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专题七合同法 1 一 实际履行原则 2000年案例分析题 2001年案例分析题 1 合同当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 2 合同当事人约定采用合同书形式订立合同 在签字或者盖章之前 当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的 该合同成立 解释 对方是否接受 是判定合同是否处于实际履行状态的关键 2 二 效力待定的合同 2011年案例 1 无权代理行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 未经被代理人追认 对被代理人不发生效力 由行为人承担责任 1 本人的追认权只有经过被代理人的追认 被代理人才承担民事责任 2 相对人的催告权和撤销权 催告权相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认 被代理人未作表示的 视为拒绝追认 撤销权合同被追认之前 善意相对人有撤销的权利 3 解释1 撤销权的行使有两个条件 1 只有 善意相对人 才可以行使撤销权 如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权 则不能行使撤销权 2 撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前 如果被代理人已经行使了追认权 则代理行为确定有效 此时善意相对人不能行使撤销权 解释2 只有 善意 相对人才可以行使撤销权 而相对人无论是否 善意 均可行使催告权 相关链接 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 善意相对人 有理由相信 行为人有代理权的 该代理行为有效 表见代理 4 2 无权处分无处分权的人处分他人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 相关链接1 一个或几个共有人未经占份额2 3以上的按份共有人同意 擅自处分共有财产的 其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理 但第三人善意 有偿取得该财产的 应当维护第三人的合法权益 对其他共有人的损失 由擅自处分共有财产的人赔偿 相关链接2 在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形 如果合同均不具有 合同法 第52条规定的无效情形 买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权 可以请求追究出卖人违约责任 2010年新增 2011案例 5 三 约定不明的处理 06年案例分析题 07年案例分析题 1 总原则可以协议补充 不能达成补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定 2 具体规则 1 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 2 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 3 履行地点不明确的 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 4 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 解释 在案例分析题中 考生应首先回答 总原则 协议补充 有关条款 交易习惯 其次根据题目内容回答 具体规定 6 四 不安抗辩权 2007年案例分析题 1 中止履行应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情况之一的 可以行使不安抗辩权 中止合同履行 1 经营状况严重恶化 2 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 3 丧失商业信誉 4 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 2 解除合同当事人在中止履行合同后 应当及时通知对方 对方提供适当担保的 应当恢复履行 如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 可以解除合同 7 五 代位权 2008年案例分析题 2009年新制度案例分析题 2010年案例分析题 代位权是指债务人怠于行使其对第三人 次债务人 享有的到期债权 危及债权人债权实现时 债权人为保障自己的债权 可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权 1 代位权行使的条件 1 债权人对债务人的债权合法 2 债务人怠于行使其到期债权 对债权人造成损害 解释 债务人的懈怠行为必须是债务人 不以诉讼方式或者仲裁方式 向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权 3 债务人的债权已到期 债权人的债权已到期 4 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 解释 所谓 专属于债务人自身的债权 是指基于扶养关系 抚养关系 赡养关系 继承关系产生的给予请求权和劳动报酬 退休金 养老金 抚恤金 安置费 人寿保险 人身伤害赔偿请求权等权利 8 2 代位权诉讼 1 债权人是原告 次债务人是被告 债务人为诉讼上的第三人 2 如果债权人胜诉的 由次债务人承担诉讼费用 其他必要费用则由债务人承担 3 代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖 3 代位权行使的法律效果 1 经人民法院审理后认定代位权成立的 由次债务人向债权人履行清偿义务 债权人与债务人 债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭 2 债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利 3 在代位权诉讼中 次债务人对债务人的抗辩 可以向债权人主张 相关链接 债权人提起代位权诉讼的 应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力 9 六 