数字环境下著作权法的社会功能(黄 晓).doc

数字环境下著作权法的社会功能黄 晓上传时间:2004-11-13 法律是社会关系的调节器，也是社会利益的平衡机制。著作权制度就是人们在促进知识产品生产与传播中平衡各方利益以求得最大社会效益的一种法律制度上的安排。当然，我们承认著作权是一种私权，但对这种私权的保护不足和保护过度都会阻碍知识产品的生产和传播。保护不足，则创造者的热情将会随智力创造成果收入的减少而减少；保护过度，知识成果的传播受到阻碍，从而使创造者利用他人智力成果的成本增加，作品的使用者也会陷入动辄侵权、信息获取量严重不足的境地，同样不利于知识的生产，也不利于国家信息基础设施的推广。著作权法的历史就是随着技术的发展，在创作者、传播者、使用者的利益之间不断打破平衡又不断寻求平衡的历史。 那么，这个平衡点如何确定呢？美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的“权利配置说”从经济学的角度为我们提供了解决问题的思路。科斯对于权利冲突的问题提出了一个新的概念权利的相互性。科斯在分析公害施放者对其引起的公害对他人的侵权行为时说：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”也就是说，表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利，但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。 随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，造成同一种行为产生的两种权利及利益冲突的可能性日益增加，这种权利相互性的状况是事实上存在的。我们不仅要确认法律所规定的权利，还要不断地根据社会利益或两种权利所代表的不同法益的大小考虑如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。 如果承认权利的相互性，我们就会发现，传统的民法理论中给某种权利以绝对性的救济方式是不妥的。在一种法律规定的权利受到侵害时，人们的思路总是认为，无论侵害来自于何种理由，首要的是保护受到侵害的合法权利，所以，法律选择的第一救济手段是停止侵害。按照权利的相互性原理，人们是否可以更进一步地接受这样的观念：在自己的权利受到侵害时，考虑侵害行为者的社会利益更加重大，而予以忍受，并以获得一定的补偿或救济为满意呢？ 用这一理论来考量数字技术下的著作权人的权利保护与著作使用人利用作品权利的关系，我们看到，由于数字网络时代信息纷繁复杂，人们接触作品的手段更加容易，机会大大增加，为某一特定目的对大量作品进行重新的编排、加工，或是仅收集编入不同的数据库，这样的行为已经十分普及并对社会的进步和文化的繁荣起到了极大的推动作用，但是，面对海量信息和无国界的网络世界，按照传统著作权法中取得作品著作权人授权同意才能利用作品的要求已经不可能。这时，还将权利冲突时的初始权利仍然配置给权利人，是不现实也没有效益的。考虑到作品创作的目的在于传播，作品只有传播才能造福于社会，以及人们学习、利用知识产品的需求，将初始权利更多地配置给作品使用人，放宽对作品授权使用的要求，转而加强对使用者进行有偿使用的管理，使使用者能够合乎自己意愿地、有偿地利用作品，而创作者在授权许可难以实现的情况下能取得经济上的补偿，这不失为一种有效益的制度安排。 诉讼时效中止事由范围及其效力张 驰 华东政法学院上传时间:2004-11-10 诉讼时效中止是指在诉讼时效进行中，由于发生了法律事由而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待停止计算的事由消除后，继续计算诉讼时效期间。可见，诉讼时效中止是诉讼时效期间完成的障碍，其使诉讼时效期间的计算处于暂停状态，故学理上又称为诉讼时效的停止或暂停。我们知道，诉讼时效期间的起算是以权利人可以行使权利而不行使为前提的，如果在诉讼时效进行中的某一时间内，出现了权利人无法或不便行使权利的客观事由，法律不停止诉讼时效期间计算，仍使其继续进行，那么，就会损害权利人的利益，产生不公平的结果。因此，各国在消灭时效或诉讼时效制度中，均有关于时效中止的规定。但是，各国所规定的中止事由的范围及其效力不尽相同，为完善我国的诉讼时效制度，对此予以阐述，以供参考。 