论海外投资的法律风险及其防范.doc

华中师范大学硕士学位论文论海外投资的法律风险及其防范姓名：李娜申请学位级别：硕士专业：经济法学导教师：陈业宏20070601强法律知识培训，提高投资者法律意识；完善企业法律风险防范内部治理机制，建 立健全企业各项规章制度，完善法人治理结构，设立企业法律顾问制度，在合同的 签定、履行和合同文本归档三个阶段进行有效的合同管理；完善海外投资企业的知 识产权管理、保护机制；最后是加强企业法律文化建设，在企业内部幵展各种宣传 法律文化的活动，选用华人华侨作为海外投资企业的跨文化管理人才，充分利用文 化信息平台。关键词：海外投资；法律风险；防范措施颂士学位论文AbstractThe economic globalization has formed a new trend, and ovmeas investment has taken the place of international trade as the main impetus to promote the international economy. With consideration of these factors and Chinas practice of overseas investment, this dissertation explores some problems in the law risks of overseas investment in our country, including the explanation of the law risks, the causes that give rise to the iaw risks，the categories of the law risks, and the precautions of the law risks.In the prelude, the dissertation states the view that overseas investment is the natural and main trend of the economic development in the modem world, the domestic enterprises struggle to the overseas development, and while obtain the bigger development space，these investors have also encountered the kinds of law risks. The domestic some big enterprises overseas have suffered significant law risks which have created the significant economical harm to the enterprise and the country in recent years. But our country overseas investor, the government and scholars seriously lack to the law risk understanding and the research，therefore the author thought it is necessary to strengthen research about the law risks of the overseas investment, take guards against the law risk.In Part One, the dissertation firstly deflnes law risk and differentiates law risk form the risk of breaking through the law, law obligation and the liability for breach of contract. Risk law is the possibility of the happening of the disadvantageous law consequence, because of ignoring law in the life. This part also briefly analyzed law risk tton- standard, non-anticipated, disadvantageous, and non-insured.In Part Tow, the dissertation states some primary law risks, while include the law risk of the choice of the enterprise law shape in the overseas investment, the law risk in contract behavior, the law risk of intellectual property rights, the law risk of foreign investment tax, and the law risk of the difference of the enterprise ！