第一刑法概略.ppt

第一讲刑法概略 重点刑事法律科学刑法的概念与特殊属性刑法的渊源刑法解释 刑事法律科学总谱系 刑事科学之树 刑事事实学 刑事对策学 刑事规范学 刑事哲学 犯罪学 法医学 司法精神病学 证据学 犯罪心理学 犯罪社会学 犯罪人学 被害人学 刑事立法对策学 刑事司法对策学 刑事执行对策学 惩罚对策学 预防对策学 刑法学 刑事程序法学 执行法学 一 刑法的概念 域内观点分野最狭义 刑法仅指本国刑法典 即1997年刑法典最广义 与刑事法等同 包括刑法 刑事诉讼法 监狱法等一切与犯罪和犯罪人相关的法律规范的总和 这是 大刑法观 刑事一体化 之体现通说 刑法是规定犯罪 刑事责任与刑罚的法律本书观点 刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和思考本书观点与学界通说有何区别 第一节刑法的概念与属性 大陆法系1 德国 刑法规定了哪些违反社会秩序的行为是犯罪 以及作为犯罪的法律后果 刑罚解读 并非所有违反社会秩序 违法 的行为都是犯罪 那么区别犯罪与其他反社会行为的界限何在2 日本 刑法是关于犯罪与刑罚的法3 台湾地区 刑法不仅规定何种行为构成犯罪 且兼及刑罚之准则 亦即何者为刑罚 以及何种犯罪应科何刑 皆一一明定 以资遵守思考 大陆法系学者关于刑法概念的界定与我国学者有何异同 英美法系犯罪法 criminallaw 规定何种行为在何种情况下 伴随何种主观或者其他因素即被认定为犯罪 由于英美法系法治传承有别于大陆法系 故该法系国家的成文刑法主要体现为以规定某一个罪或某一类罪为主的零散的犯罪法案 比如英国 1867年堕胎法 1986年危害公共秩序法 刑法在根本上与其说是一种特别的法律 还不如说是对其他一切法律的制裁 卢梭 我的观点 刑法概念是一个开放式的叙述结构 1 刑法是一个法律规范2 刑法是一种法律规范3 刑法是一个重要的法学分支学科4 刑法 罚 是一种社会现象 历史事实 二 刑法属性 政治属性 掌握政权的统治阶级为维护本阶级的阶级利益和统治秩序 以国家名义颁布的法律规范政法驱褪政治性 阶级性 专注于法律属性延伸刑法政治属性另类解1 改变历史路径2 影响历史进程3 权力斗争的高级手段 法律属性1 刑法在整个法律体系中的地位和归属 部门法 实体法 司法法 公法 三 刑法的调整对象 有无特定调整对象关涉刑法能否成为独立的部门法1 刑法从属性说 保障法说 霍布斯 边沁 卢梭等 2 刑法独立性说 刑法具有独立调整对象 独立的刑法部门之特殊性1 调整对象的特殊性 整体性 刑法所调整的社会关系关涉国家利益及社会公益思考如何解释仅仅针对个人的犯罪 确定性 刑法介入经其他法律部门调整后的社会关系思考刑法可否调整未经其他部门法调整的社会关系提示从宏观和微观两个层面 广泛性 涉及国家统制与社会生活的各个层面 超越任何部门法 2 调整方式的特殊性 强制性权力根基 刑事权 刑权力最高强制性 刑法的内容由最高立法机关染指 决不因当事人的意志变动 犯罪追诉程序之启动 运行 包括诉讼参与人之权利 职权 与义务 职责 由法律明定 较少受当事人意志左右引申刑法柔软的一面 刑事和解理念根基 公法私法化刑法契约化被害人司法 3 调整手段的特殊性 刑罚注解 最严厉的法律制裁 以剥夺或者限制人的基本人权 自由 身体完整 人格尊严等为内容 甚至可以剥夺一切人权的前提 生命图示 第二节中国刑法发展历程 一 中国刑法起源 1 始于三皇五帝 天皇 地皇 人皇 黄帝 颛顼 帝喾 尧 舜 公元前 世纪 黄秉心 中国刑法史 伏羲之时 已有法官之设置 因龙瑞遂以白龙氏为号 以掌刑政 西汉郑昌之 上疏文 三皇无为之代 既有君长焉 则有刑罚 2 始于尧舜 约公元前 世纪 主要根据 尚书 舜典 刑罚种类的规定 象以典刑 流宥五刑 鞭作官刑 扑作教刑 金作赎刑 五刑 墨 劓 剕 宫 辟 犯罪的规定 眚灾肆赦 怙终贼刑 眚 过失 灾 意外事件 肆 缓刑 赦 宽免 怙 故意犯罪 终 累犯 贼刑 死刑执行的规定 五刑有服 五服三就 三就指 大辟弃市 宫辟下蚕室 余刑亦就屏处 3 始于夏 公元前 汉书 刑法志 禹承尧舜之后 自以德衰 始制肉刑 左传 昭公六年 夏有乱政 而作禹刑 尚书 大传 