一、关于诉讼时效中止的范围 从立法体例上分析，对于诉讼时效或消灭时效的中止事由的规定，有的国家是采取列举主义，即将有关时效中止的各种事由在法典中一一规定，如大陆法系的德国、日本等国等均在法条中将可能导致权利人无法或不便行使的各种客观事由予以列举，并针对具体事由明定其效力。有的国家是采取概括主义，即将时效中止事由进行抽象后作概括性规定，如我国民法通则第139 条规定“因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的诉讼时效中止”。就立法技术而言，二者均有利有弊，列举式使人一目了然，在具体适用过程中难以发生误解，但难免遗漏。相反，概括式对于现在和将来所发生的事实均能涵盖，但在具体适用中对审判官的要求较高，否则就可能出现差错，使权利人的利益受到损害。从理论上讲，以列举和概括相结合的折衷方式最为合理，即将主要的或常见的内容予以列举，再辅以概括性规定。至于立法中究竟采用何种方式，应当视本国国情而定。但根据我国现有的具体情况，笔者认为，我国宜采取列举式为妥。这是因为，在我国，审判官队伍的建设才刚刚起步，中小城市一些审判人员的法律素质还有待提高。通常在审判人员的业务水平未达到一定标准时，法律所赋予的自由裁量权就应从严掌握，否则就可能发生权利滥用或执法不公的现象。更何况就诉讼时效制度而言，均属强制性规范，若以概括性条款规定中止事由范围，就决定了审判官和当事人都不能对此作任何扩大解释，因此在中止事由的规定上采取概括主义是行不通的。事实上，在民法通则施行不久，我国最高人民法院也意识到采用概括式规定的不妥，于是在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中对此作了补充解释，指出“在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人，限制行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止”。然而，仅作如此解释仍然是远远不够的，其不足以解释司法实践中所发生的相应问题。根据民法理论和国外的民事立法，作为诉讼时效中止的客观原因的范围应更为广泛，对此问题加以研究，对我们的立法和司法大有裨益。 时效停止制度起源于罗马法。中世纪法学家倡导的“对于不得为诉讼之人时效不进行”的观点亦为寺院法所支持，由此逐渐形成共识。在民法理论上一般认为，凡法律上或事实上致使不能或不便提起诉讼的情事，均应成为停止事由。纵观一些具有代表性国家的民事立法，他们对诉讼时效或称消灭时效的中止事由范围的界定，也基本上体现了这一法则，其所规定的中止事由主要有如下几种： （1）不可抗力。指人力不能预见、 不可避免和不能克服的客观情况。其包括自然灾害和人的活动，前者如地震、洪水、台风等，后者如战争、罢工等。出现不可抗力时，使得权利人在客观上无法或不便在法律规定的时效期间行使请求权，而且即使权利人主观上要求行使权利亦无济于事。因此，法律规定时效期间中止计算予以救济是完全必要的。应注意的是，若虽有不可抗力事由发生，但该事由并不因此影响权利人行使权利的，即未造成权利人不能起诉或请求的，则不能适用诉讼时效中止的规定。概言之，不可抗力为中止事由的构成要件有二：一是须在时效期间终止前有不可抗力的事由存在；二是须因不可抗力致使不能为中断时效的行为。 （2）权利人是无民事行为能力或限制行为能力人， 且法定代理人未确定或丧失行为能力。法律规定，无行为能力人由其法定代理人代理进行民事活动，限制行为能力人可进行与其年龄或智力相适应的法律行为，除此之外应由其法定代理人代理进行，或者经法定代理人许可后方可进行。但若要求无行为能力人或限制行为能力人自己行使权利或为中断时效行为，则甚为困难，即便是限制行为能力人亦难以胜任。因此，在无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人确定前，使时效中止计算是理所当然的。将此原因作为中止事由应同时具备两方面的要件：一是须是无行为能力人或限制行为能力人的权利；二是须在时效中止前无法定代理人，若有法定代理人，哪怕是法定代理人有其他不可代理行使权利的理由如生病等，亦不能认为具备此条件。因法定代理人可转托他人为权利行为，故不能因此中止时效计算。 （2）继承开始后未确定继承人或遗产管理人。继承开始后， 确定继承人需要一定的时间，若一时无继承人，还不得不选定遗产管理人，这也需要相应的时日。