aw cultural.In Part Three, this article mainly analyzes the reason and the hazardous nature which the foreign investment law risk produces. Incomplete legislation and discrimination of the enforcement in the host country, imperfect law system and imperfect information service in the female country, light law consciousness of investors, and imperfect management in the investment enterprise result in law risks.In Part Four, this article mainly analyzes that the female country should provides the guards against law risks in the overseas investment. Strengthen the law risk propaganda; provides foreign investment the law system information of the host country; perfectforeign investment examination and approval law system, and guard illegal investment; use the international convention to prevent the host country abusing the law system; use judicial assistance guards against the law risk.In Part Five，this article mainly analyzes that overseas investors should provides the guards against law risks in the overseas investment Strengthen law knowledge training, raise the investor law consciousness; perfect interior government mechanism for law risk guard, establish the perfect enterprise rules and regulations, perfect the structure of the enterprise, employ law adviser have the valid contract management; Protect intellectual property rights; finally strengthens the enterprise law cultural reconstruction, developing each kind of propaganda about law culture, selecting overseas Chinese as supervisors in the foreign investment enterprise，and fully using the cultural infonnation platform.Key Words: Overseas Investment; Law Risk; Prevention Mechanism.颂士学位论文年中种乾大学學往论文原创牲岁明和使用提权说明原创性岁明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明本声明的法律结果由本人承担。作者签名：日期年i月日學位论文版权使用投权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文*同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。