第九章合同法律制度.doc

第九章 合同法律制度（总则）学习说明：1近三年分值：2009年7分，2010年9.5分，2011年2分。2本章特点：合同法是经济活动中被广泛应用的法律，因此，也是历年考试的重点章；合同法作为较为完善的一部法律，及其理论性与实践性相结合的突出特点，即使是客观题案例的形式也非常多见，综合题几乎每年必考，只是分值多少不同；法律专有概念较多，实用性强，灵活性突出，因此有一定的学习难度。考生应特别注意对法律规定的理解，加强对法律规定灵活运用的训练。本章自2000年进行重大调整后，综合题命题除当年和2008年是以本章内容独立命题外，其他年份基本与其他章的内容结合命题，结合形式主要有：（1）合同法总则与分则的结合，这是最常见的结合（2001年、2002年、2004年、2005年、2006年、2007年）；（2）合同法与票据法的结合（2002年、2003年）；（3）合同法与公司法、证券法的结合（2005年、2007年）。（4）合同法与物权法的结合（2008年、2009年、2010年）3本章复习思路一、合同法的学习主线订立生效履行（约定不明、抗辩、担保、保全）变更或转让终止 二、合同的分类（一）当事人各方权利义务的分担方式：双务合同、单务合同（二）合同的成立是否以交付标的物为要件：诺成合同、实践合同【注意】合同VS债权合同是引起债权债务关系的最主要的原因，但不是唯一原因。能够引起债发生的法律事实还包括侵权行为、不当得利、无因管理等。三、合同的订立（一）常见顺序：要约承诺（二）要约VS要约邀请1.要约：希望和他人订立合同的意思表示。符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。2.要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的（如悬赏广告），视为要约。3.生效、撤回、撤销【注意】生效采用到达主义。承诺不存在撤销。四、合同成立VS合同生效（一） 合同的成立和合同生效是两个不同的概念。当事人达成合意，意味着合同成立；合同是否有效，还要看该合同是否符合法律规定的有效要件。（二）生效的要件： 相应的行为能力、内容合法、意思表示真实（三）合同成立的时间：1.一般来说，承诺生效时合同成立。2.采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。3.如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。 实际履行原则（四）合同生效的时间:1.一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。2.对合同的效力可以附条件或者附期限。3法律与行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。4法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的的所有权及其他物权不能转移。物权法相关规定（五）无效合同VS可撤销合同VS效力待定的合同1.合同无效 有“硬伤”，如损害国家利益、违法、违反强制性规定等；2.合同撤销 有“软伤”，如重大误解、显失公平等；3.效力待定 看是否追认五、合同的担保（一）一般保证和连带责任保证 一般保证连带责任保证适用情况债务人不能履行债权人可以在债务人和保证人中任意选择先诉抗辩权有无先诉抗辩权有无先后顺序有，保证人在后，是补充责任无（二）定金VS订金VS违约金VS赔偿金1.订金：表示愿意购买物品或服务而预先支付的一部分钱，一般被认为是先付的预付款。作用是指一方当事人向对方 预先给付的、无担保作用的款项。合同未履行时，接受预付款的一方必须如数返还款项。2.定金：指合同当事人一方在合同订立时或履行前，向对方预先付给一定数量货币的担保方式。作用：证明合同成立；担保合同履行；制裁作用。 3.违约金：合同义务人违约时，应给付另一方当事人一定数额的金钱。违约金具有惩罚与补偿性双重功能，因此，只要有违约事实的存在和违约人主观上有过错，即应支付违约金，而不考虑债权人有无实际损失。 定金违约金交付时间定金于合同履行前交付违约金只能在有违约行为发生后交付效力定金具有证明合同成立和预先给付的效力违约金没有性质不同定金主要起合同担保的作用违约金则是违约责任的一种形式【注意】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。4.赔偿金：合同当事人一方因违约行为给对方造成损失时，依照法律规定支付给对方的一定数额的金钱，用以补偿对方所受到的损失。赔偿金的性质是赔偿损失。在经济合同中，赔偿金是用来弥补违约金的不足部分，即超过违约金部分的损失。六、合同终止VS合同解除VS合同清偿VS合同撤销（一）合同终止的方式包括合同履行、合同解除、抵销、提存、免除、混同（二）合同撤销：不撤销或者超过撤销权存续期限未撤销 有效在撤销权存续期间内撤销 自始无效（三）合同终止：终止之前合同有效，终止之后合同无效。 一、合同法的适用范围1平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。【提示】婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整。2在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。【例题1判断题】在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律。（ T ）（2009年原制度）二、要约与承诺【提示】以下有关要约与承诺内容的考点，考生应重点理解掌握，这是判断合同是否成立的因素之一。 要约与承诺要约（与要约邀请区别）承诺（与新要约区别）生效条件（1）内容具体确定，包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。以上两点须同时具备，否则为要约邀请（1）承诺应当在要约确定的期限内（见注1）到达要约人（2）受要约人未对要约内容作出实质性变更。以上两点须同时具备，否则为新要约生效时间到达受要约人时生效到达要约人时生效撤回撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人（即要约生效前）撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人撤销撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（注意有两种例外情形见注2）失效见注3承诺迟到的效力确认（见注4）注1：承诺期限。