夏刑三千 该观点符合马克思主义历史唯物论 二 中外代表性刑法 前言 诸法合体 刑民不分 以刑为主是世界各国早期法制的通例 故早期立法活动主要是刑事立法 中外著名的早期法典也主要是刑法典商朝 伊训 我国历史上第一部官员治罪条例 规定有 三风 巫风 淫风 乱风 十愆 在宫廷内昼夜歌舞 在官邸内酗酒 收受贿赂 贪恋女色 一贯游山玩水 一贯打猎钓鱼 背离先王遗训天子诏谕 拒不接受忠言直谏 疏远年高有德之士 亲近娈童 我国历史上第一部礼刑合一的法典 周礼 将 亲亲 尊尊 的宗法等级制度与伦理尊卑制度融入刑法规范建立了完整的奴隶制五刑 墨 劓 剕 宫 辟圜土 嘉石制度三宥 三赦 三宥为不识 过失 遗忘 三赦为幼弱 老耄 蠢愚 刑不上大夫 礼不下庶人 我国第一部成文刑法 春秋时期郑国的 刑鼎 刑书 我国第一部系统性的封建刑法典 法经 封建刑法的开篇之作 开后世刑法典的立法范式中国封建刑法的宏篇巨作 唐律 集前朝刑法之大成 影响远及东亚诸国我国第一部近代意义的刑法典 大清新刑律 西律东渐的标志 但未施行 清即溃灭 世界上现存最古的成文刑法典 古巴比伦汉谟拉比法典 资本主义世界第一部刑法典 1810年法国刑法典 拿破仑刑法典 该法典具有先进的刑法理念与较高学术价值 为大陆法系国家刑事立法之标尺 三 新中国刑法 1979年前 主要是单行刑法 执政党的政策甚至领导人的决意1979年后 79年刑法典 旧刑法 单行刑法 附属刑法1997年至今 97年刑法典 新刑法 单行刑法 决定 刑法修正案 司法解释 第三节刑法的根据与任务 一 刑法的根据 第1条为了惩罚犯罪 保护人民 根据宪法 结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况 制定本法 1 价值根据 国家制定和适用刑法时所追求的最基本的价值目标保护人民内涵 A 人民 公民 国民 外国人及无国籍人B 保护方法 直接保护 侵犯公民人身权利 民主权利罪 侵犯财产罪 与间接保护 保障公民合法权利存在的前提 比如国家安全 社会管理秩序 C 保护阶段 刑法制定刑法宣教刑法适用D 保护范围 普遍保护特殊保护思考谁是刑法上的敌人 惩罚犯罪97年刑法明确规定了413个罪名 后陆续增设 宪法根据宪法是 法律的法律 一切法律规范的制定都必须以宪法的精神为导向 并不得与其相抵触 宪法条文规范结构的特殊性 逻辑前提 行为模式 决定了其实现也依赖于刑法的明确规定 实践根据建国以来各个时期同普通刑事犯罪 国安犯罪 经济犯罪 黑社会性质犯罪 毒品犯罪 高科技犯罪 恐怖主义犯罪等作斗争的经验教训 并顺应时代发展和国际刑事安全领域的合作需要 二 刑法的任务 刑法的任务是刑法价值目标的具体化 是刑事司法工作的纲领 包括四个方面 1 保卫国家安全 人民民主专政 社会主义制度2 保护社会主义经济基础3 保护公民的人身权利 民主权利等基本权利4 维护社会秩序 第四节刑法的渊源和体例 一 刑法的渊源 刑法渊源与法的渊源 产生渊源A 形式主义观点 立法者B 实质主义观点 主权者 人民 神意 历史渊源A 动态 现行刑法规范的演变过程B 静态 与现行刑法有承继关系的刑法规范 刑法的认识渊源 在现实中的存在 表现形式A 概念 正式意义的刑法渊源接近于认识渊源 指由不同主体制定或认可的具有不同法律地位与效力的刑法规范的类别B 分类 直接渊源与间接渊源划分标准 能否直接援引作为法院裁判依据 从而直接影响刑事司法 间接渊源 不能直接援引为定罪处刑的依据 却为理解直接渊源的内容所不可或缺的行政法规 国际条约 风俗习惯 法院判例等衍生 最高人民法院公报 最高人民检察院公报 刑事审判参考 备注 香港法治源自英美法系 判例法乃直接渊源之一备注二 判例在我国命运古代 例现状 我国刑法的直接渊源 香港特区 制定法与判例法并行 澳门特区 制定法 台湾地区 制定法 大陆 制定法 详见下图术语 法域 云南省迪庆藏族自治州德钦县 引申 美国刑法渊源体系 双轨制 联邦与各州的刑法管辖权一般不相冲突 前者主要涉及侵犯联邦整体权益的犯罪 引申 美国模范刑法典 MPC 美国刑事法典化运动的杰出产物 由美国法学会主持编撰 始于1931年 承二战之中断并几经易稿 最后建议正式草案 