作者签名：导师签名冬,Sr疼曰期:年J月冗曰曰期:年in (日本人已经认真阅读“CALIS高校学位论文全文数据库发布章程”,同意将本人的 学位论文提交CALIS高校学位论文全文数据库”中全文发布,并可按“章程”中的 规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：半年；年；二年发布。作者签名：ril导师签名供4疾曰期：n 日曰期：年 月/曰硕士学位论文MASTERS THESIS引言本文所称的“海外投资”是指一国个人、法人或非法人经济组织以营利为目的， 以有形资产或无形资产投资于外国，依照外国法律设立新企业或并购外国已有企业 的部分或全部股权，并对该企业生产、经营实行直接管理或控制的一种经济活动。 随着资本、技术等生产要素国际化的速度日益加快和我国对外开放力度的进一步加 大，己有越来越多的中国企业跨出国门，到海外投资，并呈现出蓬勃发展之势。如 1993年，海尔在美国南卡罗来纳州设立沐箱厂，后来华立收购飞利浦CDMA部门， TCL连续收购德国施耐德电视公司，法国汤姆逊公司和阿尔卡特手机业务，京东方 整合韩国现代显示器业务，联想收购IBM. PC业务，中海油收购印尼油田和澳大 利亚西北大陆架天然气项目权益，上汽购买韩国双龙汽车，五矿收购法国诺兰达， 据商务部统计，2006年,我国非金融类对外直接投资161.3亿美元，同比增长31.6%; 截至2006年底，我国累计非金融类对外直接投资733.3亿美元.正当国内企业跃跃欲试，争相走出国门时，一则消息不逵而走.中国航油（新 加坡）股份有限公司，简称“中航油”，是中国航空油料集团公司的海外控股公司， 2004年公司因石油衍生产品交易，总计5.5亿美元，净资产不过1.45亿美元的“中 航油”因严重资不抵债，向新加坡最高法院申请破产。随着“中航油”案件的深 入调查，该公司总裁陈久森在新加坡地方法院受到包括涉嫌内线交易、发布虚假声 明、伪造文书等在内的15顼指控，此外中航油母公司中国航空油料集团公司总经 理荚长斌以及中航油另外两名非执行董事李永吉和顾炎飞也将面临两顼指控：一是 触犯了新加坡公司法第157条，未向董事会披露期权交易的MTM损失；二是 根据新加坡证券期货法第31条，未向新加坡交易所汇报期权交易的损失，遭 遇“海的消息让多少人为之叹息，让忙于那些赶海的企业家们不寒而栗，原来不 是每个人都能拾回美丽的页壳。2004年以来，中国企业在海外投资遭遇一系列重大 事件，除了前面提到的中航油亏损，还有长虹被拖欠巨额贷款、海信商标被抢注等 等。企业海外投资遭遇法律风险，对国家、对企业能造成巨大的损失，有可能导致 国有资产的大量流失、国家利益受损，也有可能导致企业破产。所以法律风险对于 企业进行海外投资来说是非常重要一项风险。然而法律风险对于我国政府和企业来 说并没有引起足够的重视，路伟律师事务所2005年3月发布了中国W0强企业 法律风险环境排名分析报告中报道：“中国企业法律风险防范的费用支出仅是发中国商务部对外经济合作司网 /aarticle/date/200702/20070204353452.h(ml 中 H法学会 W hup;/wwv//inedia/shownews.asp?id=324 新华M htip://law/2005-06/14/conlent-3081629,himm达国家企业的1/50。”这表明，中国企业在风险防范方面投入的资源明显不足，那么我国的海外投资者目前所面临的法律风险到底有哪些，法律风险究竟有哪 些危害，怎样防范海外投资法律风险，这是一个现实而又紧迫的重大课题，本文拟 对此予以探讨。一、法律风险的界定(一）法律风险的含义对于法律风险含义，人们有着不同的看法，目前使用“法律风险”一词时，很 多时候是用于特指因某种具体法律问题而产生的风险，例如合同签订不规范导致存 在承担过重的违约责任的法律风险：企业在海外投资中由于母国法律和东道国法律 间法律冲突而产生的风险；还有的时候把法律风险等同于法律问题，如诉讼法律风 险，其实所指的是诉讼中涉及的程序和实体法律问题 此外，还有人认为法律风 险是指当事人应当承担的法律责任，即法律风险就是一种法律责任。人们也对法律 风险下过一些定义，如：法律风险是指因不能执行的合约或因合约一方超越法定权 限的行为而导致损失的风险，法律风险包括合约潜在的非法性以及对方无权签订合 约的可能性；法律风险是指由于法律或法规不适用或合约不能执行而带来损失的 风险；法律风险是指由于衍生交易合约在现行法律范围内无效而无法履行，或者合 约条款不当等原因引起的风险;法律风险是因为违反法律规定而致使预期权益得 不到实现的可能性。笔者对这些法律风险的定义不敢苟同。1.法律风险不等于违法风险从上面人们给法律风险所下的定义来看，他们都强调违法性，认为行为违法是 法律风险产生的一个前提条件，只有违法才能产生法律风险，这样就把法律风险与 违法风险等同了。产生这种认识的根源就是人们对法律的确定性的认识。法律行为 具有可预见性，人们在行为之前可预料自己行为可能造成的法律后果，因此可以根 据法律趋利避害地设计自己的行为。就这样法律风险被简单定义为违法风险，在合 法的条件下统统被认为是受到法律保护的行为和利益。