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公司担保业务概述第一条 担保业务分类1. 按照担保方式，担保业务主要分为五大类：保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保和定金担保。2. 按照担保主体，可以分为个人贷款担保和企业融资担保。3. 按照担保期限，可以分为短期、中期、长期担保。以下，本概述主要以担保方式分类担保业务分类进行。第二条 保证担保业务一、 保证担保涵义根据担保法第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定承担债务或者承担责任的行为，这可以从以下几个方面来理解： 1. 保证是一种人的担保方式。保证是以担保人的特定财产作为履行被担保债务的基础。 2. 保证人必须是债务人之外的第三人，债务人不能为自己的债务作保证。保证作为一种人的担保方式，债权人只能请求保证人履行保证责任。3. 保证是保证人与债权人之间的合同行为。保证是一种合同关系，一方当事人是债权人，另一方则是债务之外的第三人。保证人与债权人各自的权利和义务都在保证合同中加以明确。 4. 保证责任是一种代偿责任。保证是一方当事人在他方的债务人不履行债务时由其代负债务履行责任的合同。在保证关系中，保证人对债权人并没有履行债务的义务，却有代债权人的债务人履行债务的责任。二、 保证的种类担保法按照保证人对债权人承担保证责任的性质，将保证分为一般保证和连带责任保证。1. 一般保证。它是指债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。2. 连带责任保证。它是指当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。担保法第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”保证人，就是按照保证合同的要求，在保证关系中承担保证义务的人，保证人是保证关系中的义务主体，是保证合同的当事人之一。当债务人不履行债务时，保证人就要约定履行债务或承担责任。三、 保证人的范围及必须具备的条件担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”1. 法人。民法通则的规定，成为法人的条件有“依法成立；有必要的财产和经费；有自己的名称、组织机构和生产经营场所；能够独立承担责任。需要说明的是，能够成为保证人的，不仅仅局限在企业法人。因为担保法并未明确把法人限制为企业法人，而且，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第16条规定：“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。”国家经贸委关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见中也规定，经同级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册的中小企业信用担保机构，其法律形式可以是企业法人、事业法人、社团法人。2. 其他组织。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第15条明确了其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。3. 公民（自然人）。公民（自然人）成为保证人的条件，除了应当拥有足以承担保证责任的财产外，还应当具有民事行为能力，即只有十八岁以上或者十六岁以上不满十八岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，才可以作保证人。无民事行为能力或者限制行为能力的人即使拥有足够的财产，也不能作保证人。上述法人、其他组织或者公民，只要其具有代为清偿债务能力，就可以成为保证人。否则，就不能作保证人。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”四、 对保证人资格的限制性规定担保法还对保证人资格作了限制性规定：1. 国家机关不得为保证人。担保法明确规定国家机关不得作保证人，不过，“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”2. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人。3. 企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人。担保法第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第17、18条进一步作了明确规定。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效；企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。五、 保证人的权利1. 保证人对债权人享有的权利(1) 保证人对债权人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是苦于保证的附随性和补从性而发生的权利，行使这一权利的前提条件是主合同纠纷未经审判或者仲裁，或虽经审判或仲裁但并未就主债务人财产依法强制执行。