在1962年公布 尽管迄今为止仍不具有法定约束力 但具有较高的学术价值和示范意义 二 刑法的体例 1 概念 刑法典的基本架构和组成部分2 新刑法包括第一编 总则 第二编 分则 及附则三个基本组成部分 依次分为编 章 节 条 款 项六个层级第一编总则 认定犯罪与适用刑罚的一般标准 共计5章 第一章刑法的任务 基本原则和适用范围第二章犯罪第一节犯罪和刑事责任第二节犯罪的预备 未遂和中止第三节共同犯罪第四节单位犯罪第三章刑罚第一节刑罚的种类第二节管制 第三节拘役第四节有期徒刑 无期徒刑第五节死刑第六节罚金第七节剥夺政治权利第八节没收财产第四章刑罚的具体运用第一节量刑第二节累犯第三节自首和立功第四节数罪并罚第五节缓刑第六节减刑第七节假释第八节时效第五章其他规定 第二编分则 如何认定与处罚各种具体犯罪 第一章危害国家安全罪第二章危害公共安全罪第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产 销售伪劣商品罪第二节走私罪第三节妨害对公司 企业的管理秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪第五节金融诈骗罪第六节危害税收征管罪第七节侵犯知识产权罪第八节扰乱市场秩序罪第四章侵犯公民人身权利 民主权利罪第五章侵犯财产罪 第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪第二节妨害司法罪第三节妨害国 边 境管理罪第四节妨害文物管理罪第五节危害公共卫生罪第六节破坏环境资源保护罪第七节走私 贩卖 运输 制造毒品罪第八节组织 强迫 引诱 容留 介绍卖淫罪第九节制作 贩卖 传播淫秽物品罪第七章危害国防利益罪第八章贪污贿赂罪第九章渎职罪第十章军人违反职责罪附则 条 刑法典最基本的构成单位 为顺应客观形势的变化并保持刑法典的稳定严谨 出现了 某条之一 的新变化 第120条组织 领导恐怖活动组织的 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 积极参加的 处三年以上十年以下有期徒刑 其他参加的 处三年以下有期徒刑 拘役 管制或者剥夺政治权利 犯前款罪并实施杀人 爆炸 绑架等犯罪的 依照数罪并罚的规定处罚 组织 领导 参加恐怖活动组织罪 第一百二十条之一资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的 处五年以下有期徒刑 拘役 管制或者剥夺政治权利 并处罚金 情节严重的 处五年以上有期徒刑 并处罚金或者没收财产 单位犯前款罪的 对单位判处罚金 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依照前款的规定处罚 资助恐怖活动罪 备注 刑法修正案 三 增加此条款 同一条文内容含量较大 意思丰富时 可另起一行并以句号结尾 这些条文中意义相对独立的自然段谓为 款 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为 如果当时的法律不认为是犯罪的 适用当时的法律 如果当时的法律认为是犯罪的 依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的 按照当时的法律追究刑事责任 但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的 适用本法 本法施行以前 依照当时的法律已经作出的生效判决 继续有效 项 在意义较丰富的条或者款中 可通过诸如 一 二 等基数标识另起一自然段 但须以分号隔离 从而形成 条 项 与 条 款 项 的形态备注 款并非连接条与项的必备中介 第三十三条主刑的种类如下 一 管制 二 拘役 三 有期徒刑 四 无期徒刑 五 死刑 第一百九十六条有下列情形之一 进行信用卡诈骗活动 数额较大的 处 一 使用伪造的信用卡 或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的 二 使用作废的信用卡的 三 冒用他人信用卡的 四 恶意透支的 前款所称恶意透支 