撤销权 2000年案例分析题 2008年案例分析题 因债务人放弃到期债权 无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产 受让人知道该情形的 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 1 可撤销的行为 1 债务人的无偿行为 放弃债权 无偿转让财产 不论第三人善意 恶意取得 均可撤销 解释 放弃债权 到期 未到期均可 放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限 对债权人造成损害 债权人依法提起撤销权诉讼的 人民法院应当支持 2010年新增 2 债务人的有偿行为 以明显不合理的低价转让财产 以明显不合理的高价收购他人财产 第三人恶意取得的可以撤销 第三人善意取得的不能撤销 解释 明显不合理价格的判断标准 应当以交易地一般经营者的判断 并参考交易时交易地的物价部门指导价或者市场交易价 结合其他相关因素综合考虑 一般认为 转让价达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70 的 可视为明显不合理低价 转让价高于交易时交易地的指导价或市场交易价30 的 可视为明显不合理高价 2010年新增 10 2 撤销权的时效自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使 自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的 该撤销权消灭 3 撤销权诉讼 1 债权人为原告 债务人为被告 受益人或者受让人为诉讼上的第三人 2 债权人行使撤销权所支付的律师代理费 差旅费等必要费用 由债务人负担 第三人有过错的 应当适当分担 3 撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖 4 行使撤销权的法律效果 1 一旦人民法院确认债权人的撤销权成立 债务人的处分行为即归于无效 2 撤销权行使的目的是恢复债务人的财产 债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利 11 12 七 担保合同的效力与担保责任1 无效担保合同的责任界定 1 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿债务部分的1 2 2 主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错的 担保人不承担民事责任 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿债务部分的1 3 2 主合同解除后 担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 13 八 保证1 保证合同 2006年案例分析题 2007年案例分析题 1 保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上 以保证人的身份签字或者盖章的 保证合同成立 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书 债权人接受且未提出异议的 保证合同成立 主合同中虽然没有保证条款 但是 保保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的 保证合同成立 2 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的 承担 连带 保证责任 14 3 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务 主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 承担责任 4 保证期间 根本未约定 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 解释 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 5 保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 企业法人的职能部门不得担任保证人 15 2 保证责任 1 债权人转让债权保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证债权同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 相关链接 债权人转让权利的 受让人同时取得与主债权有关的从权利 2 债务人转让债务保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务部分 不再承担保证责任 相关链接 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人 应当经债权人同意 3 主合同的变更 P344 未经保证人同意的主合同变更 保证人的保证责任并不能解除 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 16 3 保证 抵押并存被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 如果债务人不履行债务 则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序 1 根据当事人的约定 2 没有约定或者约定不明的 如果物保是 主债务人 提供的 有严格的先后顺序债权人应当首先执行主债务人提供的物保 保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任 如果物保是 第三人 提供的 没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保 也可以首先要求保证人承担保证责任 应注意的是 在保证与第三人提供的物保并存的情况下 如果其中一人承担了担保责任 则只能向主债务人追偿 不能向另外一个担保人追偿 17 九 债权转让 2008年案例分析题 1 债权人转让权利 不需要经债务人同意 但应当通知债务人 未经通知 该转让对债务人不发生效力 解释1 债权转让不以债务人的同意为生效条件 但是要对债务人发生效力 则必须通知债务人 解释2 债权转让的 