但是，担保法第17条第3款规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权。 债务人依据变更，致使债权人要求发生重大困难的。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第25条明确了债权人要求债务人履行债务发生重大困难的情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。(2) 保证人享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。担保法第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩。”2. 保证人对债务人享有的权利(1) 保证人的追偿权。又称求偿权，是指保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。担保法第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”并且，承担连带责任的数人保证，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。为了充分保护保证人的合法权益，担保法第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，如果债权人不向人民法院申报债权，保证人就可以申请人民法院参加对债务人的破产分配，预先行使其追偿权。人民法院应当依照担保法的规定，允许保证人参加破产分配。(2) 保证人的代位权。这是指保证人向债权人为清偿或其他免责行为后，债权人对于主债务人的债权，于其清偿的限度内，移转于保证人，由保证人以债权人的身份向主债务人主张权利。(3) 保证人的保证责任除去请求权。这是指保证人在具备法定情形时，于承担保证责任前，可以向主债务人请求除去保证责任的权利。六、 保证合同保证合同，是指当事人为担保主债权受偿而订立的合同。它是由保证人与债权人签订的，目的在于由保证人担保债务人履行债务。合同法没有规定保证合同，该法第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”担保法第二章第二节就保证合同的内容作了规定。1. 保证合同成立的形式要件合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”担保法第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这表明，订立书面保证合同，实质上就是保证法律关系成立的形式要件。合同法第11条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2. 保证合同的内容 被保证的主债权种类、数额。主债权的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债权债务，是给付金钱的债务、给付货物债务还是支出劳务的债务等。主债务的数额是指主合同的数量或者价款。 债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因为债务人在合同规定的履行期限内不能履行债务时，保证人就要开始依法承担保证责任，所以，保证合同中应当对债务人履行债务的期限加以规定。 保证的方式。保证的方式是保证人如何承担保证责任。担保法把保证方式分为两种：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担责任。 保证担保的范围。这是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以保证合同中约定保证的范围，对主债务、主债务的损害赔偿金、违约金以及实现债权费用等内容的全部还是部分承担保证责任。此外，保证人和债权人还可以在合同中约定，对于以上范围之外的内容也承担保证责任。如果保证人对保证范围没有规定或者虽然约定了，但不是很明确的，那么，根据担保法第21条的规定，保证人应当对全部保证范围承担保证责任。 保证的期间。这是指保证人承担保证责任的起止时间，保证人在规定的期间内承担保证责任，过了该期间，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。对于没有约定保证期间或者约定不明的，保证人承担保证责任的期间为六个月，债权人可以自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 双方认为需要约定的其他事项。比如，对双方的权利和义务以及发生纠纷时解决问题的方式等内容作出规定。保证人和债权人在保证合同订立后，可以根据具体情况协议增加有关内容，对订立保证合同时没有规定的内容加以补充。保证合同没有完全具备法律规定的内容，事情又没有作出补充的，当事人应当按照担保法中对没有约定情况的有关规定办理。七、 几种特殊的保证1 最高额保证保证人除了可以和债权人就单个主合同订立保证合同外，还可以和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的贷款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证人规定的债权额度内进行交易，保证人即依法承担保证责任。这个形式的保证就是连续交易的最高额保证。担保法第14条规定：“保证人与债权人可就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高额限度内就一定期间连续发生的供款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”2 再保证再保证，是对保证债务设定的保证。