是指持卡人以非法占有为目的 超过规定限额或者规定期限透支 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为 盗窃信用卡并使用的 依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚 但书 当刑法条文中出现 但是 字眼时 表示对前面内容的限制 补充或者相反的规定 是谓 但书 第13条但书 小结 1 通常所言之总则 分则与总论 分论之间有何关联 2 刑法总则与分则的关系非常特殊 做成一个有罪判决往往需要同时援引总则和分则的相应条文 第五节刑法解释 一 解释的价值1 同义语与近义语 阐释 说明 辩解 说辞 诡辩等2 解释现象的普遍性与解释能力的重要性3 此解释与彼解释 思考法律需要解释吗 4 反对法律解释的声音 1 启蒙思想家 三权分立2 留声机理论 自动售货机理论 隐喻法官3 贝卡利亚 犯罪与刑罚 4 拿破仑 演示第二百一十三条 假冒注册商标罪 未经注册商标所有人许可 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标 情节严重的 处三年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 情节特别严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 并处罚金 图片 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 两高 与公安部 2010 01 10 六 关于刑法第第二百一十三条规定的 与其注册商标相同的商标 的认定问题具有下列情形之一 可以认定为 与其注册商标相同的商标 一 改变注册商标的字体 字母大小写或者文字横竖排列 与注册商标之间仅有细微差别的 二 改变注册商标的文字 字母 数字等之间的间距 不影响体现注册商标显著特征的 三 改变注册商标颜色的 四 其他与注册商标在视觉上基本无差别 足以对公众产生误导的商标 二 刑法解释的含义与必要性 一 含义 正本清源两种刑法解释1 国家机关制发的抽象解释第217条 侵犯著作权罪 以营利为目的 有下列侵犯著作权情形之一 违法所得数额较大或者有其他严重情节的 处 一 未经著作权人许可 复制发行其文字作品 音乐 电影 电视 录像作品 计算机软件及其他作品的 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 二 两高 2007 第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的 复制发行 包括复制 发行或者既复制又发行的行为 侵权产品的持有人通过广告 征订等方式推销侵权产品的 属于刑法第二百一十七条规定的 发行 2 司法工作人员所做的具体解释 个别解释妇女延伸两种刑法解释的真伪及中外解释学理论的发展趋势 二 必要性 法律是一种阐释性概念 德沃金法律借助于法官而降临尘世 拉德布鲁赫 1 法有限 情无穷2 语言本身的模糊性 后来 淫秽 3 法律的稳定性与现实的变动性之间存在永恒缺口 且不断放大例证 网络虚拟财产 三 刑法解释的基本立场 1 分野1 主观主义解释论观点 重现立法者原意 探求刑法条文的最初含义理论根基 三权分立 主权者命令主张者 刑事古典学派依据 法律起草过程中的文献 法律条文含义的历史变迁2 客观主义解释论观点 根据客观情势发展赋予刑法规范以新涵义主张者 刑法社会学派 趋势 绝大多数学者倾向于客观解释论1 立法原意不一定存在2 确定的难度3 心理活动可能缺乏客观载体4 立法原意无法跟进客观发展形势 2 刑法解释的限制1 不能僭越法律条文用语的可能含义2 不能违反法益保护目的3 合宪性4 禁止任意解释 自由解释 四 刑法解释类别 一 法定解释与学理解释 划分标准 对司法机关是否具有强制性约束力1 法定解释 特定国家机关根据宪法和法律授权 对刑法规范作出的具有强制约束力的解释 类别 1 立法解释 比如全国人大常委会 关于有关信用卡规定的解释 关于第九章渎职罪主体适用问题的解释 2 司法解释