探析外资公司股权出资的法律问题.doc

探析外资公司股权出资的法律问题此次国际金融危机所引发的严峻经济形势，导致国内企业、个人在投资、融资及再投融资方面，直面困境。为了促进投资增长，保持经济平稳发展，扩大投资人的出资渠道，拓展出资方式，实现股权权能的多样化，充分发挥股权出资在促进投资、带动就业、降低企业重组改制成本等方面的积极作用，国家工商总局适时出台了股权出资登记管理办法(以下简称“办法”)，该办法于2009年3月1日起实施。办法的颁布实施解决了股权出资具体实施规则滞后的状况，同时也否定了股权出资试点地区排除外商公司股权出资和被投资的做法，赋予了外商公司“国民待遇”的权利，没有限制中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业(以下概括称“外资公司”)的股权出资方式和被投资方式。但是，办法并没有针对性的解决外资公司所具有的独特性法律规定的问题，对于外资公司股权出资涉及的细节也没有做相应的规定，可以预见，办法在实施中必将遭遇实践性问题的发难。本文希望通过对较为核心的几个问题进行法律探讨，以资为外资公司股权出资的实践提供有益的建议和共同探讨的议题。一、外商公司股权出资法律依据的分析根据办法第二条的规定，股权出资是指投资人以其所持有的中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司的一种出资行为。简单的说，股权出资就是指投资人将其持有的境内某一公司的股权作为出资额投资到新设公司或投资到另外一个公司增资的一种出资方式。办法解决了 公司法第二十七条、公司登记管理条例第十四条规定的涉及非货币财产出资在实践中的缺乏统一操作规范和依据的问题，规范了实践中的试点做法和探索性操作方式，使股权出资在实务中有了统一的法律依据。但是，办法却没有较好的处理外资公司这一特殊“有限责任公司或者股份有限公司” (以下概括称“外资公司”)群体并行于公司法的二元公司体制所带来的现实性问题。我国现行法律法规对于在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司，实行并行的二元法律法规制度。一方面是公司法，也被称为是设立境内有限责任公司的普通法，基本法;另一方面是包括中外合资经营企业法、中外合作企业法外商独资企业法在内的外商投资企业法规(以下称外资法)，也被称为设立外商公司的特别法。尽管关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见和公司法第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但在实际操作中仍然无法完全消除它们之间的冲突。现行的三资企业法及实施细则对境外投资者以股权出资没有明确具体的规定，唯一涉及的是 外商投资企业出资管理办法(征求意见稿)第11条做了相关规定，但是该规定仅涉及的是增加出资的规定，没有办法规定的全面。但关于股权出资的近似性的表述规定却散见于有关部门发布的规章，比如国家外汇管理局国家外汇管理汇法200330号的规定，“经外汇管理局核准，境外投资者可以从其已投资外商投资企业中股权转让等所得财产在境内再投资”;商务部等六部委于2006 年9 月发布的关于外国投资者并购境内企业的规定，该规定允许境外公司的股东以其持有的境外上市公司股权，或者境外上市公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发的股份。同时，公司法第二十七条明确可以以“用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，作为可以适用公司法的外商公司，其股权出资行为的合法性应该没有异议。但是，外资企业法与公司法关于“有限责任公司 或者股份有限公司”的具体规定上的不同，却没有在办法中得以体现，三资企业法及实施细则也没有股权出资的相关规定，在实践中必将造成外商公司股权出资的不规范性和混乱局面。另外，地方政府制定的股权管理出资办法最早出现于北京市工商局2004 年1 月颁布的股权投资登记管理办法，此后，上海、江苏、浙江、广东、湖北等地工商行政管理部门都有相关登记办法出台，而且已经有了诸多的股权出资登记的实例。但是，纵观各地方性的规定，对外商投资企业的股权出资登记显得十分谨慎，各地的地方规定适用范围大都排除境外投资者作为投资者，排除外商投资企业作为股权公司或被投资公司。各地方规定对境外投资者、外商投资企业的股权出资的如此态度，充分反映了外商公司股权出资的“两面性”。制度、规则制定的好，股权出资会契合于立法宗旨;制度规则制订的不合理，股权出资会脱离立法宗旨。毕竟，股权具有虚拟性的特点，并没有给社会创造或注入新的财富。再者说，境外投资者都是资本运作的高手，金融衍生品的操刀者。我们不能不防啊!二、外商公司股权出资的相关问题对于境外投资人来讲外，经历了在中国境内成立合资或合作企业，再到成立独资企业以及投资性公司后，对中国境内的法治环境、法治实践和商业运营环境有了充分和深入的认识和判断，势必紧随国际投资和国内环境的变化，需要逐步兼并、重组、整合境内其它企业，迫切解决将股权整合到其“名下”的问题。但是此类兼并重组、整合往往涉及众多企业、多个监管环节和巨额资金的流动，必然牵扯到外汇、税务等棘手的问题。实践中出现的股权零转让模式会遭遇税务等相关问题，联动性较强。