它是通过保证债务的实现来达到保障主债务实现的目的，是一种间接保证。再保证合同的当事人是主债的债权人与再保证人。再保证人可由主合同及保证合同以外的、具有代偿公民、法人及其他组织担任。再保证债务的范围与强度从属于主保证债务，不得超过主保证债务的限度。当事人可以自由约定再保证债务的范围，未约定或约定不明确的视为对整个主保证债务设定再保证。国家经济贸易委员会关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见专门就中小企业信用再担保业务程序作出了规定。3 反保证反保证，是指对于保证人就其将来的求偿权所为之的保证，又称为求偿保证。担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法担保的规定。”这表明，我国是承认求偿保证的，但仅限于对保证人的求偿权为保证，且反保证人也只能是由主债务人充当。国家经济贸易委员会关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见规定：“担保合同可以抵押、质押为反担保措施，并明确反担保条款。”反保证基于保证人与反保证人之间的反保证合同成立，并以主债务及保证债务的有效成立为前提。反保证合同的当事人可以对所保证的求偿债务的范围进行约定；未约定或约定不明确的，视为对保证人的求偿权全部为保证。八、 保证责任保证责任，又称保证债务或保证义务，是保证人根据保证合同的约定，在主债务人不履行债务时，向债权人承担的代主债务人履行债务或者赔偿损失的义务。1. 保证担保的范围它是指保证法律关系中保证人承担保证责任的范围，也就是保证债务的范围。（1） 主债权。这是保证担保范围中最主要的内容，保证担保范围的其他内容都是从属主债权，是由主债权派生而来的，主债权应当属于保证担保的范围。当事人在保证合同中没有对主债权的具体数量作出约定的，应当认定所担保的是全部主债权。（2） 利息。利息可分为约定利息和法定利息。约定利息是指当事人在合同中约定的利息；法定利息是指法律规定的利息。这二者都是由主债权派生的，属于保证责任的范围。（3） 违约金。这是指法律规定或者合同约定，当事人一方不履行债务时，必须给付他方一定数额的金钱。（4） 损害赔偿金。是指由于不履行合同义务造成损害而需要赔偿的金钱。债务人不履行债务，给债权人造成损害时，债权人有权依法要求赔偿损失，作为对债务提供保证的保证人应当对造成的损失承担相应的责任。当主债务是金钱债务时，迟延利息就是损害赔偿金。（5） 实现债权的费用。是指债务履行期限届满债务人不履行债务的，债权人为了实现债权所支出的费用，包括诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人费用以及其他的合同费用。根据担保法第21条第1款的规定，保证合同对保证范围另有约定的，按照约定。保证合同当事人可以根据实际情况，约定保证担保范围的具体内容。当事人对于保证担保范围的约定，原则上应当以债务人的责任范围为限，不宜在此之外增加保证人的负担。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任。2. 保证期间债权债务关系的变化（1） 债权人将主债权转让给第三人。担保法第22条规定，在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。然而，债权转让不影响保证责任承担的原则也是有限制的。主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间内作出的。债权转让后，保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。同时，保证人也不得以债权转让为由主张原保证范围的改变。如果保证合同的当事人对债权转让的后果另外约定，那么应当按照当事人的约定。如当事人约定在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人保证人不再承担保证责任的，那么，在出现债权转让情形时，保证人就免除了保证责任。（2） 债务人转让债务给第三人。担保法第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。这就是说，债权人与债务人协商一致，债权人许可债务人转让债务给第三人时，如果要使保证人继续承担其保证责任，就必须取得保证人的书面同意。如果债务的转让没有经过保证人书面同意的，那么，债务转让以后，保证人就免除保证责任。（3） 债权人和债务人协议变更没有通过合同。担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同权利义务的内容时，如果要使保证人继续承担保证责任，就必须取得保证人对主合同变更的书面同意。未经保证人同意，债权人与债务人也可以协议变更主合同，但保证人不再对主债务承担保证责任。如果保证合同中对此问题别有约定，那么应当依照当事人的约定，如保证合同中约定主合同变更保证人也继续承担保证责任。3. 对未约定保证期间的特别规定（1） 一般保证未约定保证期间的规定。根据担保法第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证其实为主债务履行期届满之日起六个月。但是，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。