的权利，它尚未与大规模的工业产品生产紧密结合，因此并不强烈的表现为禁止他人制造与自己相同商品的权利。这点从垄断条例中规定的14年的垄断期（恰好是当时7年学徒期间的两倍）也可以看出端倪：相对于市场，专利费与学徒学费的联系更为紧密。 但随着工业化的来临，国家开始意识到专利作为技术信息的载体对国家产业的意义。到了19世纪中叶，英国迈入工业国家，其专利数目大幅度增长， 这使得原来的专利登记制度暴露出很多问题。专利改革以及专利废除之争即在这样的前提下发生。 2、专利废除之争的先兆：专利制度的弊病和182050s的专利改革运动 （1）专利制度的弊病：“Vindicator” 的批判和Charlis Dickens的短篇小说 1828年伦敦技术科学杂志（the London Journal of Arts and Sciences）上相继发表了一系列署名为“辩护者”（Vindicator）的信件，对当时的专利体制进行了毫不留情的批评。在不厌其烦的列出获取一个专利申请所需要经过的极其繁琐的程序及每一步骤的相应费用之后，他指出，这个“极其不合理、令人压抑、带有欺骗性”专利体制的唯一获益人是在国家任职的某一小撮人。我们可以从后人对当时的申请程序概括的描述中来体会Vindicator的批评： “准备一份申请书（petition）并附上一份严格正式的专利声明（solemn declaration）投交当时的内政部（Home office）；从国务大臣（the Secretraty of State）处取得该申请书的一份证明（reference）并送交当时的检察长（the Attorney or Solicitor General）；由上述任一机构向国王（Crown）出具一份报告；签署许可状（a warrant under the sign manual）以要求检察长（the Attorney or Solicitor General）准备专利提案（bill）；准备一个提案并做两个备份，置于检察长署的专利提案办公室（Patent Bill Office），在收到许可状（sign manual）后将提案转换成“女王提案”（Queens Bill）并保存在印章办公室（Signet Office）；通过加上一些正式用语以及盖上the Secretary of State的印章，将一份备份提案转变为“印章提案”（Signet Bill），通过类似方式将另一份备份转变为“御玺提案”（the Privy Seal Bill）;将相应附有专利模型的“御玺提案”提交上议院的大法官（the Lord of Chancellor）。” 这样一个专利申请的程序涉及上上下下诸多机构，其繁琐程度简直让人瞠目。专利制度的弊端同时引起文学界的关注，小说家狄更斯（Charlis Dickens）在1850年发表了题为一个可怜虫的专利故事（“The poor mans tale of a patent”）的短篇小说，通过文学手法对当时的专利制度加以批判。在这本小说里，他娓娓地讲述了这样一个故事：一个叫老约翰的人，花了近20年的光阴和所有积蓄，在一个圣诞夜完成了一件发明，然后和老伴告别不辞千里来到伦敦申请专利登记。为了这次登记，他不得不在伦敦的朋友家寄宿了近两个月，花了96.78英镑。但是在经过了35个法定的环节之后，他只是取得了该发明在英伦三岛之一英格兰岛上（也不包括英属殖民地）的专利权，若要取得在整个王国的专利权，他至少还要花费200多英镑。 从Vindicator和Charlis Dickens的批判的看，当时英国专利体制的重要弊端主要表现在专利申请程序的繁琐、申请程序耗时太多以及申请费用的不合理。此外，对权利人来说，专利的保护和获取同样不易。由于当时的专利登记制度没有实行任何的事前实质性审查，专利权并不安全；当专利权人提起专利侵权之诉而为了获取大法官法庭（Chancery Court）的禁令时，他还必须先经过一个由法庭确权的程序。而且，英格兰、爱尔兰和苏格兰三地并不实行统一登记，在一地登记并不能取得另外两地的保护。