通常承诺期限在要约中确定，要约没有确定承诺期限的，承诺期限按照合同法的规定确定，即：（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺期限的起算点：承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。注2：不得撤销的要约。（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。注3：要约的失效。（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。注4：应当分清是否属于受要约人的责任。（1）受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约；（2）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。【例题1多选题】甲房地产开发公司在预售某住宅小区的广告中，宣称其“容积率不高于1.2”“绿地面积超过50%”，引起购房者的热烈关注，所预售的商品房一售而空，价格也比周边小区高出20%。但是，该小区商品房的预售合同中未对容积和公共绿地面积问题作约定。甲公司交房时，购房者乙却发现小区的容积率超过2.0，绿地面积只有20%，并且在调查后得知，甲公司报经批准的规划就是如此。下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中，正确的有（ ）。（2010年）A合同无效B乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同并请求甲公司赔偿损失C乙有权请求甲公司承担违约责任D乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金【答案】BC【解析】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，承担违约责任，因此选项BC正确，选项A错误；本题的情形不适用一倍的惩罚性赔偿金的规定，因此选项D不选。【例题2单选题】美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公桌椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公桌椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日回函订购300套桌椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将桌椅送至Z机关，验货后7日内电汇付款。美达家具厂收到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量、交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套桌椅售价1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订桌椅数量较多，可以按每套桌椅900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日函件。该合同的要约为（ ）。（1998年）A2月1日美达家具厂发出的函件B2月2日Z机关发出的函件C2月4日美达家具厂发出的函件D2月6日Z机关发出的函件【答案】C三、双方实际履行与合同成立如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。【提示】该规定反映了“实际履行原则”，一方履行了主要义务，对方接受，说明双方均已履行合同。【相关链接】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。【例题多选题】甲乙双方订立买卖合同，双方约定该合同自双方当事人签字、盖章之日起成立。乙在合同书上签字、盖章之前，甲按照合同约定将货物发送至乙。下列各项中，关于该合同效力及处理的表述，正确的有（ ）。A因为甲已经按照合同约定将货物发送至乙，因此，合同成立B因为双方当事人没有签字、盖章，因此，合同不成立C甲的货物按照合同约定发送至乙，乙在保持货物原状的情形下，可以合同未成立为由拒绝接受D甲的货物按照合同约定发送至乙，乙验收后，合同成立【答案】CD四、格式条款1采用格式条款订立合同，应当遵循公平原则，提供一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。【相关链接】合同法规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例题1判断题】对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。（ T ）（2006年）五、缔约过失责任 缔约过失责任与违约责任的区别缔约过失责任违约责任发生时间发生在合同成立之前，适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况产生于合同生效之后发生情形（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）泄露或不正当地使用订立合同中知悉的商业秘密，给对方造成损失的适用于生效合同。不履行或者不适当履行合同约定的义务责任形式给对方造成损失的当事人，应当承担损害赔偿责任，即信赖利益的损失继续履行、采取补救措施、支付赔偿金、支付违约金、适用定金罚则，包括可期待利益的损失【提示】缔约过失责任的发生，导致合同未成立或未生效。由此给对方造成损失，承担的赔偿责任，为缔约过失责任。【例题多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，关于缔约过失责任与违约责任的表述，正确的有（ ）。A当事人因故意致使合同无效，给他人造成损失的应当承担违约责任B当事人因过失致使合同未生效，给他人造成损失的应当承担缔约过失责任C缔约过失责任的赔偿范围针对已经发生的损失D违约责任赔偿的损失范围包括可期待利益的损失【答案】BCD六、合同的生效 1依法成立的合同，原则上自成立时生效。【提示】（1）合同的成立与合同的生效既有联系又有区别。合同成立是一个事实问题，一般依照合同订立的程序（要约与承诺、双方的实际履约行为等）分析，合同的生效是一个价值判断，需要分析已经成立的合同是否符合法律规定。（2）合同成立的情况下，如何确定合同的效力？对此，可以结合第一章中法律行为的生效条件分析，即首先分析当事人是否具备订立合同的主体资格；双方意思表示是否真实；合同的内容是否符合法律、行政法规规定；要式合同是否具备法定的形式。2合同经批准、登记后生效。具体分清以下两种情形：（2010年新增内容）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。