“民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。（2） 连带责任保证未约定保证期间的规定。对于连带责任保证未约定保证期限的，担保法也明确了保证人承担保证责任的具体期间。这个期间和一般保证未约定保证期间的是一样的，都是自主债务履行期间届满之日起六个月。（3） 最高额保证未约定保证期间的规定。最高额保证的当事人未约定保证期限的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。担保法在赋予保证人随时通知债权人终止保证合同的权利的同时，还规定：“保证人对于通知到债权前所发生的债权，承担保证责任。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”4. 保证期间内保证人保证责任的免除（1） 一般保证。担保法第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”如果法律规定在保证期间，债权人未要求一般保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，那么，债权人很可能因对债务人提起诉讼或者申请仲裁而超过了保证期间，对于债权人来说就是不合理的。因此，担保法第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”（2） 连带责任保证。担保法第26条第2款规定，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。5. 担保特权的优先性担保法第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的保证的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”同一个债权除有保证人作担保以外，如果还有抵押、质押、留置等物的担保方式作担保的，无论物的担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期届满主债权未受清偿的，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了，如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对物的担保未满足的那部分债权承担保证责任。6. 保证人不承担民事责任的规定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，过错各自承担相应的民事责任。保证人不承担保证责任的有以下两种情况：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人的这些行为，是违反当事人在民事活动中的地位平等原则、自愿原则和尊重社会公德原则的，是违法行为。其中情节严重，构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。并且，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第30条的规定处理。”即保证人不承担民事责任。第三条 抵押担保一、 抵押及抵押财产抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押财产也即抵押物，是抵押人提供的用于担保债务履行的特定的财产。1 法律规定可抵押的财产（1） 抵押人所有的永恒和其他地上定着物。抵押人所有的房屋，指抵押人依法享有所有权的房屋。包括私有房产、集体所有房产、企业事业单位投资建购的房屋。根据房地产管理法的规定：依法取得的房屋所有权可以设定抵押权。抵押人所有的其他地上定着物，指抵押人依法享有所有权的附着于土地之上的除房屋以外的不动产。包括抵押人所有的树木、抵押人所有的地上构筑物。（2） 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。抵押人所有的机器，指抵押人依法享有所有权的各种机器设备。抵押人所有的其他财产，指抵押人所有的，设定担保特权后不转移财产占有的财产。（3） 抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物。国有土地使用权，是权利主体在法律允许的范围内对依法由它使用的土地和国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的占有、使用和收益的权利。土地使用权是一种受限制的物权，1988年的宪法修正案补充规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”国有房屋，指产权属于全民所有的房屋。包括国家确定给国家机关、社会团体、全民所有制企事业单位、军队使用的全民所有的房屋。全民所有制企业对其房屋具有依照法律规定处分的权利，可以用作抵押担保。国有其他地上定着物，指所有权属于国家的除土地、房屋外的不动产，包括国有林木、桥梁、隧道等建筑物。抵押人可否以其抵押，取决于抵押人对这些不动产有无处分的权利，只有法律规定了对某项地上定着物可以处分，才能对其设定抵押权。（4） 抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。全民所有制工业企业法规定：“企业的财产属于全民所有制，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”就是说，全民所有制工业企业对于依法由其经营管理的国有机器、交通运输工具和其他财产，可以设定抵押权。