笔者认为这种看法是片面 的、不科学的，因为-首先，法律也存在不确定性。在司法实践中存在大量的非理性的、推测性的因 素。哈特认为，法律规则的不确定性是由语言的不?定性所决定的，形式主义或概 念主义法律理论的逐字解释，忽视了构成规则的语言本身的不确定性。因此，法律 存在一个开放结构，这是法官行使自由裁量权的客观依据。在一些合法的情况下由向飞、陈友春：企业法律风险评估，法律出版社2006年版，第1 证券公ra退出机制?丨1丨水面，载于1:海ill券报2003年4； 马刚：现代企业法律风险防范浅析，htlp: /www.qU于其他因素考虑不充分，也会产生法律风险。法律的不确定性产生的法律风险同样 影响着投资者、经营者的利益。其次，在法律实践中法律的确定性并不意味着法律可以简单的援用和法律的确 定性并不决定法律方案的单一性。一项具体的法律行为的发生和形成有许多事实因 素构成，哪些因素对该行为有法律影响是需要分折判断的，比如在普通买卖合同中 当事人是否具有中国国籍也许并不重要，但如果在股权转让中将直接导致是否需要 通过有关部门的审批等。这些具体的法律理解、适用，以及对具体事件的法律分析 是否准确都可能导致法律风险。同时法律的确定性也不意味着某种商业目的的实现 途径只有单一的法律方案，这种法律方案的多样化，产生的结果是某种法律方案的 采用是不是处于法律风险最小化的判断，直接影响实际法律风险是否存在以及存在 形式。比如在海外投资中设立不同组织形式的企业，所承担的法律责任形式也是不 同的，法律风险也不同。最后，法律的“空白导致法律判断的确定性模糊。法律上对一些行为和事件 采用了禁止规定，对另一些采取了许可规定，还对有些行为和事件并没有作出肯定 或否定的表达，法律对这部分没有规定。那么这就导致在实践中的行为是否符合法 律的基本精神就成为一种不确定性，由此相应的法律风险就会产生。由以上的分析，可以认定法律风险并不是违法风险，违法风险只是法律风险一 种表现形式。2. 法律风险不等于违约风险法律风险也不等于违约风险。前面谈到有人认为法律风险是指因不能执行的合 约或因合约一方超越法定权限的行为而导致损失的风险，这种观点实际上把法律风 险与违约风险混为一谈了，两者是有本质区别的。违约风险是合同当事人不履行合 同义务或不当履行合同义务而产生的一种风险，这种风险产生于合同当事人之间 的，风险承担主体只是签订合同的相对方，签订合同是这种风险产生的前提，风险 产生的不利后果就是承担违约责任。而法律风险并不仅仅产生于合同行为中，它还 产生在很多非合同行为中，比如在自己经营管理过程中也能产生法律风险，法律风 险产生的后果也不一定要承担违约责任，违约责任只是其中的一种民事责任方式， 刑事责任、行政责任都可能是法律风险的不利后果。所以法律风险不是违约风险，3. 法律风险不同于法律责任法律责任是行为人由于不当行为或者由于法律规定而应当承受的某种不利的 法律后果。不利后果具有确定性，它是违法行为或不当行为已经实际造成的损害事颂士学位论文实，而不是推测的、膀想的、虚构的、尚未发生的情况，不利结果的确定性，表明 损害事实客观上能够认定。法律风险定义应当包括不利的后果、发生的可能性和现 实的状态这三个因素法律风险中包含了法律责任的不利后果，但这种责任本身 仅是可能性，是非预期的潜在的未来的变化，如果风险不发生，后果就不会发生。 法律责任是一种现实的状态，具有确定性，而法律风险是一种潜在的状态，具有不 确定性。所以法律风险也不等同于法律责任。通过以上分析，笔者给法律风险下一个这样的定义：法律风险是指人们生产、 生活过程中因为不懂法律规范、疏于法律审查、逃避法律监管，使自己的具体法律 行为违反了法律或者法律所保护其他主体的权益，从而产生了与行为人主观愿望相 违背的不利的法律后果发生的可能性。海外投资的法律风险是指投资者在海外投资 过程中，由于投资者不懂东道国的法律规范、疏于东道国的法律审查、或者逃避东 道国的法律监管，使自己的投资经营行为违反了东道国的法律或者法律所保护的其 他主体的权益，从而造成投资失利发生的可能性。(二）法律风险的主要特征1. 法律风险产生于法律实施过程中某种非规范性法律的实施就是法律权利和义务具体分配到当事人身上的过程，它既包括权利 被人享有的方面，也包括义务被人遵守和履行的方面。也就是说法律的实施也就是 产生于人们作出能够享有权利、承担义务的法律行为中，而法律风险也就是产生于 这种行为过程中的，没有这种行为，也就不会有法律风险的产生。这里谈到的“法 律行为”并不仅指合法的行为，与前所述，法律风险的产生并不要求违反法律规定， 并不一定都产生于违法行为，它既可能是违法行为，也可能是由于对法律理解偏差， 在合法行为下选择的方式不同而导致的非规范行为；或者是与法律相关管理中的非 规范行为，如合同管理制度的欠缺，企业知识产权保护的忽略。2. 法律风险具有产生不利法律后果的可能性和非期望性法律风险具有某种产生不利法律后果的可能性，是指法律风险产生的不利法律 后果只是一种不确定状态，并没有形成现实的不利状态，实实在在已经发生的法律 损害结果不属于法律风险。法律风险导致的后果可能是人们非预期的结果。