应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断 2 债权转让的效力 1 债权人转让权利的 受让人同时取得与主债权有关的从权利 如抵押权 质权 但该从权利专属于债权人自身的除外 2 债务人接到转让通知后 债务人对让与人的抗辩 如提出债权无效 诉讼时效已过 可以向受让人主张 3 债务人对让与人享有债权 并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的 债务人可以向受让人主张抵销 4 出版 赠与 委托 雇佣合同不得转让 18 十 解除1 合意解除 2007年案例分析题 2 法定解除 2007年案例分析题 1 因不可抗力致使 不能实现合同目的 2 在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要 债务 3 当事人一方延迟履行主要债务 经 催告 后在合理期限内仍未履行 4 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使 不能实现合同目的 5 当事人在中止履行合同后 如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的 可以解除合同 定金罚则 1 因不可抗力 意外事件致使主合同不能履行的 不适用定金罚则 2 因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现 可以适用定金罚则 19 3 随时解除 1 在承揽合同中 定作人 可以随时解除承揽合同 但定作人因此造成承揽人损失的 应当赔偿损失 2 在货运合同中 在承运人将货物交付收货人之前 托运人 可以要求承运人中止运输 返还货物 变更到达地或者将货物交给其他收货人 但应当赔偿承运人因此所受的损失 3 在委托合同中 委托人或者受托人 可以随时解除委托合同 因解除合同给对方造成损失的 除不可归责于该当事人的事由以外 应当赔偿损失 4 在不定期租赁合同中 出租人和承租人均可以随时解除租赁合同 5 租赁物危及承租人的安全或者健康的 即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格 承租人仍然可以随时解除合同 20 4 情势变更制度 2010年新增 在合同成立以后 如果客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的 当事人请求法院变更或解除的 人民法院应根据公平原则 并结合案件的实际情况确定是否变更或解除 5 当事人一方主张解除合同时 应当通知对方 合同自通知到达对方时解除 对方有异议的 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力 解释 对方虽有异议 但是在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的 人民法院不予支持 如果没有约定异议期间 在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的 人民法院不予支持 2010年新增 21 6 合同解除的效力 2009年案例分析题 1 尚未履行的 终止履行 2 已经履行的 根据履行情况和合同性质 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 3 合同的解除不影响合同中结算条款 清理条款以及解决争议方法条款的效力 22 十一 抵销 2008年案例分析题 1 法定抵销 1 当事人互负到期债务 债务标的物种类 品质相同的 任何一方均可主张抵销 2 当事人主张抵销的 应当通知对方 通知到达对方时生效 3 抵销不得附条件或者附期限 4 法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权 解释1 效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销 如诉讼时效届满后的债权 该债权人不得主张抵销 但作为被动债权 对方以其债权主张抵销的 应当允许 解释2 一方债务已经到期 另一方债务尚未到期 则未到期的债务人可以主张抵销 解释3 不得抵销的债务 1 法律规定不得抵销的债务 如因故意侵权产生的债务 2 根据合同性质不能抵销的债务 如提供劳务的债务 3 当事人约定不得抵销的债务 2009年新增 2 约定抵销当事人互负债务 标的物种类 品质不相同的 经双方协商一致 也可以抵销 23 十二 提存 2009年原制度案例分析题 1 债务人可以将标的物提存的情形 1 债权人没有正当理由拒绝受领 2 债权人下落不明 3 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 4 法律规定的其他情形 如抵押人转让抵押物所得的价款 应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存 2 通知义务提存成立的 视为债务人在其提存范围内已经履行债务 但债务人还负有 后合同义务 除债权人 下落不明 的以外 债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人 监护人 24 3 提存的法律效力 1 毁损 灭失的风险由债权人承担 2 标的物的孳息归债权人所有 3 提存费用由债权人负担 4 债权人领取提存物的权利 自提存之日起5年内不行使而消灭 提存物扣除提存费用后归 国家 所有 解释 5年期间为不变期间 不适用诉讼时效中止 中断或者延长的规定 25 十三 违约责任1 当事人一方因第三人的原因造成违约的 应当向对方承担违约责任 当事人一方和第三人之间的纠纷 按照约定解决 相关链接 因合同关系以外的第三人的过错 致使主合同不能履行时 适用定金罚则 解释1 由于合同关系具有相对性 违约责任也具有相对性 即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生 1 在租赁合同中 承租人经出租人同意 可以将租赁物转租给第三人 承租人与出租人的租赁合同继续有效 第三人对租赁物造成损失的 承租人 而非第三人 应当赔偿损失 2 在承揽合同中 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的 应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责 26 解释2 合同相对性的例外 1 在保全措施 代位权和撤销权 中 突破了合同的相对性 