（5） 抵押人依法承担并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地权。宪法规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。农业法规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”；“国家鼓励个人或者集体对荒山、荒地、荒滩进行承包开发、治理，并保护承包人的合法权益。”为了鼓励承包开发四荒地、解决承包资金短缺，担保法允许在经过发包方同意的前提下，以荒地的土地使用权抵押。此外，担保法之外的其他法律规定可以抵押的财产，可也可设定抵押权。2 法律禁止抵押的财产（1） 土地所有权。土地所有权包括国有土地的所有权、集体所有的土地的所有权。目前，我国法律还没有规定对国有土地所用权可以处分；集体所有土地的所有权只能依法征用，征用后的土地成为国家所有。（2） 除担保法规定的可以抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权和与乡（镇）、村企业厂房同时抵押的土地使用权外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。土地管理法规定：农村居民“出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准。”（3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（4） 所有权、使用权不明或者有争议的财产。（5） 依法被查封、扣押、监管的财产。依法查封、扣押财产，指人民法院或者有权行政机关采取强制措施将财产就地贴上封条或者运到另外的处所，不准任何人占有、使用或者处分。依法监管财产，指依照海关法规定监督、管理进出口货物，过境、转运、通运货物，以及暂时进出口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物；对违反海关法和其他有关法规规定的进出境货物、物品予以扣留。另外，有的法律规定了其他不得抵押的财产。比如矿产资源法规定：“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押。”因此，在设定抵押权时，除要依照本法外，还要看其他法律有无禁止抵押的规定。3 抵押财产与其他所担保的债权的关系抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。在抵押物进行重复抵押时，各次抵押所担保的债权累计不得超出抵押物的价值。二、 设定抵押权的程序1 订立抵押合同设定担保权，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。书面形式的合同包括：一般书面形式。即采用文字形式表达自己的意见，并且签名、盖章后即发生法律效力，不需要履行其他法律形式。特殊书面形式。即除用文字形式表达自己的意思外，还需要履行公证、鉴证、审核或者登记的法律手续。根据担保法的规定，抵押合同包括以下内容：（1） 被担保的主债权种类、数额。主债权的种类，主要指主债权是财物之债，还是劳务之债。财物之债，指以给付一定的财物为内容的债。劳务之债，指债务人提供一定的劳务为内容的债。主债权的数额，指主债权财物的数量、金额，或者对劳动者支付的工资、劳务费。（2） 债务人履行债务的期限。债务履行期限，指债务人履行债务的最终日期。超过债务履行期限债务人未履行债务的，就产生以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物偿还债权的法律后果。（3） 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。（4） 担保的范围。抵押物担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（5） 当事人认为需要约定的事项。当事人之间可能还有其他认为需要约定的事项，比如抵押物的保险责任由谁承担，抵押人如果提前偿还债权向谁提存，发生纠纷后是否申请仲裁等等，这些内容可以在协商一致的情况下在抵押合同中约定。如果合同中缺少了法律要求的某项内容，当事人可以在合同后补正。担保法对抵押合同内容也作了限制性规定。即订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。2 抵押物登记（1） 登记的效力。法律要求对某些财产抵押要办理抵押物登记，不经登记，抵押合同不发生法律效力。需要进行登记的抵押物有：土地使用权；房屋或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；林木；航空器、船舶、车辆；企业的设备和其他动产。担保法规定，当事人以不动产和运输工具、企业动产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，也可以不办理抵押物登记，抵押合同不以登记为生效条件，而是自签订之日起生效。但是，办理与不办理抵押物登记的法律后果是不同的，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。所谓不得对抗第三人是指：“第一，合同签订后，如果抵押人将抵押物转移，对于善意取得该物的第三人，抵押权人无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务；第二，抵押合同签订后，如果抵押人以该抵押物再次设定抵押，而后位抵押权人进行了抵押物登记，那么，在实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位未进行抵押物登记的抵押人受偿。