于是在继承开始后，继承人或遗产管理人未确定前，就会形成这样的局面，即被继承人生前享有的权利无法行使。同样，被继承人生前所欠债务，债权人亦应无请求或起诉的相对人或不知相对人为谁，而无法为中断时效的行为。因此，将此原因作为中止事由是不容置疑的。该中止事由的成立应具备三方面的要件：一是须有继承的开始，且有继承财产的存在。若被继承人无任何财产即使继承开始亦无中止时效的必要。二是继承人或遗产管理人没有确定。三是须就因继承财产而发生的权利，他人或遗产归属人有享有时效利益的必要。 （4）当事人间有家庭关系存在。这类事由包括两种情况， 即无行为能力人或限制行为能力人与法定监护人的关系和婚姻关系的存在。无行为能力人或限制行为能力人与法定监护人的关系存续期间，一方面在他们相互间要行使权利缺乏前提，另方面即使可行使权利，往往也会因他们相互间存有的一定血缘关系而受阻碍。同理，在婚姻关系存续期间，一方若要向他方为请求或起诉等中断时效行为定有顾虑，而在双方互相信赖之时，又往往忽略了权利的行使。因此，将此类家庭原因的存在作为中止事由是合情合理的。应指出的是，国外在对无行为能力人或限制行为能力人与法定监护人间形成权利的规定上有所不同，德国民法典采相互主义，即认为父母与子女及监护关系存续期间，其相互间的请求权可适用时效停止的规定。而日本和瑞士等民法典只采单向保护主义，即认为只能是单方地保护服从权力之人，也就是说父母或监护人对无行为能力人或限制行为能力人的权力不能适用时效中止的规定。二者相比，相互保护主义从逻辑上分析显得更为完整，而单向保护主义则体现了对弱者利益的重视，故更为公正合理。将家庭原因作为中止事由应符合两方面的要件：一是须基于亲权或监护关系、婚姻关系而发生的一方对他方的权利。二是此类家庭关系尚未消灭，若这类关系已不复存在，如判决离婚后所生的损害赔偿权，就不能适用时效的中止。 （5）其他原因。譬如有正当理由的给付延期， 对此德国民法典规定消灭时效因给付延期或义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而停止进行（德国民法典第202条）。前苏俄民法典也有类似规定， 即由于苏联部长会议或苏联部长会议决定延期履行义务（延期执行），时效中止（前苏俄民法典85条）。又如前苏俄民法典85条还规定，原告或被告正在处于战争状态的苏联武装部队服役，诉讼时效中止。这些原因作为中止事由，其特点在于更注重体现国家的意志，而不象前述的原因，基本上是反映了法律对一些客观上阻碍权利人行使权利事实的认可。也正是鉴于此，德国民法典将此称为法律上的原因而有别于事实上和家庭等方面的原因。 对于上述中止事由，除第五类外，在大陆法系的主要代表国家中都有较为详尽的规定。相对而言，我国法律的规定就显得过于疏漏，仅涉及前两种事由。实际上基于家庭原因，或者继承开始后未确定继承人或遗产管理人的原因，使权利人客观上无法或不便行使权利的情况，在我国也是无法回避的。若将此类原因排斥于中止事由之外，就必然使权利人的相关权益受到损害。因此，借鉴国外的有关立法，完善我国现有的时效中止事由，势在必行。 二、关于诉讼时效中止的起算及效力认定 诉讼时效的中止是时效的进行（含开始进行和进行中）或完成，因一定事由的出现而暂停。广义上时效的停止包括时效进行的停止和时效完成的停止或称时效的不完成两类。但在各国民事立法中所持观点不同，这就使他们在时效中止的发生期间和效力认定等方面的规定不尽相同。下面将以比较的方式对有关问题作进一步评析。 1.发生诉讼时效中止的时间 关于诉讼时效中止的时间，各国有不同的解决方式。有的国家如日本仅就时效不完成予以规定，且其妨碍事由消灭后，须经过的法定期间也有法律专门规定，如其除对因天灾或其他不能避免的事变致不能中断时效时，规定自妨碍消灭之时起二周内，时效不完成外，其余包括未成年未确定法定代理人、无能力对父母或监护人的权利、夫妻一方对他方的权利、继承开始后继承人或遗产管理人未确定等，均规定为在该妨碍事由消灭之时起六个月内，时效不完成。故他们认为，时效的停止是在时效完成之际，因有一定的事由存在，在该事由存在期间和该事由消灭后的法定期间内，妨碍时效的完成。换言之，只有在时效期间的最后阶段有一定事由存在才能中止时效的进行，而不应是在时效开始起算的任何阶段。前苏俄民法典也有类似规定，其内容为“诉讼时效期限只有在本条所列举的情况于时效期限的最后六个月内发生或继续存在时方可中止，如果该时效期限不足六个月，则可在整个时效期限内中止”。1这种不承认时效进行停止的规定，应当说与消灭时效的立法宗旨较为吻合，但对权利人要求较严。