使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼 主张权利 2 买卖不破租赁 租赁物在租赁期间发生所有权变动的 不影响租赁合同的效力 租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人 突破了合同关系的相对性 3 建设工程合同 经发包人同意 总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担 连带责任 4 旅游合同 以单位 家庭等集体形式与旅游经营者订立的旅游合同 在履行过程中发生纠纷 除集体以合同一方当事人名义起诉外 旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的 人民法院应予受理 5 物业服务合同 由建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同 以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同 对业主具有约束力 27 2 当事人既约定违约金 又约定定金的 一方违约时 对方可以选择适用违约金 或者 定金条款 二者不能并用 02 06年案例 3 损害赔偿 1 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 在履行义务或者采取补救措施后 对方还有其他损失的 应当承担损害赔偿责任 2009年原制度案例分析题 2010年案例分析题 2 当事人一方违约后 对方应当采取适当措施防止损失的扩大 没有采取适当措施致使损失扩大的 不得就扩大的损失要求赔偿 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担 3 支付违约金约定的违约金低于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定的违约金过分高于造成的损失的 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 4 不可抗力 1 因不可抗力不能履行合同的 根据不可抗力的影响 部分或者全部免除责任 2 当事人延迟履行后发生不可抗力的 不能免除责任 28 十四 买卖合同 06 07 11年案例 1 所有权 1 买卖合同标的物的所有权自标的物 交付时 转移 但法律另有规定除外 2 标的物在订立合同之前已为买受人占有的 合同生效的时间为交付时间 简易交付 2 标的物的风险负担 1 标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 2011年案例分析题 2 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的 买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损 灭失的风险 3 出卖人出卖交由承运人运输的 在途标的物 毁损 灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担 重点 29 4 当事人没有约定交付地点或者约定不明确 标的物需要运输的 出卖人将标的物交付给第一承运人后 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担 2006年案例分析题 2007年案例分析题 解释1 当事人约定交付地点的 标的物毁损 灭失的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 解释2 当事人未约定交付地点或者约定不明确 双方可以协议补充 不能协议补充的 可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定 仍不能确定的 标的物需要运输的 出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人 出卖人将标的物交付给第一承运人后 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担 5 出卖人按照约定将标的物置于交付地点 买受人违反约定没有收取的 标的物毁损 灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担 6 出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的 不影响标的物毁损 灭失风险的转移 30 7 因标的物不符合质量要求 致使不能实现合同目的的 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的 标的物毁损 灭失的风险由出卖人承担 8 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担的 不影响因出卖人履行债务不符合约定 买受人要求其承担违约责任的权利 3 合同解除特别规定 2007年案例分析题 1 标的物为数物 其中一物不符合约定的 买受人可以就该物解除 但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的 当事人可以就数物解除合同 2 因标的物的主物不符合约定而解除合同的 解除合同的效力及于从物 标的物的从物因不符合约定被解除的 解除的效力不及于主物 3 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20 的 出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同 出卖人解除合同的 双方应当互相返还财产 出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费 31 十五 货运合同 2006年案例分析题 1 承运人对运输过程中货物的毁损 灭失承担损害赔偿责任 但承运人能够证明货物的毁损 灭失是因不可抗力 托运人的过错造成的 不承担损害赔偿责任 2 货物在运输过程中因不可抗力灭失 未收取运费的 承运人不得要求支付运费 已经收取运费的 托运人可以要求返还 32 十六 借款合同 2002年案例 1 借款人未按照约定的借款用途使用借款的 贷款人可以 1 停止发放借款 2 提前收回借款 3 解除合同 2000年多选题 2003年多选题 2 在借款合同中 借款的利息不得预先在本金中扣除 利息预先在本金中扣除的 应当按照实际借款数额返还借款并计算利息 3 利息的支付期限对支付利息的期限没有约定或者约定不明确 