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民间借贷 学习小结章定海 何为民间借贷 民间借贷是指公民之间 公民与法人之间 公民与其它组织之间的借贷 是除了金融机构贷款以外的发生在公民之间 公民与其他企业及其他组织之间的借贷 民间借贷类似于借款合同 双方当事人通过平等的 自由的协商来确定合同的内容 包括贷款的数额 利息 还款时间以及违约责任等 是一种民事法律行为 民间借贷的特点 手续简单灵活效率高成本低 特别要提的是 在当今 中小企业尤其是民营企业快速发展 对资金需求旺盛 但金融机构为了规避金融风险 大都严格管理贷款的发放 使许多中小民营企业难以取得充足 及时的贷款 在正规金融机构融资无法满足这些中小企业发展的需求时 他们自然转而向民间筹措资金 作为对正规金融机构融资的必要补充 民间融资一直是不可忽视的重要融资方式 民间借贷涉及的相关法律法规 民法通则 第85 90 108条 民通意见 第121 125条 合同法 第196 211条最高人民法院 关于人民法院审理借贷案件的若干意见 中国人民银行 贷款通则 证劵法 公司法 担保法 也有涉及一些 民间借贷三种主体之间的组合 个人与个人之间 企业与个人之间 企业与企业之间 浏览相关法律可知 我国的法律对这三种组合所持的态度是不同的 接下来对这三种组合依次来了解 个人之间的借贷 个人之间的借贷 我国 合同法 第210条规定 自然人之间的借款合同 自贷款人提供借款时生效 从该条规定可知 个人之间的借款属于有效 个人借贷是否合法 从以下几点来考虑 借贷是双方当事人之间自愿的借贷 出借的资金必须属于出借人所有或者拥有支配权的自有资金 不属于出借人所有或出借人没有支配权的财产所形成的借贷关系无效 不受法律保护 禁止吸收他人资金转手放贷 利息不得超过国家规定的上限 银行同期贷款利率的四倍 超过部分无效 借贷的目的必须合法 不得为他人从事非法活动提供借贷 同时 个人之间的借贷形式灵活多样 即可以口头形式 也可以书面形式 即可以约定利息 也可以不约定 可以说 个人之间的借贷是非常自由的 借贷的三个小问题 借贷是否允许计算 复利 民间借贷禁止复利 复利 不受法律保护 复利 不受法律保护的界限是银行同类贷款利率的四倍 利率在银行同类贷款利率四倍范围内的 复利 仍然受法律保护 超过银行同类贷款利率四倍的 复利 部分才不受法律保护 无息的民间借贷是否都不能计算利息 无息的民间借贷并非一概 无息 如果借款人迟延还款或者经催告后迟延还款的 还是需要承担银行同期贷款利息 借款时让借款人打 借条 欠条 收条 三者之间的法律效力各不相同 借条效力最高 可以直接证明借贷关系 欠条法律效力其次 可以证明 欠钱 的债权债务关系 但无法证明 借钱 的借贷关系 收条效力最低 甚至连债权债务都证明不了 更无法证明借贷关系 个人之间的借贷涉及更多的是诉讼问题 而其中的关键则是举证 所以 借贷前后最好要保留证据 特别是熟人之间的借贷 订立借款合同时要求借款人提供担保是保证将来安全还款的比较有效的办法 根据 担保法 和 物权法 的相关规定 担保主要有保证 抵押 质押 留置 定金五种方式 对于民间借贷普遍使用的担保方式是保证和抵押 个人与企业之间的借贷 在最高法院1999年作出的 关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 中 企业与个人的借款只要是意思表示真实 即认定为有效 但是 具有下列情形之一的 应当认为无效 一 企业以借贷名义非法向职工集资的 二 企业以借贷名义非法向社会集资的 三 企业以借贷名义向社会公众发放贷款的 四 有其他违反法律 行政法规的行为的 在 最高人民法院公报 2003年第5期中的案例 郭忠连诉青岛市卫生局 青岛市东部医院借款合同纠纷案 中 对于个人与企业间的借款认定为 不违反法律的禁止性规定 应为有效 由此可知 个人与企业之间的借贷一般认为是有效的 这里对集资诈骗 非法吸收公众存款以及民间借贷进行区别 集资诈骗罪 是指以非法占有为目的 使用诈骗方法集资数额较大的行为 本罪的预备和着手须以诈骗方法开始而且这种诈骗方法的实施贯穿于本罪实施过程始终 非法吸收公众存款罪 指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款 以任何名义向社会不特定对象进行非法集资的行为 这里的关键词是向公众及社会不特定对象吸收存款 关于民间借贷 从目前全国比较典型的案例分析 以民间借贷性质进行界定 在民事规范上并不发生冲突 其行为完全可以用民法来调整 用不着刑法来调整 理由一 中国合同法第十二条规定 建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见 第六条规定 民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率 1999年1月26日发布的 最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复 规定 公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷 只要双方当事人意思表示真实即可认定有效 因此 对超出银行同类贷款利率四倍以上部分 人民法院不予保护 而不能将违法行为当作犯罪行为来对待 理由二 行为人与相对人而言 在不能按期还款的情况下 相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼 主张债权 理由三 从借款用途分析 如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机 行为上也没有实施发放贷款 其借款的用途是投资办企业或生产经营活动 行为人对每笔债务均持有借有还的态度 所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立 进而区别罪与非罪 企业之间的借贷 企业之间禁止借贷 其借贷行为无效 企业与企业之间的借贷关系被认定为无效 主要的理由在于金融活动的专营性 