依照法律、行政法规的规定，经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或申请登记等手续的一方当事人未按照规定或合同约定办理申请批准或未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。【相关链接】中外合作合同自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。【提示】法律未规定商品房预售合同必须办理登记备案手续方能生效，因此该类合同是否以办理登记备案手续作为合同生效的条件，由当事人约定。如果当事人约定了该生效条件，该合同在没有办理登记备案手续的情况下不生效，不过如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，则因为双方的实际履约行为，说明该合同生效。【例题多选题】甲乙双方签订书面房屋买卖合同，双方基于真实意思表示在合同书上签字并盖章。下列各项中，关于该房屋买卖合同效力的表述，正确的有（ ）。A该合同因未经房产部门登记备案，不能生效B该合同经双方当事人意思表示一致对双方具有约束力C该合同已经成立，经房产部门登记备案后即发生法律效力D该合同已经生效，但是房屋的所有权尚未发生转移【解析】法律未规定房屋买卖合同必须办理登记备案手续方能生效，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。3附条件或附期限合同的生效。（1）附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（2）附生效期限的合同，自期限界至时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。七、效力待定的合同【提示】注意什么人订立的合同需要待定，待定人是谁，待定的时间有多长。1限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。【提示】（1）限制民事行为能力人订立的合同是否有效，一是分析是否与其年龄、智力、精神状况相适应，二是分析其法定代理人是否追认。（2）纯获利益的合同无须法定代理人的追认。2无权代理人订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。上述两种情形，相对人均可催告权利人在一个月内予以追认，权利人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。3无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（2010年新增内容）在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。合同法第52条：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。【例题1单选题】甲是乙公司采购员，已离职。丙公司是乙公司的客户，已被告知甲离职的事实，但当甲持乙公司盖章的空白合同书，以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时，丙公司仍与其签订了买卖合同。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2009年）A甲的行为构成无权代理，合同效力待定B甲的行为构成无权代理，合同无效C丙公司有权在乙公司追认合同之前，行使撤销权D丙公司可以催告乙公司追认合同，如乙公司在一个月内未作表示，合同有效【例题2多选题】2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。乙的好友丙欲以6000元的价格购买。乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。下列说法中，正确的有（ ）。（2007年）A该买卖行为无效B乙是无权代理行为C乙可以撤销该行为D甲可以追认该行为【例题3判断题】2000年5月8日甲作为出租人与乙订立租赁合同，约定将丙的房屋于同年7月1日租赁给乙作为办事处。同年6月10日，甲向丙购买该出租房屋；并办理了产权转让手续。甲与乙于5月8日所签租赁合同因甲对该房屋尚无处分权而无效。（F ）八、约定不明时合同内容的确定1合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以按照以下方式解决：（1）当事人可以协议补充；（2）不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；（3）依照上述履行原则仍不能确定的，适用合同法的下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。2合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。【相关链接】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。【例题单选题】A公司与B公司订立买卖合同，约定A公司向B公司出售一批货物，由A公司将该批货物运送至B公司。但是双方没有就运费的负担事项作出约定，则该运费在双方协商未果的情况下，依法律规定，下列各项中，表述正确的是（ ）。A应当由A公司负担B应当由B公司负担C应当由A公司和B公司平均负担D应当由A公司和B公司连带负担九、向第三人履行与由第三人履行1当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。2当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。【提示】充分反映了合同的相对性。【例题1判断题】合同约定由债务人甲向第三人乙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合合同约定时，应当向乙承担违约责任。（ F ）（2004年）【例题2单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权利的表述中，正确的是（ ）。