依照 合同法 的有关规定仍不能确定的 1 借款期限不满1年的 应当在返还借款时一并支付 2 借款期限1年以上的 应当在每届满1年时支付 剩余期间不满1年的 应当在返还借款时一并支付 相关链接 在租赁合同中 租金的支付期限未约定时 处理方法与借款合同相同 33 4 提前偿还 2005年单选题 借款人提前偿还借款的 除当事人另有约定的以外 应当按照 实际 借款的期间计算利息 相关链接 在仓储合同中 仓单持有人提前提取仓储物的 不减收仓储费 5 自然人之间的借款合同 1 自然人之间的借款合同为实践合同 自贷款人提供借款时生效 解释 金融机构贷款的借款合同是诺成合同 自双方意思表示一致时成立 2 借款合同应采用书面形式 但自然人之间借款另有约定的除外 3 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的 视为不支付利息 4 自然人之间的借款合同约定了偿还期限而借款人不按期偿还 或者未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的 出借人可以要求借款人偿付 逾期利息 5 自然人之间的借款合同约定支付利息的 不得超过银行同期贷款利率的4倍 超过时 超过部分无效 34 十七 建设工程合同1 分包 转包 1 经发包人同意 总承包人可以将自己承包的 部分工作 交由第三人完成 第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担 连带责任 2 建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成 3 禁止分包人将其承包的工程再分包 2 承包人垫资 1 当事人对垫资和垫资利息有约定 承包人可以请求按照约定返还垫资及利息 但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外 2 当事人对垫资没有约定的 按照工程欠款处理 当事人对垫资利息没有约定 承包人无权请求支付利息 35 相关链接 工程欠款的利息 当事人有约定的 按照约定处理 没有约定的 按照同期贷款利率计息 36 3 承包人的优先受偿权 1 优先受偿权的含义发包人未按照约定支付工程价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不支付的 承包人可以与发包人协议将工程折价 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 建筑工程的价款享有优先受偿权 2 享有优先权的工程价款的范围建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬 材料款等 实际支出的费用 不包括承包人因发包人违约造成的损失 3 承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 4 优先受偿权的行使期限为6个月 自建设工程竣工之日起 或者建设工程合同约定的竣工之日起 计算 5 消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 37 十八 赠与合同1 赠与合同的任意撤销 2009年原制度多选题 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 但具有救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 不得撤销 2 赠与合同的法定撤销受赠人有忘恩行为时 无论赠与财产的权利是否转移 赠与是否具有救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质或者经过公证 赠与人或者赠与人的继承人 法定代理人可以撤销该赠与 撤销权人撤销赠与的 可以向受赠人要求返还赠与的财产 38 1 赠与人的撤销权受赠人有下列情形之一的 赠与人可以行使撤销权 严重侵害赠与人或其近亲属 对赠与人有扶养义务而不履行 不履行赠与合同约定的义务 解释 扶养义务主要是指平辈之间的相互抚养 例如夫妻之间 兄弟姐妹之间 2 赠与人的继承人 法定代理人的撤销权因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的 赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与 解释 1 赠与人的撤销权 自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使 2 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权 应当自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使 39 十九 旅游合同1 由于旅游合同往往是旅游经营者 即旅行社 与旅游者或者旅游者所在单位订立 而参加旅游活动的主体往往不一定是合同的订立者 与之发生纠纷的主体往往是旅游辅助服务者 而非旅游经营者 因此在理解旅游纠纷时 关键在于理解由此产生的合同的相对性的突破与解决 1 以单位 家庭等集体形式与旅游经营者订立的旅游合同 在履行过程中发生纠纷 除集体以合同一方当事人名义起诉外 旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的 人民法院应予受理 2 因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约 旅游者仅起诉旅游经营者的 人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人 2 旅游经营者已投保责任险 旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的 人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人 40 3 旅游者有权要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任 因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害 财产损失 旅游者可以选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任 相关链接1 因合同当事人一方的违约行为 侵害对方人身 财产权益的 受损害方有权选择依据 合同法 的规定要求其承担违约责任 