（2） 登记部门。抵押物登记部门是指：以无地上定着物的土地的使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。土地管理法规定，核发土地使用权证书，由县级以上人民政府的土地管理部门负责。土地使用者从哪级政府的土地管理部门领取的土地使用权证书，就应在哪个部门办理抵押物登记。以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定。以林木抵押的，为县级以上林木主管部门。森林法规定：全民所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府的林业主管部门负责登记造册。以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门。运输工具的登记部门，主要指颁发驾驶证照的管理部门。证照由哪个部门颁发，就在哪个部门办理抵押物登记。以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人自愿办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。（3） 登记程序。办理抵押登记，应当向登记部门提交下列文件的原件或者复印件：主合同和抵押合同。主合同和担保合同可以同时签订，即在一个合同中既包括主债务的内容，又包括抵押担保的内容，也可以分别签订，不论采用哪种签订方式，必须向登记部门提供书面形式的合同。抵押物的所有权或者使用权证书。所有权或者使用权证书是财产的权属证明，具体表现形式有：房屋产权证、土地使用权证书、运输工具所有权证书等。由于只有所有权人或者使用权人才有权处分财产，因此，提交的权利证书上载明的所有权人或者使用权人必须是抵押人。三、 抵押权的效力1 抵押担保的范围抵押担保的范围包括：（1） 主债权。也称原本债权，指抵押权所担保的债权，也即债权人与债务人之间因债务法律关系所发生的债权。（2） 利息。指借款合同中，借用人支付给出借人的报酬。利息可以是法定的，也可以是当事人约定的。（3） 违约金。违约金指合同一方在不履行或不适当履行合同时，为违约行为支付的带有惩罚性或者赔偿性的金钱。（4） 损害赔偿金。损害赔偿金指债务人因不履行债务或者不适当履行债务给债权人造成损害而支付的赔偿费用。（5） 实现抵押伤残人费用。这是指抵押权人因行使抵押权而支出的费用。比如拍卖费、变卖费、诉讼费。抵押物担保的债权应当包括上述几项，但如果双方当事人在抵押合同中约定只担保上述其中几项，那么，担保的范围应当依合同约定确定。2 抵押权对抵押物的资金积累（1） 抵押物。它是实现抵押权的标的物。抵押权的效力自然及于抵押物。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价，或者提供与减少的价值相应的担保。但是，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。（2） 孳息。抵押物的孳息，指由抵押物而产生的收益。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息，指物依自然规律产生的收益。法定孳息，指依法律关系产生的收益。债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。财产抵押后，抵押物的使用权和收益权仍由抵押人行使。但是，债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法的扣押的，抵押权的效力及于抵押物的孳息，抵押物上利益应由抵押权人享有。（3） 不可分离的房地产。担保法规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地上的使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”就是说，对房屋设定抵押权时，其效力及于该房屋占用范围内国有土地使用权；对土地使用权设定抵押权时，其效力及于土地上的房屋。只有房屋的所有权和土地的使用权同时抵押，才能保证实现抵押权时，房屋和土地的使用权同时转让。四、 抵押权的实现1 抵押权实现的概念和条件抵押权的实现指债务履行期间届满债务人未履行债务，通过依法处理抵押财产而使债权得以清偿。实现抵押权应当具备以下两个条件：债务履行期间届满。债务人是否履行债务有了明确的结论，只有在这时，才能决定是否需要实现抵押权。债务履行期间应当根据主合同规定的债务履行期间确定。债务人不履行债务。债务人不履行债务包括全部不履行、部分不履行和不适当履行。只有债务人不履行债务，抵押权人才能实现抵押权：如果债务人履行了债务，不得行使抵押权。2 抵押权实现的方式（1） 协议折价或者拍卖、变卖抵押物受偿。协议受偿，是指抵押权人与抵押人就如何处理抵押物协，双方协议一致的，按照协议的方式实现抵押权。抵押权人与抵押人可以协议选择以下三种方式受偿：折价方式。指抵押人将抵押物的所有权转移给抵押权人，以抵押物的价值折抵押权。以抵押物折价清偿债务，应当由有关部门对抵押物估价以体现担保活动的公平原则。拍卖的方式。是抵押权实现的最为普通的一种方式。拍卖也可称为竞卖，是指以公开竞争的方法把标的物卖给出价最高者。变卖的方式。变卖是将物品交由有关商业部门或者收购部门，由他们支付价金的活动。