（2010年）A甲公司有权请求乙公司承担违约责任B甲公司有权请求丙公司承担违约责任C甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任D甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任十、抗辩权（存在于同一双务合同法律关系中） 三种不同抗辩权的区别同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权行使主体没有履行顺序之分，当事人应当同时履行，故适用于任何一方当事人有履行的先后顺序，适用于后履行义务一方的当事人有履行的先后顺序，适用于先履行义务一方的当事人适用情形一方拒绝履行债务或者一方履行债务不符合约定时先履行一方未履行或者履行债务不符合约定时后履行债务一方有下列情形之一：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形行使程序（1）先履行债务一方须举证证明后履行一方发生上述情形之一；（2）及时通知对方中止履行行使结果一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求（1）如果对方提供担保或者恢复履行能力，应当恢复履行；（2）如果对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同【提示】1不安抗辩权是先履行合同一方行使的权利。2先履行一方中止履行的，必须有确切证据，否则将构成违约行为。3不安抗辩权的实行必须注意程序，先履行义务一方有确切证据的情况下，首先是中止履行，然后根据对方的具体情况作出恢复履行或者解除合同的处理。【例题1单选题】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据中华人民共和国合同法的规定，甲方（ ）。（2000年）A可行使同时履行抗辩权 B可行使先履行抗辩权C可行使不安抗辩权 D可解除合同【例题3多选题】甲公司与乙公司订立买卖合同，约定乙公司从甲公司购进一批生产用原材料，乙公司在接到货物验收合格后10日内向甲公司付款。甲公司在向乙公司交货之前，通过官方媒体报道得知，乙公司生产的产品存在严重的质量缺陷，已被责令停止生产。下列各项中，甲公司为此可以向乙公司提出的主张，正确的有（ ）。A中止履行，并及时通知乙公司B乙公司提供适当担保后，恢复履行C解除合同D乙公司在合理期限内未恢复履行能力的，甲公司解除合同【答案】ABD【例题4多选题】2010年3月8日，甲向乙借用电脑一台。3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）。（2010年）A乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表B乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表C乙是在行使留置权，可以暂不返还手表D乙应当返还手表十一、合同保全（均必须达到有害债权的法律后果并由债权人提出）（一）代位权代位权撤销权适用条件（情形）债权人对债务人的债务合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（专属于债务人自身的债权，一般是指与债务人的身份有关的债权）放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害；（单恶意）无偿转让财产，对债权人造成损害的；（单恶意）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的。（双恶意）适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为是债务人的积极行为适用范围以债权人的债权为限以债权人的债权为限结果与效力次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债权人债务人（债权人）债务人（次债务人）；债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利；在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付撤销权行使的结果是恢复债权人的财产与权利，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿的权利。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担时限适用诉讼时效自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭【提示】（2010年新增内容）明显不合理价格的判断标准，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或市场交易价，结合其他相关因素综合考虑。一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，可视为明显不合理低价。转让价格高于交易时当地的指导价或市场交易价30%的，可视为明显不合理高价。（二）撤销权撤销权的成立条件（1）债权人须以自己的名义行使撤销权。（2）债权人对债务人存在有效债权。该债权可以到期，也可以不到期。（3）债务人实施了减少财产的处分行为。具体体现见上表（4）债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。【例题1多选题】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成损害的，可以请求人民法院予以撤销的有（ ）。（2003年）A放弃到期债权B无偿转让财产C拍卖优良资产D以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形【例题2单选题】根据合同法的规定，下列各项中，有关代位权与撤销权的表述中，正确的是（ ）。A代位权和撤销权都是因债务人的行为损害了债权人的利益而由债权人主张的B债权人主张代位权和撤销权时，其债权都已到期C代位权和撤销权行使的期限相同，自债权人知道或者应当知道权利受到侵害之日起1年内D债权人对代位权和撤销权行使的结果享有优先受偿权十二、担保方式1担保的基本方式保证、抵押、质押、留置、定金。2反担保反担保可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。留置和定金不能作为反担保方式。十三、担保合同的无效（一）关于上市公司担保方面的限制性规定（2002年、2005年综合题）中国证监会关于上市公司担保方面的限制性规定（与证券法内容联系）上市公司对外担保上市公司对内担保适用情形（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保（2）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保对股东、实际控制人及其关联方提供的担保决议机构股东大会股东大会表决比例由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过（二）担保合同无效的情形1国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；2董事、高级管理人员违反公司法规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的；3以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。