有的国家如法国、瑞士等只规定时效进行的停止，认为不论时效时间长短，在时效进行的开始和进行中间，只要有法定事由阻碍，就应使时效期间暂停。这种规定侧重于对权利人利益的保护，但其不考虑时效期间的长短，对一些期间较长的时效，也规定可在时效进行的开始适用中止规定，则给人有多此一举的感觉。有的国家如德国则采广义的观点，针对不同情况分别以时效进行的停止和时效不完成予以规定，譬如，其对延期给付或义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付的法律上原因，以及夫妻婚姻关系存续等家庭原因，就规定在时效进行中的任何时间都可中止；而对不可抗力、无行为能力人或限制行为能力人失去法定代理人、继承开始后继承人或遗产管理人未确定等，则规定该事由在时效期间届满前六个月内存在方可中止时效进行。这种区别对待的做法，不仅表现了法律调整的细致和精确，而且还反映了立法技术的高明以及法律的公正性。 我国民法通则第139 条规定：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”可见其与日本民法典规定相似，但在民法通则颁布施行之前，我国理论界也有不少学者认为，在时效进行的任何阶段，只要有法定事由出现就可中止时效进行。相对而言，在我国民事立法体例对家庭原因等是否可为中止事由并不明了的前提下，应当说将中止时效的时间定在最后六个月内发生并无不当。因为如此规定不仅符合诉讼时效制度促进权利人及时行使权利的目的，而且在中止事由消灭后，权利人仍还有相应的时间行使权利，对权利人的利益并不损害，所以没有必要在时效开始后的任何阶段规定都可中止时效。须注意的是，如果该中止事由发生于六个月之前而持续至六个月内的，则也应中止时效进行。然而，随着中止事由的范围逐渐完善，对因家庭原因而使权利人无法或不便行使权利的情况，就得另当别论。这是因为此类事由更多的是考虑权利人不便行使权利这一因素，其均体现为自始不能，而不象不可抗力或权利人因其他障碍无法行使权利，是以权利人主观上欲行使权利而客观上暂时不能，或者是以权利人暂时客观上根本无法行使权利的标准来衡量，其往往表现为嗣后不能。因此，我们决不能将两类事由相提并论。由此亦决定了我国在完善诉讼时效中止事由的有关规定时，应以德国立法模式为蓝本，根据不同事由来确定时效中止的发生时间。 2.诉讼时效中止效力的认定 诉讼时效中止的法律效力体现为，诉讼时效中止事由发生前的时效仍然有效，中止事由消灭后诉讼时效期间继续进行。但在具体认定和计算时效期间上，大致有两种做法：一种是规定在中止事由消灭后，再经过剩余的时效期间，这样将停止事由前后的期间计算，即为时效期间，如日本民法典就是如此规定。这种规定能促使权利人及时、迅速地行使权利。另一种是规定在中止事由消灭后，须经过法定的特别时间。这样合算中止事由前后的期间， 就与时效期间并不一致。 如德国民法典第206条、第207条均规定，因法定事由中止时效的，都可将剩余期限延长为六个月，如果诉讼时效不足六个月，则延长到诉讼时效的期限。这种规定可保障权利人在中止事由消除后，也有足够的时间去行使权利。我国民法通则规定，从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。据此分析，我国在这方面的规定与日本等相同，即诉讼时效中止的效力只是把在诉讼时效期间的最后六个月内发生时效原因的时间除去，而将中止前后的诉讼时效期间合算。但在民法通则颁布施行前，我国大多数学者的观点是与前苏联和德国的立法观点一致。 对于上述两种立法观点，理论界至今仍继续存有争论。有的认为，由于我国民法通则规定的诉讼时效期间较短；而且时效中止的事由是客观原因，当事人并不能恶意促成，所以从保护权利人以给予其充分机会行使权利的立场出发，在修订民法通则或制定民法典时，有必要考虑采取将剩余时效期间延长至法定特别期间的做法。2 也有的认为，中止时效，旨在给权利人以中断时效的时间和条件，如权利人不充分利有该机会来行使请求权，则诉讼时效就得完成，无须再延长。3我们认为， 如果对各个国家时效制度的整个立法体系不作全面分析，仅就某一条款的规定，片面来判断上述两种做法谁更为合理，是缺乏说服力的。事实上，各国在作规定时都会注意对该规定不足的一面予以弥补。譬如，德国民法典规定中止事由消除后，如权利人行使权利的期间不足六个月的，应延长为六个月，这就与其时效制度中未规定请求为中断事由有关。因权利人要中