实现抵押权应首先考虑采用拍卖的方式，只有抵押物所在地无拍卖机构，无法拍卖的，才应变卖；同时，变卖方式只能适用于动产的处分，对于不动产不能采用变卖方式。为了公平起见，我国担保法规定，折价或者拍卖，应当参照市场价格。3 实现抵押权的顺序（1） 按照抵押物登记的顺序清偿。担保法规定：“抵押合同时登记生效的，按照抵押权登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。”该法还规定：抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照登记的顺序清偿。确定抵押物登记的先后，以登记部门登记材料中所记载的登记时间为准。第一顺序抵押登记的被担保债权，就拍卖、变卖抵押物的价款优先受清偿，顺序第二的，只能就剩余的部分受偿，依次类推。如果抵押物登记的时间一样，也就是说抵押登记的顺序相同，那么就按照被抵押担保各债权的比例来清偿，所占比例大的，多受清偿，反之，少受清偿。（2） 按照合同签订日期的先后清偿。抵押合同未办理抵押物登记的，按照合同生产时间先后清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（3） 抵押物已登记的先于未登记的受偿。这一规定与我国海商法规定的原则也是一致的。4 实现抵押的限制（1） 抵押权人对抵押物上新增的房屋无优先受偿权的，为了使房屋和占用范围内土地使用权同时转移，在拍卖房地产时，就应将土地上新增的房屋一并拍卖。一并拍卖后，由于土地上新增的房屋不属于抵押物，因此，就拍卖新增的房屋所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，而是归抵押人所有。（2） 未经法定程序不得改变集体所有土地使用权的性质和用途。实现抵押权后，荒地的乡（镇）村企业厂房等建筑物占用范围内的土地使用权原则上仍应由集体，抵押物的卖受人仍按照荒地的批准承包开发、治理项目使用荒山，或者仍然开办乡（镇）、村企业，如果要改变土地的集体所有性质或者用途，就要履行法律规定的手续。（3） 拍卖划拨的国有土地使用权应当依法缴纳土地使用权出让金。城市房地产管理法规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，抵押人以划拨的国有土地使用权抵押的，在实现抵押权拍卖该划拨的国有土地使用权后，拍卖所得的价款应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人只对剩余的部分享有优先受偿权。5 第三人作为抵押人的追偿权利当第三人为债务人抵押担保，在债务履行期届满债务人没有履行债务时，抵押权人就可能对设定抵押权的第三人的财产实现抵押权。如果实现抵押权拍卖或者变卖了第三人的财产，等于该第三人代替债务人向债权人偿还了债务。这时，原主合同中债权人对债务人所享有的债权，也就在第三人抵押财产清偿债权的限度内，转移于该第三人了。第三人可以依法向债务人行使追偿权。6 抵押物灭失情况下的抵押权实现担保法规定：“抵押权因抵押物的灭失而消灭。”抵押物的灭失可以有两种情况：一是因抵押人的行为而导致的抵押物灭失，比如，抵押人将抵押的房屋拆除，这种情况下，抵押权也消灭，抵押权人也可要求抵押人另行提供担保；二是因抵押人以外的其他人的行为导致抵押物的灭失。抵押人与抵押权人通过协议，该赔偿金可以用于提前偿还债权，也可以向双方约定的第三人提存，在债务履行期届满债权未受清偿时，债权人依法就该赔偿金优先受偿。五、 最高额抵押最高额抵押是指抵押人也抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。1 最高额抵押的适用范围担保法规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”（1） 借款合同。借款合同指当事人约定，一方交付一定的金钱给他方使用，他方到期偿还该金钱和利息的合同。（2） 一定期间内连续发生的商品交易合同。一定期间内连续发生的商品交易，主要指权利主体在长期的经济效中所形成的产品供求关系。规定对某项商品在一定期间内连续发生的交易可以附有最高额抵押合同。主要是为了简化手续，方便当事人，促进生产发展。2 最高额抵押对主合同债权转让的限制为了防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易的安全，担保法规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”第四条 质押担保质押，就是指债务人或第三人将出质的财产交债权人占有，并以占有供作债权受偿的担保，债务人不履行时，债权人有权依法以折价或者拍卖、变卖该财产的所得价款受偿。担保法规定了动产质押和权利质押两种。一、 动产质权的设定质权的设定行为，是以直接成立质权为目的的法律行为。动产质权的设定，因标的将会而生效力。权利质权的设定，一般依照法定证书将会或者以登记、注册而生效。质权的设定，通常依合同成立，也可以依遗嘱成立。此时遗嘱执行人，依照遗嘱为标的交付时，发生质权设定的效力。此外，质权的设定，也可以附条件或附期限，但是这时须将标的交付于债权人。如无标的的交付时，只可以认为是质权设定的预约，债权人尚未取得质权。1 出质人、质权人和质物动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。出质人是指将动产交给债权人，供作该债权担保的人，出质人可以是债务人以外援第三人。如果债务人用自己的动产出质，则此时出质人就是第三人。第三人是指债务人以外援出质人。一般情况下均为债务人，债务人将自己的物品出质给债权人，由债权人占有，债务人到期不能清偿债务的，债权人依法就质物优先清偿。