（三）担保合同无效的法律责任（2003年单选题、2007年判断题、2005年综合题） 无效担保合同的责任主合同有效而担保合同无效债权人无过错的担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任债权人、担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的担保人则不承担民事责任担保人有过错的应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3 担保人承担无效担保合同的后果担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任【提示】1注意此处涉及两个合同关系，主合同和担保合同。在主合同中的当事人为债权人和债务人，担保合同的当事人是担保人和债权人。2当主合同有效担保合同无效时，应考虑担保合同中债权人和担保人是否存在过错，债权人如果没有过错，担保人和债务人承担连带责任；如果双方都有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。3当主合同无效时担保合同必然无效，在担保合同中只考虑担保人是否有过错，主要指担保人是否知道所担保的合同违反法律规定，如属于有过错，需承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任，反之为无过错，则无需承担责任。（四）主合同解除后担保人的责任（2000年）1主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。除非担保合同另有约定。2如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。【例题判断题】企业法定代表人超越权限订立的合同，在相对人不知其越权的情况下合同成立有效。（ T ）（2000年）十四、保证合同【提示】是分析保证合同是否成立的依据之一。保证合同必须采用书面形式。保证合同作为要式合同需注意的问题：1保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。2第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。3主合同中虽然没有保证条款，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。【提示】以上规定注重的是以保证人身份所作的签字或者盖章，具有保证担保的意义，视为存在保证合同。【例题多选题】A公司与B银行订立借款合同，合同中没有保证条款。B银行要求A公司提供担保，C公司同意为A公司提供担保。下列各项中，关于保证合同效力的表述，正确的有（ ）。AC公司单方以书面形式向B银行出具担保书，视为保证合同成立BC公司单方以保证人身份在借款合同上签字CC公司单方以书面形式向B银行出具担保书，在B银行接受且未提出异议的情况下，保证合同成立DC公司单方以保证人身份在借款合同上签字，该借款合同上必须有保证的条款，保证合同方能成立十五、保证人【提示】保证人的资格是分析保证合同是否有效的重要因素之一。对保证人的限制主要有：1主债务人不得同时为保证人。【提示】如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。2国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。4企业法人的职能部门不得担任保证人。5企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。6保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。（资产不足担当保证人的主体也要承担保证责任，要使之雪上加霜）十六、保证方式（一）一般保证和连带责任保证 一般保证和连带责任保证一般保证连带责任保证区别适用情形债务人不能履行债务债务人不履行债务保证人与债务人的顺序债务人承担责任的顺序在先，保证人的责任在后保证人与债务人对债务负连带责任，没有先后顺序保证人的先诉抗辩权（见注1）有（见注2）无联系当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任注1：先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。注2：有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。（二）单独保证和共同保证1单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。2共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。（1）按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；（2）连带共同保证是各保证人约定对全部主债务承担保证义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【提示】连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。十七、保证责任（一）保证责任的范围保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定执行。当事人对此没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。（二）主合同变更与保证责任承担 主合同变更与保证责任承担保证人责任主债权转让保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任主债务转让债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任主合同内容变更如果未经保证人书面同意的变更，保证人对加重的部分不承担保证责任，但在减轻责任的范围内仍应承担保证责任。