办法的出台恰逢其时，为此类运作提供了绝好的游戏规则和突围方式。投资人股权出资完毕后，被投资公司成为股权公司的控股公司，股权出资方式不涉及资金的流动及其它对价的支付，却能将股权公司的股权顺利转让给被投资公司，从而达到整合投资架构的目的。但是，下述问题应当值得警示。(一)、股权出资引起的公司“外资性质”的身份变化影响外商投资企业股权出资的关键点还在于中国现行的关于公司设立的二元公司法规制度的异同。事实上，从第一部中外合资企业法颁布以来，外商投资企业与内资企业并不是完全平等的市场主体，在市场竞争中所处的地位和享有的权利存在差异。最明显的表现有，外商投资公司实行政府审批等，在所得税、进口关税等诸方面享有优惠，但在市场准入方面又有所制约。允许外商投资企业股权出资，不可避免地会牵涉到诸多政策和利益层面的问题，这些政策和利益层面的问题恰恰是整合境内投资所优先考量的核心问题。投资人以外商公司股权出资的结果，可能导致股权公司、被投资公司“外资身份”性质的转换和变化。典型的出资结果表现为，当外商股权公司的境外投资者或中方股权持有者，将其全部股权作为对境内被投资公司出资时，股权公司因为外资股的股权被境内企业所取代，公司的性质可能会有由外商公司转化为内资企业;同样情况，当内资企业接受境外投资者入股，且出资额达到被投资公司注册资本25%以上时，尽管境外投资者是以其持有的境内股权公司股权作为支付手段出资，但被投资公司将由内资企业转化为外商公司。股权出资引起的公司“内外资”身份性质的变化，会引起诸多新情况的发生，这些情况直接关系到股权转让的可行性以及直接经济利益的影响。根据业务实践中的经验总结和现行有效法律、法规、规章等之规定，外商公司股权出资需要特别处理如下法律事宜：1、关于市场准入限制和禁止的问题投资者以股权作为支付手段出资，导致股权公司、被投资公司的公司性质由内资公司转化为外商公司，或者引起股权公司、被投资公司的中、外方股权持有比例比发生变化时，必须关注到国家外商投资的市场准入政策的变化，哪些行业是被限制、禁止的，投资整合的出发点在哪里。实践中合法的规避的方法通常被运用的有两种模式，一是改变公司的股本结构，根据需求调整内外资股份比例，第二是，根据投资战略的需要，调整公司的经营范围。2、关于税收政策的调整境外投资者对税收问题很敏感，也很关注，也是作出投资时相当关注的问题。公司内外资性质变化引起的税收优惠调整是外商投资企业股权出资较为棘手的事情。改革开放多年来，中国政府一直实行鼓励吸引外资来华投资的政策，从中央到地方制定了诸多的优惠政策。其中，最为突出的是针对外商投资的企业所得税减免优惠和鼓励项目进口设备的进口环节税减免优惠。一旦公司性质发生变化，不仅新的优惠政策不能享受，而且需要对过去年度享受的税收优惠予以追索。所以，股权出资应当慎重对待此问题。(二)、投资人用于出资的股权应当具备规定的适格性虽然股权作为出资物能满足新公司规定的可以用货币估价、并可以依法转让二个基本条件，但是不可否认股权作为一种非货币形式的出资财产确有其独特性。首先，股权出资的价值具有不稳定性。有限责任公司或者未上市股份有限公司的股权价值通常通过净资产来确定，而上市股份公司股权则通过证券市场行情来确定，特别是有限责任公司财务和经营状况的非公开性，使得即使是专业机构的资产评估也难以完全避免瑕疵。股权价值的变数增加了被投资公司资本稳定的不确定性因素。其次，是对拟出资股权的完整性判定。由于外商投资企业注册资本的出资额实行认缴制，因此，在法律允许的时限内，股权公司注册资本实缴出资的股权与未缴出资的出资权并存，未缴出资的出资权不能构成完整的股权。办法规定股权公司的注册资本尚未缴足的不得用股权出资，股权出资可以认缴，但是股权出资的公司在出资之前必须实缴。另外，如果投资人将其在股权公司的股权出资的，针对股权这种非货币出资方式的特殊性，公司法规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。办法关于用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让的属性，在办法第三条给予了明确详实的规定。这里讲的适格性，还涉及公司法和三资企业法关于股权转让的不同规定和公司内部治理的问题。公司法规定，股权转让只需过半数股东同意即可，但是外商公司股权的转让，一方面需要全体股东同意通过，另一方面还需经法定的审批程序的批准。所以，笔者认为，为了恰当的处理这一法律规定的差异造成的实践操作的不必要麻烦，投资人应当从公司法人治理的角度角度，以公司章程为切入点，在公司章程制订和进入之前的变更做足法律实务的功课。三、外商公司股权出资探讨的价值2008年下半年以来,我国相应出台了一系列法律法规以应对金融危机对我国市场造成的不利影响,办法也随此降生。在当前金融危机现金流普遍缺乏的情况下,突破现金投资的传统思路,尝试用股权出资,具有越来越高的可适用性，如何充分运用这些政策和法规,解决企业逆势投资中遭遇的资金瓶颈,成为法律实务关注的焦点。起初认为股权出资无非是按照新公司法和办法的规定，投资者增加了一种非货币出资方式和融资渠道而已，逐渐随着讨论和研究的深入，发现外商公司的股权出资牵扯面广，相当复杂，股权出资中会涉及适用不同的法律法规,涉及外资管理部门、证券监管部门、国有资产管理部门、工商管理部门等多个行政管理部门的审批,而各部门审批的法律依据不尽相同。这是因为多重法律法规适用,以及多部门监管的程序复杂性决定的。尽管立法在不断