但在特殊情况下，债务人不自己出质，而是由债务人以外的其他人（第三人）替债务人出质，由第三人将其动产将给债权人，债务人到期不清偿债务的，债权人可以就该第三人的动产优先受清偿。质权人是指占有质物的债权人。债权人依照其债权有无担保的情况，分为普通债权人和担保债权人。如果债权人的担保方式为质押，则该债权人就成为质权人，质权人可以占有债务人或第三人交付的质物，债务人到期清偿债务后，质权人应当返还债务人或第三人的质物，债务人到期不清偿债务的，质权人有权就该质物的变价（协议折价，或者依法拍卖、变卖）价款优先受清偿。质物是由出质人移交给债权人占有的动产，质物是质押担保的关键。质物必须是动产。这是和传统上的抵押权（抵押物为不动产）相区别的一个重要标志。2 质押合同的形式出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。局面形式包括签订局面合同，交换书信、电传等。3 质押合同的内容（1） 被担保的主债权种类、数额。被担保的主债权种类是指主债权属于何种法律上的原因产生的债权，是金钱债权、特定物给付债权、种类物给付债权，还是以作为或不作为标的债权等。被担保主债权的数额，主要是指主债权以金钱来衡量的数量，不属于金钱债权的，应当注明债权的数量和价款，以明确实行质权时，就质物优先清偿的主债权的数额。（2） 债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是指债务人清偿债务的时间，质押合同订立并生效后，在主债务人债务清偿期届满前，质权人直接享有的只是期待权，质权人就质物的变价实现其质权，必须等到债务人履行期届满而且债务人没有履行债务时才能进行。（3） 质物的名称、数量、质量、状况。（4） 质押担保的范围。这是指质权人实现质权时就质物可以优先受清偿的范围。担保法第67条规定：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”质押担保的范围一旦确定，就不能依质权人或者出质人一方的意思变更。（5） 质物移交的时间。这是指出质人将质物移交给质权人的时间。质押合同自质物移交于质权人占有时效，质押合同规定了质物移交的时间，就可以明确出质人应在何时将质物移交于质权人，质权人应在何时接受质物的移交。（6） 当事人认为需要约定的其他事项。如果当事人认为还有一些事项需要约定，也可以写进质押合同，如实行质权的方式，质权人占有质物期间的义务，附条件的质押所附的条件等等。如果当事人双方在订立质押合同后认为需要按照担保法第67条第1款的规定加以完善，也可以事后补正。4 质押合同的生效质押合同自质物移交于质权人占有时生效。就是说，质押合同不是自合同成立时生效，而是自质物移交于质权人占有时生效。这是动产质押的基本特征之一，即质物必须由出质人移交给质权人占有，质权的存在以质权人占有质物为必须。标的的交付，是标的的占有移转于质权人。其方法不以现实的交付为限，简易交付返还请求权让与的方法也可以。简易交付是指已占有标的（包括直接占有与间接占有）时，则仅以质权设定的合意成立质权。出质人只有间接占有时，则可以以返还请求权的让与，代替交付。就标的有多数的租赁权人时，其物如果是共同占有，应对其全体通知。通知应由出质人做出，但也可授权质权人做出。此通知如有错误或诈欺，可以撤销。没有通知，其质权不生效力。二、 动产质权的效力1 质押担保的范围担保法第67条规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。质押担保的范围，原则上应当由当事人约定。如果没有约定或约定不明时，应当适用担保法规定质押担保的范围。主债权是相对于利息和其他从属债权而言，不包括利息以及其他因主债权产生的孳息债权。利息是指在实行质权时主债权的已届满清偿期的一切利息，利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人约定，但不能违反法律的规定约定过高的利息，否则法律不予保护。违约金是指债务人因未履行合同的义务，按照合同的约定，应当给付债权人的金额。损害赔偿金是指债务人未履行合同，给债权人造成损害的，债务人应当赔偿的金额。质物保管费用是指质权人占有质物，在保管质物期间所支出的费用，如对质物进行必要维护所需费用，对质物（动物）进行饲养所支出的费用、质物拍卖的费用等。当事人约定质押担保的范围的，可以小于法定担保范围，也可以不限于法定担保范围，只要当事人的约定不违反平等、自愿、公平、诚实信用的原则，就是有效的，受法律保护的。质权设定后，当事人以约定扩大质权担保的范围时，未经出质人书面承诺，不生效力。2 动产质权及于标的效力（1） 标的。动产质权的标的，应当符合下列条件：必须是动产。不动产不能作为质押的标的。（2） 必须有让与性。因为质权是价值权，不能让与的动产，例如法律规定禁止流通的物，不能是质权的标的。动产质权的标的须为特定。（3） 标的的范围。除标的本身之外，标的的范围包括从物、孳息、代位物。质权除当事人另有约定外，及于标的的从物。质权人可以收取质物所生的孳息，但合同另有约定的，不在此限。孳息包括天然孳息和法定孳息。如果质权人得到质物所有人的同意，质物的使用或租赁产生的法定孳息，也应包含在内。3 人的权利与义务质权人具有以下权利：（1） 质权人的留置权。质权人在被担保债权清偿前，可以留置质物。质权人占有质物，自己为直接占有人，质物所有人为间接占有人。在受清偿前，如由质物所有人或质权设定人请求质物返还时，质权人可以以质权的存在为理由拒绝。（2） 优先受清偿的权利。一般债权人就标的物执行或其他担保权人将标的交付拍卖时，质权人享有对买受人主张