案例-劳动关系认定和无固定期限合同的签订.doc

案例：A某与B银行劳动争议上诉案案件类别：确认劳动关系和签订无固定期限合同争议原告：B银行被告：A某，B银行职工1、 案件基本情况1992年，B银行（甲方）与K公司（乙方）签订了储蓄代办所协议书，协议约定，乙方接受甲方委托，在某地开办储蓄代办所，甲方负责乙方的业务技术指导等；乙方提供办公人员、办公用房和必要的办公用具设备以及安全设施等；乙方指定人员办理储蓄业务，并对代办人员进行全面领导。A某自储蓄所成立时起便一直在该所工作。2001年，B银行（甲方）与K公司（乙方）签订了终止协议，协议约定双方终止原储蓄代办协议，乙方人员中的部分员工留用，其余人员乙方自行安置。此后，B银行与A某签订了劳动协议书，协议约定：B银行暂留A某工作时间自2001年12月1日起至2002年5月30日止；银行不负责A某的个人档案存放，A某的医疗、养老、失业等三项保险由A某自行向存档部门缴纳。此后双方每年续签一次劳动协议书，A某一直在B银行工作。K公司后更名为L公司，2005年2月1日B银行（甲方）与L公司（乙方）、A某（丙方）签署了协议书，协议约定，乙方同意丙方在甲方工作，丙方在甲方工作期间，乙方应继续保留丙方的劳动关系和各项保险的缴纳。A某的社会保险费一直是以L公司下属单位的名义缴纳，A某称签署三方协议是B银行提出的要求，目的是由L公司为其代办社会保险。2007年4月B银行最后一次与A某签订了劳动协议书，协议终止期限为2008年1月31日，B银行称2007年12月其已经通知A某协议到期后不再续签。A某称协议期限届满前，B银行并未通知其不再续签协议，而是要求其与人力公司签订劳动合同，再以劳务派遣的方式继续在原岗位工作。A某在B银行工作至2008年1月31日。A某于2008年1月以要求B银行与其签订无固定期限劳动合同为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决B银行与A某签订无固定期限劳动合同。B银行不服，向海淀法院提起诉讼，要求判令无须与A某签订无固定期限劳动合同。一审法院判决B银行与A某签订无固定期限劳动合同，二审法院判决驳回上诉，维持原判。2、 案例反映出的有关问题本案主要涉及劳动关系如何认定，以及签订无固定期限合同的问题。（1） 关于是否存在劳动关系的认定判断劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系时，最为明确直接的判断依据即为二者之间是否签订劳动合同书。但是，很多情况下，如二者之间没有签订劳动合同、一方未掌握合同书或者合同书丢失而另一方否认劳动关系，认定劳动关系是否成立就需要从建立劳动关系的实质要素出发，综合多方面的因素进行判断。目前法律、法规甚至部门规章层面对于符合哪些条件就构成劳动关系尚没有一个明确具体的规定，仅有2005年劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的规定可以作为一个参考，该规定中称，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。学理上的一般观点是，劳动关系是劳动者提供的劳动与用人单位提供的劳动资料相结合的社会关系，劳动者接受用人单位的管理和指挥，用人单位向劳动者按时支付工资，因此劳动关系兼具人身性和财产性双重属性。本案一审和二审法院均依据学理标准进行了判断，即认为，A某与B银行之间是否存在劳动关系应当从上述劳动关系的实质属性进行审查判断，并且强调指出：单位为劳动者“办理社会保险”是可能存在劳动关系的一种反映，但“没有办理社会保险”并不能成为否认存在劳动关系的排他性标准。而且，本案中还有一个细节是，2005年2月1日，员工、银行以及缴纳保险的单位三方曾经签订一份三方协议，提及“员工和原单位的劳动关系不受影响”，但是法院认为，这一表述，与在同一日签订的一份劳动协议书中就A某与B银行之间是否存在劳动关系的约定相互矛盾（劳动协议书中提及A某与原单位的劳动关系“解除”），因此法院认为这两份协议均不具有证明A某与B银行之间是否存在劳动关系的证明效力。（二）关于工作年限认定和无固定期限劳动合同劳动合同法第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。 根据该条款，第一种情况下，只要用人单位与劳动者协商一致，没有采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，符合法律的有关规定，就可以订立无固定期限劳动合同。第二种情况下，在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案情形即属于第十四条第二款第（一）项的情况，即劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。签订无固定期限劳动合同的劳动者必须在同一单位连续工作了十年以上，是这个情形的最基本的内容。具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。重点在于这十年的时间必须连续而不能间断。实践中，存在很多用人单位安排、调动劳动者到不同单位任职的情况，为充分保护这种情况下劳动者的权益，劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。本案中，B银行与原合作方K公司签订的终止协议中有关于人员调动的约定，这表明A某非因本人的原因被K公司安排至B银行工作，那么A某在此前单位的工作年限，应当连续计算为在银行的工作年限，这样算来已经超过十年，因此法院作出上述判决。这里，“因工作调动而产生的工作年限连续计算”并不是劳动合同法的首创，这一处理原则，早在劳动部于1996年发出的对（关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示）的复函中以及北京市劳动局关于解除劳动合同计发经济补偿金有关问题处理意见的通知中均明确规定，“因成建制调动、组织调动改变工作单位的”，在原单位工作时间与新的单位工作时间合并计算。劳动法司法实践中，“组织调动”也