（2）英国专利制度的几次修改和不足 紧接着Vindicator的批评，在1929年，英国议会即从下议院中组织了一个专门的委员会对专利体制进行审查，这次活动的成果是1835年的专利法案。但是，这个法案基本上没有对原来的专利制度做任何变动，Vindicator所激烈批评的弊端仍然存在。 在1851年，即英国成功的举办了康沙特亲王博览会之后的第二年，英国通过了专利法修正案（the Patent Law Amendment Act 1852）。这个新法案作了几点改革：首先精简机构，成立一个专利局（Patent Office）集中负责专利申请授予事务以避免过于繁琐的程序；第二是降低了申请费用（启动费用从300英镑降至25英镑）；第三是将专利权的权利范围扩展到英伦三岛；第四是从申请日便开始保护专利；第五是将权利申请印制并公布；等等。这些改革措施的出台使得专利授予总数大增。但该法案还有如下问题没能很好解决：一是仍然没有构建专利授权的事前实质审查，权利审查的模糊在专利授权数目大增的情况下意味着专利诉讼纠纷的频繁发生；二是新成立的专利局缺乏统筹全局的能力，其行政能力有待提高；等等。 3、专利废除之争：持续时间、代表人物和形式 英国182050s的专利改革运动在50、60年代逐渐被一种更为激烈的主张专利废除所代替。这场以专利制度存废为焦点的争论在60年代末70年代处达到高潮，但是随着70年代中期发生的英国经济大萧条和国际竞争的日益加剧而逐渐退出历史舞台。其存在的时间并不长但却引起当时英国国内学者、发明人、商业团体的广泛关注。 在这场辩论中，极力主张废除专利的一方的代表人是Robert Andrew Macfie。他是一个蔗糖加工厂的老板，同时也是英国下议院的一位议员，而且正是他的大力推动下，专利废除跳出理论之争而被摆上议会的讨论席，而在他退出下议院后，专利废除主义也淡出英国的历史舞台。反对专利废除的一方的主要代表是Hindmarch和Webster两位律师，他们是专利改革的支持者但是放对废除专利。 我们看到，英国的专利废除更多是停留在辩论（无论是学理讨论还是议会议案）的阶段：学理上，当时议会之外成立于1857年的“国家社会科学促进协会”每年都举行大会，讨论与专利改革和废除相关的问题，这成为两派人物长达15年的战场；至于议会，最多也仅是在1850s70s成立一系列的皇家委员会对专利体系进行调查并在1875年1883年法案之前讨论过专利改革立法上的方向问题。英国的专利废除之争并没有导致如当时大陆彼岸一些国家那样比较激烈的专利废除运动，例如，1868年普鲁士的首相俾斯麦曾建议取消普鲁士的专利制度，1869年荷兰废止了专利制度，而原来就没有建立专利制度的瑞士在1863年也否决了有关专利制度的立法提议。（二）美国（1）英美法系普通法衡平法判例法财产法知识产权法专利法最高法院（upreme Court）-联邦巡回上诉法院（Circuit of Appeals for the Federal,CAFC）-地区法院(District Court)USPTO 复审委员会（Board of Patent Appeal & Interferences(BPAI)法院的判例对PTO有约束力（2）专利司法的法源成文法：35 United States Code,35USC，由国会通过案例法，特别是最高法院的判例和联邦巡回上诉法院全体法官出席作出的判例法规：37 Code of Federal Regulations,主要是程序方面的规定，相当于实施细则专利审查程序手册（指南）：Manual of Patent Examining Procedure(MPEP)(三) 日本日本2004年修订的实用新型法已经于2005年4月1日生效，为了便于对日本新修订的实用新法的理解，现做一个比较。在日本，“专利“这一概念仅限于发明，实用新型和外观设计均不成为专利。实用新型受权后，就叫实用新型权，并不叫专利权，而且，发明、实用新型和外观设计是“三法”分立，实用新型法和外观设计法中于专利法共性的地方采应用专利法的方法。