主合同当事人双方协议以新货偿还旧货，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新货与旧货系同一保证人的除外主合同履行期限变更如果未经保证人书面同意的变更，保证合同期限为原合同约定的或者法律规定的期间（三）特殊情形下的保证责任及保证人的抗辩权1第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。【提示】第三人（相当于保证人）约定的保证责任就是监督债务人专款专用，至于债务人到期能否还债，其不承担保证责任。2保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。【提示】第2点规定，考生可以考虑与公司法中关于股东出资的内容结合。3由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩。但保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。（自愿履行自然债务产生新债）【例题单选题】下列各项中，关于保证人责任的表述，正确的是（ ）。A甲向贷款银行承诺监督借款人乙专款专用，如果乙到期未能偿还该笔贷款，甲应承担连带清偿责任B甲未尽到监督借款人乙专款专用的责任，导致贷款资金挪作他用，如果乙到期未能偿还该笔贷款，甲应当承担连带清偿责任C甲对股东乙出资的注册资金提供保证，股东乙实际投资与注册资金不符，甲应当对乙补缴注册资金承担补充责任D甲对股东乙出资的注册资金提供保证，股东乙抽逃转移注册资金，甲应当对乙抽逃转移的注册资本承担连带责任（四）共同担保下的保证责任【提示】同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。物的担保与保证担保并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：1根据当事人的约定确定承担责任的顺序。2没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。3没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。（二择一）4在保证与第三人提供的物的担保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。十八、保证期间与保证的诉讼时效（一）保证期间 保证期间有约定的按照约定执行没有约定的法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定约定不明的保证期间为主债务履行期届满之日起2年【提示】如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。（二）保证的诉讼时效 保证期间与诉讼时效的关系一般保证连带责任保证保证期间债权人未起诉债务人的保证人责任免除如未起诉保证人的，保证人免除保证责任保证期间债权人已起诉债务人的从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证的诉讼时效也可以起诉保证人保证的诉讼时效期限及起算点2年。在债权人对债务人提起诉讼或者仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效2年。从确定保证责任时起，开始计算连带责任保证的诉讼时效主债务诉讼时效中断中断不中断主债务诉讼时效中止中止中止十九、保证人的追偿权1保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。如果实际清偿数额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。2保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。（1）如果债权人不申报债权的，应通知保证人，保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权。（2）如果债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。【提示】之所以如此规定，是避免发生保证人承担保证责任后，因债务人破产财产已分配完毕无法行使追偿权的情况。【例题多选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，关于保证人的追偿权的表述，符合规定的有（ ）。A保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分B保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算C保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，一般保证人的先诉抗辩权消灭D债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后2年内提出二十、定金的生效与效力（一）定金的生效定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。【提示】定金合同是实践性合同。定金即可作为担保方式，又可作为违约方式，故不能与违约金并用，只能二择一。（二）定金的效力1给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。3在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能并用。二十一、合同的变更（一）合同变更仅指合同内容的变更（二）合同变更的条件和程序1当事人协商一致可以变更合同；但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应依法办理；2变更内容约定不明确的，推定为未变更。【相关链接】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同的变更须经审查批准机关的批准。（三）合同变更的法律后果合同的变更仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。二十二、债权转让与债务承担 债权转让与债务承担债权转让债务承担条件无须债务人同意，但应当通知债务人应经债权人同意法律后果1债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该权利专属于债权人自身的除外2债务人接到债权通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张，如提出债权无效等3债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响1债务人转移义务的，