或者 依照其他法律要求其承担侵权责任 相关链接2 当事人一方因第三人的原因造成违约的 应当向对方承担违约责任 当事人一方和第三人之间的纠纷 按照约定解决 4 旅游经营者以格式合同 通知 声明 告示等方式作出对旅游者不公平 不合理的规定 或者减轻 免除其损害旅游者合法权益的责任 旅游者可以请求依据 消费者权益保护法 第24条的规定认定该内容无效 旅游经营者提供服务时有欺诈行为 旅游者可以请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失 41 5 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者 旅游者不同意转让 可以请求解除旅游合同 追究旅游经营者违约责任 在旅游经营者擅自转让的情况下 旅游者在旅游过程中遭受损害的 可以请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任 除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外 在旅游行程开始前的合理期间内 旅游者可以将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人 6 旅游行程开始前或者进行中 因旅游者单方解除合同 旅游者可以请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用 旅游经营者可以请求旅游者支付合理费用 42 案例1 2006年 2006年3月20日 上海的甲公司与北京的乙公司签订了一份买卖合同 约定 甲公司向乙公司购买1000吨化工原料 总价款为200万元 乙公司在合同签订后1个月内交货 甲公司在验货后7日内付款 双方没有明确约定履行地点 合同签订后 甲公司以其办公用房作抵押向丙银行借款200万元 并办理了抵押登记手续 由于办公用房的价值仅为100万元 甲公司又请求丁公司为该笔借款提供了保证担保 丙银行与丁公司的保证合同没有约定保证方式及保证范围 但约定保证人承担保证责任的期限至借款本息还清时为止 4月10日 乙公司准备通过铁路运输部门发货时 甲公司的竞争对手告知乙公司 甲公司经营状况不佳 将要破产 乙公司随即暂停了货物发运 并电告甲公司暂停发货的原因 要求甲公司提供担保 甲公司告知乙公司 本公司经营正常 货款已经备齐 乙公司应尽快履行合同 否则将追究违约责任 但乙公司坚持要求甲公司提供担保 甲公司急需这批货物 只好按照乙公司的要求 提供了银行保函 5月25日 乙公司收到银行保函 当日向铁路运输部门支付了运费并发货 货物在运输途中 遇泥石流灾害全部灭失 借款合同到期后 甲公司没有偿还丙银行的借款本息 43 要求 根据上述内容 分别回答下列问题 1 乙公司暂停发货是否有法律依据 并说明理由 2 在买卖合同履行地点约定不明确的情况下 应当如何交付标的物 3 货物灭失的损失应当由谁承担 并说明理由 4 铁路运输部门是否应当依据运输合同承担违约责任 乙公司可否要求铁路运输部门返还运费 并分别说明理由 5 丁公司应当承担连带保证责任还是一般保证责任 并说明理由 6 丁公司的保证期间为多长 并说明理由 7 如果当事人对承担担保责任的顺序未进行约定 丙银行可否直接要求丁公司承担200万元的保证责任 并说明理由 44 案例1答案 1 乙公司暂停发货没有法律依据 根据规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方经营状况严重恶化的 可以行使不安抗辩权 中止合同履行 在本题中 乙公司并没有确切证据证明甲公司经营状况不佳 因此 乙公司不能以不安抗辩权为由暂停发货 2 合同当事人对履行地点约定不明确 依照 合同法 有关规定仍不能确定的 标的物需要运输的 出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人 3 货物灭失的损失应当由甲公司承担 根据规定 在买卖合同中 当事人没有约定交付地点或者约定不明确 依照 合同法 有关规定仍不能确定 标的物需要运输的 出卖人将标的物交付给第一承运人后 标的物毁损 灭失的风险由买受人承担 4 铁路运输部门不承担违约责任 根据规定 承运人对运输过程中货物的毁损 灭失承担损害赔偿责任 但承运人证明货物的毁损 灭失是因不可抗力造成的 不承担损害赔偿责任 在本题中 因不可抗力造成货物灭失 铁路运输部门不承担违约责任 乙公司可以要求铁路运输部门返还运费 根据规定 货物在运输途中因不可抗力灭失 已收取运费的 托运人可以要求返还 5 丁公司应当承担连带保证责任 根据规定 保证合同未约定保证方式的 保证人承担连带保证责任 6 丁公司的保证期间为2年 根据规定 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的 视为约定不明 保证期间为主债务履行期届满之日起2年 7 丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任 根据规定 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务时 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 在本题中 丙银行应当优先执行主债务人甲公司的抵押 因此 丙银行不能直接要求丁公司承担保证责任 45 案例2 2008年 甲公司2007年12月31日的资产负债表显示的净资产为负 财务状况不断恶化 有关资产 商业用房一间 账面价值100万元 机器设备一套 账面价值20万元 银行存款30万元 应收乙的账款30万元 2008年1月20日到期 应收丙的账款70万元 2008年2月6日到期 甲公司有关负债 应付丙的账款50万元 2008年3月5日到期 应付丁的账款180万元 2008年1月10日到期 2008年以来 甲公司的资产处理及债权债务清偿情况如下 1 1月20日 丁请求甲公司偿还欠款未果 但在1月28日丁发现甲公司曾于1月15日将机器设备赠送给了戊 2 2月3日 甲公司将拥有的商业用房以60万元的价格 市场价格为120万元 转让给非关联企业己公司 己公司在不知情的情况下 受让该房产 并办理了过户登记手续 3 2月21日后 甲公司一直催告乙偿还债务 但乙到8月底仍未偿还 甲公司亦未采取其他法律措施 4 3月15日 甲公司向丙提出就50万元债权债务予以抵销 5 4月10日 甲公司与庚公司签订债权转让合同 将对丙的20万元债权以18万元的价格转让给庚 要求 46 根据本题所述内容 分别回答下列问题 1 丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将机器设备赠送给戊的行为 并说明理由 2 丁是否有权请求人民法院撤销甲公司将商业用房转让给己公司的行为 并说明理由 3 丁是否有权代位行使甲对乙的债权 并说明理由 4 甲是否有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销 并说明理由 5 甲庚之间的债权转让何时生效 何时对丙产生效力 并分别说明理由 47 案例2答案 1 丁有权请求人民法院撤销甲公司的行为 根据规定 因债务人无偿转让财产 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 在本题中 甲公司将机器设备赠送给戊 属于无偿转让财产的行为 对债权人丁造成损害 因此 丁有权请求人民法院撤销甲公司的行为 2 丁无权请求人民法院撤销甲公司的行为 根据规定 因债务人以明显不合理的低价转让财产 受让人知道该情形的 对债权人造成损害的 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 在本题中 己公司属于善意第三人 债权人不能请求人民法院予以撤销 3 丁有权代位行使甲对乙的债权 根据规定 债务人怠于行使其对第三人 次债务人 享有的到期债权 危及债权人债权实现时 债权人为保障自己的债权 可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权 在本题中 甲公司对乙未采取其他法律措施 属于怠于行使其对次债务人享有的到期债权 因此 债权人丁有权代位行使甲对乙的债权 4 甲有权向丙主张抵销 根据规定 当事人互负到期债务 债务标的物种类 品质相同的 任何一方均可主张抵销 标的物种类 品质不相同的 经双方协商一致 也可以抵销 在本题中 甲欠丙的账款50万元和丙欠甲的账款70万元在3月15日时均已到期 甲有权向丙主张就50万元的债权债务予以抵销 5 甲庚之间的债权转让于4月10日生效 根据规定 依法成立的合同 原则上自成立时生效 丙接到债权转让通知后对丙产生效力 根据规定 债权人转让权利 不需要经债务人同意 但应当通知债务人 未经通知 该转让对债务人不发生效力 48 案例3 2009年原制度试题 甲研究所与乙公司订立的买卖合同约定 乙公司向甲研究所购买一台具有特定性能的石墨卷材生产设备 总价款300万元 乙公司应于合同签订之日起3日内向甲研究所支付100万元预付款 甲研究所应于2008年11月1日之前交付设备 乙公司自行提货 乙公司验收设备合格后在11月10日之前付清余款200万元 为了担保乙公司履行付款义务 丙公司在买卖合同的最后一页承诺 本公司同意为乙公司承担保证责任 并签字盖章 乙公司依约向甲研究所支付了100万元预付款 甲研究所按时生产出了符合约定质量标准的设备 并于2008年10月30日通知乙公司提货 乙公司未按时提货 却于11月12日通知甲研究所 由于本公司产品结构调整 已不需要该设备 特提出解除买卖合同 甲研究所与乙公司协商未果后 遂向人民法院提起诉讼 要求 49 根据上述内容 分别回答下列问题 1 甲研究所是否可以将买卖合同约定交付的设备提存 并说明理由 2 甲研究所是否有权要求乙公司付清全部余款并赔偿损失 并说明理由 3 如果甲研究所同意解除合同 是否可以不再向乙公司交付约定的设备 是否可以不向乙公司返还100万元预付款 并分别说明理由 4 因丙公司的承诺而发生的保证关系的当事人是谁 5 甲研究所是否可以直接要求丙公司承担保证责任 并说明理由 50 案例3答案 1 甲研究所可以将该设备提存 根据规定 债权人无正当理由拒绝受领的 债务人可以将标的物提存 2 甲研究所有权要求乙公司付清全部余款并赔偿损失 根据规定 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的 在履行义务或者采取补救措施后 对方还有其他损失的 应当赔偿损失 3 甲研究所可以不再向乙公司交付约定的设备 根据规定 合同解除后 尚未履行的 终止履行 甲研究所不能不向乙公司返还100万元的预付款 根据规定 预付款没有担保的性质 当事人解除合同后 甲研究所应当向乙公司返还预付款 但可以要求乙公司承担赔偿责任 4 保证关系的当事人包括保证人丙公司 被保证人乙公司和债权人甲研究所 5 甲研究所可以直接要求丙公司承担保证责任 根据规定 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的 承担连带保证责任 在本题中 由于当事人在保证合同中未约定保证方式 保证人丙公司应承担连带保证责任 因此 甲研究所可以直接要求丙公司承担保证责任 51 案例4 2011年试题 2006年7月10日 甲与乙订立买卖合同 以500万元的价格向乙购买一套精装修住房 当日 甲支付了40万元定金 乙将房屋交付给甲 双方约定 甲应于8月1日前付清余款 乙应在收到余款后两日内办理房屋过户手续 7月15日 当地突降特大暴雨 该房屋被淹没 损失额达60万元 甲认为该损失应当由乙承担 8月1日 甲向乙支付余款时直接扣除60万元 仅付400万元 同时要求乙办理房屋过户手续 乙收到上述款项后拒绝办理房屋过户手续 后经协商 甲于8月20日再向乙支付30万元 同日 乙将房屋过户至甲的名下 2006年11月1日 甲将房屋出租给丙 约定租期1年 但双方未依法办理登记备案手续 租期届满后 丙将房屋交还甲 但以房屋租赁合同为登记备案因而无效为由 拒绝支付所欠剩余租金 52 2008年4月1日 甲与丁订立房屋买卖合同 约定价款600万元 丁依约于4月5日付清全部价款 甲将房屋钥匙交给丁 但甲与丁在办理过户登记时 登记机构因电脑系统发生故障停止办公 申请未被受理 因丁需紧急出差 双方遂约定待定回来之后再办理房屋过户登记手续2008年4月10日 不知甲 丁之间已签订房屋买卖合同的戊向甲表示愿以650万元的价格购买其房屋 甲同意 即刻与戊订立了房屋买卖合同 戊于次日付清了全部房款 双方于4月5日办理完毕过户登记手续 4月20日 丁出差归来 要求甲尽快办理房屋过户手续 甲告知丁已将房屋卖给他人 愿意退还600万元并要求解除合同 丁当即拒绝 坚持要甲办理过户手续 2008年5月10日 丁在确悉房屋已过户至戊名下时 以自己与甲订约在先 甲 戊之间的房屋买卖合同无效为由 要求甲 戊退还房屋 戊则认为 由于甲 丁未办理过户手续 所以他们之间的房屋买卖合同尚未发生效力 53 根据上述内容 分别回答下列问题 1 甲提出的600万元房屋损失应由乙承担的主张是否成立 并说明理由 2 甲由于2006年8月1日向乙支付400万元房款后 乙是否有权拒绝为之办理房屋过户登记手续 并说明理由 3 甲与丙之间的房屋租赁合同是否有效 