三中国的专利制度（一）我国专利的定义：根据我国2008年12月27日颁布的中华人民共和国专利法的第一章，第2条的规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”第3条的规定 “国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。”充分说明我国对要申请专利的产品是要求非常明确的，只有按照了这个规定，才能申请专利，一旦申请了专利，那么就对其享有法定的独占实施权，那么其他人就无法在不经过权力人的准予或者法律的规定而擅自使用其发明专利。四专利制度的比较专利制度的经济效益是该制度存在的主要理论依据。传统的专利理论认为，专利制度有利于鼓励发明创造，促进经济发展和技术进步。如英国贸易部组织的专利法调查委员会、美国专利委员会都曾毫无保留地宣扬专利制度的积极作用。相应地，中国专利法自1984年颁布以来已经多次修订，不断加强对专利的保护。2000年8月修订后的中华人民共和国专利法第1条规定：“为了保护发明创造的专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广使用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”但是，这种对专利制度的乐观肯定可能难为经济学者所赞同。本文从经济成本与效益的角度分析专利制度的利弊，指出，专利制度在可能鼓励发明创造的同时，存在严重的局限性。本文旨在分析专利制度潜在积极和消极影响，以期更多的立法者、执法者和学者能够从成本与效益的角度更全面的评估和衡量专利制度，认 识到我国专利法过度保护专利权的局限性。 一、专利制度的潜在效益 关于专利制度的成本与效益比，即到底专利制度是促进还是阻碍技术进步与经济发展，一直是一个争议不休的话题，至今没有定论。专利制度的支持者认为，专利制度将产生大量的经济效益，即专利制度能够刺激更多的发明创造，从而为社会增加前所未有的新产品或新方法。这种理论认为，发明创造本身是一种社会财富，应鼓励它的实现。但是，发明创造以及其他知识产权的产生，需要投入大量的人力、物力。同时，发明创造产生公布之后，其他人很容易模仿、抄袭。因此，如果没有知识产权的保护，其他竞争者将可以以极低的成本进行仿冒。这就会产生一个“搭便车”(freeriding)或者“外在化”的问题，即少数发明者承担巨大的研究和开发成本，其他竞争者可以几乎无偿地使用和仿冒发明者的科研成果。这种状况将影响发明者就其发明技术获取利润的能力，导致效益的外在化，可能损害个人或企业投入资源从事科研创造的积极性。于是，每个 企业从自身利益出发将不愿意投入科研基金，而是等待他人投资科研活动获得成果后，进行仿冒。其结果是，没有企业愿意从事科学创造活动，这样，最终可能减少发明创造，并由此减少社会财富。然而，市场本身 无法解决这种“搭便车”的问题，需要政府的干预。 为了鼓励发明创造，国家通过专利制度赋予发明者对其专利技术以一定期限的专有控制。这种控制使专利人可以排除他人非经其许可使用(包括生产、销售、要约销售、进口有关专利产品)其专利技术。实际上，这种专有权使专利权人在一定期限内(TRIPs协议第33条规定至少20年。在TRIPs出台前，许多国家规定为7年、10年或者15年不等)享有对专利产品的市场垄断权，以确保专利权人收回研发投资并获取利润。可见，专利权是政府为了鼓励发明创造而进行的大规模干预，通过法律手段排斥竞争者，赋予专利权人对新 技术以独占权。 但是，专利对于发明创造的作用具有两面性：一方面，它可能鼓励产生更多的发明创造；另一方面，它可能阻碍发明创造的广泛运用。如阿劳指出：发明创造具有公共产品(像路灯、法律、秩序和国防等)的许多特征。首先它具有非排他性。一旦产生，像其他公共产品一样，可以为许多人无限制地使用，但使用者却不需要花费额外的成本，也不会增加发明者的发明成本。其次，技术发明像公共产品一样，可以为社会公众广泛无数次仿冒、使用。这种仿冒可能减少专利对专利权人的经济价值，却不会减少发明创造对社会的总体价值。