早在1984年中国工商银行制定的 关于国营工商企业流动资金管理暂行办法 就确立了 不准企业之间相互借贷 收取利息 后来企业之间不得借贷的规则被1900年最高法院 关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定 1996年 贷款通则 和1996年最高人民法院 关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复 所重申和强调 企业之间禁止借贷 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答 规定 企业法人 事业法人作为联营一方向联营体投资 但不参加共同经营 也不承担联营的风险责任 不论盈亏均按期收回本息 或者按期收取固定利润的 是明为联营 实为借贷 违反了有关金融法规 应当确认合同无效 除本金可以返还外 对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴 对另一方则应处以相当于银行利息的罚款 企业与企业之间相互借贷违反了 贷款通则 中 企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务 的规定 在最高人民法院 关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院如何裁决问题的解答 中明确规定 对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息 人民法院应依法向借款方收缴 在司法实践中 为公司借贷行为答辩的一方往往会以最高院 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 一 第四条关于 确认合同无效 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据 不得以地方性法规 行政规章为依据 的相关规定作为否定 贷款通则 此法律文件乃行政规章 禁止性规定的理由 但从各地法院的审判实例来看 基于保护金融秩序的考虑 法院通常不予支持此类理由 依然会确认企业借贷合同无效 问题所在 但是 我们也知道 有资金需求的中小企业要获得贷款往往并不容易 在资金紧缺的情况下 除向金融机构借款外 可能要采取其他融资渠道进行融资 一般情况下 需要通过自我积累或者向关系企业借款 与此同时 对于资金充裕的企业来说 大量的资金闲置在账户中 仅仅靠小小的银行存款利率来获取收益 显然是不明智的做法 如果将这笔资金拿去投资 又存在着不小的风险 因此 企业间借贷对于改善金融资产的失衡状况将大有裨益 然而企业间直接借贷为法律所禁止 具有较大的法律风险 因此 在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式 有的情形下虽然也增加了融资成本 但可解决企业间直接借贷的合法性问题 以下就有六种情形 委托贷款 委托贷款有效地提高了企业内部资金的利用率 为了企业获取额外的收入提供了有效的手段 委托贷款是由政府部门 企事业单位及个人等委托人提供资金 由金融机构 即受托人 根据委托人确定的贷款对象 用途 金额 期限 利率等发放的贷款 这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题 它是企业间借贷受到限制的产物 是一种变相的直接企业借贷 由于商业银行将会收取一定的手续费 所以会增加交易成本 但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化 由于企业有权决定借款人和利率 所以对企业来说拥有较大的利润空间 在企业间借贷受到限制的情况下 不失为一种理想的选择方式 采用委托贷款的模式把钱借出去 最重要的是控制资金的安全 常见控制风险的办法是借款人提供土地或房产抵押给委托人作为担保 还有就是提供有实力的担保单位 信托贷款 按照 信托法 信托投资公司管理办法 的规定 企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业 信托贷款的贷款对象是由受托人确定的 信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系 因为委托人在乎的是收益 而不是借款给谁 金融机构替身模式 在这种情况下 在法律上被认定为金融机构是出借人 法律不再认定为拟出借资金方实际并不借出资金 而是将资金存入金融机构取得存单 并以该存单为借款企业向金融机构申请贷款作质押担保 这种方式下担保人不能按借贷关系收取利息 但可收取有偿担保费 担保法 没有禁止有偿担保 以存款质押 一是安全度极高 若借款人不能按期偿还款 金融机构可通过质押存单保证其资金安全 金融机构比较放心 二是银行获得利息 增加了利润 这种方式银行乐于接受 自然人替身模式 由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷 依法受法律保护 所以可以个人作为中介桥梁 出借方将资金先借给个人 该个人再将资金借给实际使用资金的企业 该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证 或再提供抵押 质押等担保 如果个人不能还款时 则出借方追索个人借款人 并同时要求担保企业承担担保责任 法律上是自然人和企业之间的借贷 但实际上可以变通实现企业融通资金的行为 私募基金 私募基金是一种特殊的企业间借贷形式 是指通过这种借贷关系因其将集合的资金投资于特定的证券领域而具有特殊的性质 目前私募基金的立法并没有随着证券投资基金法的出台而明朗 仍然游离在灰色地带的 如果私募基金合法后 私募基金 债权投资形式的投资方式下 将 顺理成章 地成为企业间合法的巨型的融资模式 当然企业融资问题的解决渠道依赖于我国资本证券市场的发育才能得以根本性的解决 集团内部企业间借贷 除了独立企业之间的借贷外 随着企业集团的不断扩大 其下属成员公司数量众多 地域分布广泛 集团内部企业之间以及母子公司