并说明理由 4 甲与丁之间的房屋买卖合同是否发生效力 并说明理由 5 甲与戊之间的房屋买卖合同是否有效 戊是否取得了房屋所有权 并分别说明理由 6 丁若请求人民法院判决甲返还房屋 能否得到支持 并说明理由 7 丁对甲的诉讼时效何时届满 并说明理由 54 答案 1 甲的主张不成立 根据规定 标的物毁损 灭杀的风险 在标的物交付之前由出卖人承担 交付之后由买受人承担 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外 在本题中 风险由甲承担 2 乙有权拒绝 在本题中 当事人在买卖合同中事先约定 乙在收到余款后2日内办理房屋过户手续 由于甲在支付余款时直接扣除60万元不合法 应视为甲未按照合同约定付清余款 因此 乙有权拒绝为之办理房屋过户登记手续 3 甲与丙之间的租赁合同有效 根据规定 当事人以房屋租赁合同未按照法律 行政法规规定办理登记备案手续为由 请求确认合同无效的 人民法院不予支持 4 甲与丁之间的买卖合同生效 根据规定 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有约定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 55 5 甲与戊之间的房屋买卖合同有效 根据规定 甲与戊之间的房屋买卖合同自成立时生效 戊取得了房屋所有权 根据规定 不动产物权的设立 变更 转让和消灭 经依法登记 发生效力 6 不能得到支持 根据规定 在出卖人就同意标的物订立多重买卖合同的情形 如果合同均不具有合同法第52条规定的无效情形 买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权 可以请求追究出卖人的违约责任 在本题中 由于戊已经依法取得该房屋的所有权 丁不能请求甲返还房屋 但有权要求甲承担违约责任 7 于2010年5月10日届满 根据规定 丁对甲的诉讼时效为2年 自丁知道其权利受到侵害之日 2008年4月20日 起计算 但是 2008年5月10日丁要求甲 戊退还房屋 引起诉讼时效中断 56 案例5 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜 张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往 甲 乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同 约定由乙公司代办托运 货交承运人丙公司后即视为完成交付 大蒜总价款为100万元 货交丙公司后甲公司付50万元货款 货到甲公司后再付清余款50万元 双方还约定 甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元 如任何一方违约 需向守约方赔付违约金30万元 张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售 认为时值绿豆销售旺季 遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同 总价款为100万元 仍由乙公司代办托运 货交承运人丙公司后即视为完成交付 其他条款与大蒜买卖合同的约定相同 57 2010年4月1日 乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司 甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司 按照托运合同 丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司 2010年4月5日 甲 丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同 4月7日因大蒜价格大涨 甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司 并指示丙公司将大蒜运交戊公司 4月8日 丙公司运送大蒜过程中 因山洪暴发大蒜全部毁损 戊公司因未收到货物拒不付款 甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元 后绿豆行情暴涨 丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司 并迅即交付 但尚未收取货款 甲公司得知后 拒绝追认丙公司的行为 要求己公司返还绿豆 58 要求 根据上述情形 分别回答以下问题 1 大蒜运至丙公司时 其所有权归谁 并说明理由 2 甲公司与丁公司 戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何 并说明理由 3 大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担 并说明理由 4 甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由 拒绝向乙公司承担违约责任 并说明理由 5 乙公司未收到甲公司的大蒜尾款 能否同时适用定金条款及违约金条款要求甲公司承担责任 并说明理由 6 甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同的效力如何 并说明理由 7 丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何 并说明理由 8 甲公司是否有权要求己公司返还绿豆 并说明理由 59 案例5答案 1 大蒜的所有权归甲公司 根据 合同法 的规定 除法律另有规定或者当事人另有约定的以外 买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移 在本题中 甲公司和乙公司约定 大蒜交给丙公司时视为完成交付 因此 甲公司是大蒜的所有权人 或者 根据 物权法 的规定 动产物权的设立和转让 自交付时发生效力 但法律另有规定的除外 在本题中 甲公司和乙公司约定 货交承运人丙公司后即视为完成交付 因此 大蒜运至丙公司时 其所有权归甲公司 2 甲公司与丁公司的大蒜转卖合同有效 因为甲公司在乙公司将大蒜交付承运人丙公司时即取得货物的所有权 其与丁公司订立的大蒜转卖合同属于所有权人处分自己的物 合同有效 甲公司与戊公司的大蒜买卖合同也有效 因为甲公司尚未将大蒜交付给丁公司 其与戊公司订立合同时仍享有大蒜的所有权 甲公司的行为属于就同一标的物订立多重买卖合同 如果合同均不具有合同法规定的无效情形 买受人 丁公