因为专利技术本身一般不会因使用的次数增加而受到损害。因此，从公共利益的角度看，应鼓励发明创造的广泛应用。如果没有专利制度，使用发明的成本将大为降低，有利于新技术的广泛运用。从这个意义上说，专利制度可能影响发明的广泛运用，从而引起巨大的社会 成本。 赫汀格还指出，由于无形财产具有“公共财富”性，即无形财产具有“非专有性”，它可以同时在多处存在且不会因使用而被消耗；同时，使用人数的增加不会增加创造知识产权的边际成本。因一个人占有或者使用 无形财产不排除他人的同时占有和使用，共同拥有无形财产不会影响原来的拥有者将无形财产转让给他人或者自己使用该财产。因此，没有必要授予发明者以专有权，排除他人使用。于是，赫汀格怀疑专利制度的经 济合理性，认为专利制度可能引起巨大的成本。 二、专利垄断权的成本 专利垄断权在促进发明创造的同时，可能产生大量的社会成本。首先，专利权自身是一个矛盾体。一方面，专利制度存在的目的在于刺激研发投资，从而产生更多的发明创造。但是，专利权实质上是一种垄断权，允许专利权人排除其他竞争者使用专利技术，限制专利技术的使用，进而减少专利产品的数量以及将来可能在该专利产品基础上开发的新产品。因此，专利制度 可能阻碍技术进步。 其次，专利垄断权会使消费者承担过高的垄断价格。因为专利制度使专利权人能够垄断专利产品的产量和市场价格，并人为地提高专利产品的价格，因此，专利垄断权可能使消费者承担过高的价格。专利制度的这一消极作用已为许多研究结果所印证。如治疗艾滋病用的“三合一”配方按美国药厂的价格，每个病人每年需要2000美元；但如果由印度的工厂生产只需500美元，另加200美元的包装费。又如，BristolMyersSquibb(BMS)公司生产的治疗艾滋病的药品d4T在美国的销售价格为每40毫克4.5美元；而巴西的平海诺(Pinheiro)药厂可以以30美分的价格销售同样的药品。印度的药厂(Cipla)可以以每10毫克10美分的价格出售d4T药丸，其药价比BMS公司低98%，仍可获得利润。又如，格拉索(GlaxoSmithKline)公司销售的AZT一种治疗艾滋病的主要专利药品的价格高达其制造成本的32倍。最近，一名为“美国家庭”的机构的调查表明：2001年，50种老年人常用的处方药在美国的价格涨幅是同期通货膨胀率的3倍；有的药品(Metoprolol)涨幅超过8倍。其中，专利药品的价格涨幅是非专利药品的4.15倍(前者涨幅为8.1%，后者为1.8%)。可见，专利制度可能造成人为地提高产品价格， 给消费者造成损害或不便。 再者，专利垄断权可能诱使企业改变投资方向。许多经济学者指出，专利制度可能诱使企业热衷于投资可能获得专利的研究项目，试图获取垄断利润。因而专利制度可能导致企业扭曲投资方向，造成资源的浪费。专利权诱使一部分资源由其他用途转向发展专利技术，致使其他用途没有实现。如有的技术人员原来从事非商业性的纯理论研究，由于专利制度的作用而被吸引到有关专利产品的研究。这也应视为专利制度的成本。尽管无法量化这种成本，但这种成本的存在是显而 易见的。 此外，专利制度可能阻碍技术进步。如果专利权人滥用其专利垄断权，拒绝将其技术在授予专利权的国家付诸实施，则可能阻碍该国的技术进步。如英国议员钱伯伦(JosephChamberlain)在1883年专利法的审议过程中说：“发明者有权获得奖赏，但无权获得不合理的垄断权。化工界提交的一份备忘录已经特别指出，现在的专利法可能产生这种后果：如果德国热火炉的专利权人拒绝许可他人在英国使用其专利，可能摧毁英国的整个炼铁工业，并将有关的业务全部转移到德国。尽管这种情形还没有发生在冶炼工业，但实际上已经出现在人工色素制造业，致使该行业大规模地转移到德国，因为专利权人不愿意在这个国家签发许可。在这个问题上，专利权人是首先的发明者奖励最先发明者没错，但授予绝对的垄断权是不必要而且不正当 的。垄断权可能被滥用，从而损害授予专利权的国家”。 还有，许多无效的或者低水平专利将给社会增加不必要的成本。因为专利垄断权实质上是以牺牲竞争者和消费者的利益为代价奖励发明者，其目的