法律风险作为一种风险，其具向飞、陈友春： 企业法律风睹评估，法律出版社2006年版,有产生不利法律后果的可能性，这种不利后果一旦产生必然是与人们的意愿相违背 的，即结果具有非预期性。如果企业或投资者在从事某种行为时，已经充分考虑到 不利法律后果的发生，并且认为这种不利后果是企业或投资者必须付出的代价，虽 然有法律上的不利法律后果，却己经不属于法律风险了。3. 法律风险在海外投资中是一种最严重的风险投资者在海外投资中会遇到多种风险，如政治风险、外汇风险，商业风险、法 律风险等等，其中这些风险如果转化成现实的损害，法律风险的影响是最为深远的。 因为政治风险、外汇风险、商业风险等产生的结果是对海外投资者经济利益的直接 损害，而法律风险可能造成投资者的不仅仅是直接的经济利益的损失，还包括投资 者商业信誉、名誉的损害，而这些风险往往会带来更釋远的经济风险。海外投资的 法律风险是投资者親视法律、对抗法律导致的，这种行为当然包括违法行为，一旦 违法行为发生，投资者遭到法律的惩治，遭受人身自由甚至生命的剥夺：自身社会 形象摧毁、商业信誉的丧失、社会民众的不信任、甚至商事组织的注销和海外市场 对其进行关闭，这些影响可能是永久性的。4. 法律风险具有可防范性前面谈到法律风险产生不利后果仅仅是一种可能性，并没有成为现实，正是由 于法律风险的这种属性，才决定了法律风险可以通过其他法律活动进行修正、弥补 和化解。因此，法律风险具有可防范性。法律风险的可认知性也决定了法律风险的 可防可控，因为法律风险产生与法对人们行为的评价，法的内容是明确而稳定的， 这就给人们进行行为预测提供了可能。根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行 为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。一旦人们行为确定后， 法律风险的表现形式也就己经确定，从而法律风险就可以防范。5. 法律风险具有不可投保性这也是法律风险与其他风险如政治风险最大的不同。避免风险可能造成损害的 最简便和有效的方法是购买保险，将风险转嫁给保险公司，再由保险公蜀将风险转 嫁给所有的具有类似风险的投保人，实现风险损失结果的分散。可投保风险必须是 纯粹风险、具有意外性，同时损失是可以确定的。纯粹风险是指只有造成损失而无 法获利可能性的风险。法律风险从法律意义上不存在获利的机会，是承担法律损失 的风险。然而若放在整个利益考虑，违反法律的行为在法律上形成法律风险，但是 当事人却可能从违法行为中获取不E当的利润，其他法律风险若没有法律层面的否颇士学位论文定性评价，同样可能给当事人带来利益。法律风险是行为人造成的风险，而这种行 为是人们能够事先选择的，如果企业选择了某种产生法律风险的行为，法律风险的 产生就不再属于意外性，而是具有必然性的。法律风险可能给企业造成的损失可以 忽略不计，也可能给企业造成致命的打击，它所造成的损失是无法估量的。总之法 律风险不具备可保风险的任何一个条件，它具有不可保性。颇士学位论文 MASTERSTHESIS二、海外投资的主要法律风险法律风险是可以发生在投资者或经营者的整个投资或经营的全过程中。在海外 投资中，由于投资环境的变化，投资者所遭遇的法律风险就更大，它影响着海外投 资的运行和效益。海外投资法律风险很多，归纳起来主要有如下几种表现：(一）海外投资方式选择的法律风险海外直接投资一般是通过在外国设立独资企业、设立合营企业、收买或兼并外 国企业、控制外国企业股权等方式进行的。1. 在国外设立独资企业的法律风险独资企业是指全部资本由外国投资者所有并由单独经营管理、获取利润、承担 风险的企业。海外投资者在国外设立独资企业，一般有两种形式：独资子公司和 分支机构。子公司和分支机构在所有权和业务上均受母公司、总公司的控制，主要 区别就是子公司是东道国的法人，是独立核箅的企业1分公司机构则不具有法人资 格，是总公司在东道国的代表机构，与总公司一起核算。设立独资经营企业有利于 保证统一的经营决策权、通过转移定价避税、利于保守商业秘密等优点，许多投资 者进行海外投资时乐于选择这种方式，但是也不可避免存在一些法律风险。独资子公司以注册资本承担责任，一旦发生纠纷，可能遭受较大损失；独资子 公司虽然是东道国的法人，但是由于其投资者是外国人，还是有可能受到当地政府、 国民的歧视，同时独资公司相对于合营公司来说，可能不易熟悉外国法律文化，从 而遭受因为法律文化冲突而造成的法律风险。分支机构不是东道国的法人，不能独 立承担法律责任，当分支机构不履行东道国的法律义务或从事违法行为受到东道国 法律制裁时，总公司就必须承担参加法律诉讼并对诉讼后果负责的法律风险。2. 在外国设立合营企业的法律风险合营企业从广义上讲，任何两方以上的当事人为实现某一具体目标或从事某项 风险性活动、交易活动的合作均可称为合营企业。在不同国家的法律制度下，合 营企业有不同的法律地位。由于东道国和外国投资者分享企业的所有权和控制权，国际投资法学，北京人学出版杜1995年版, 闽际投资法学，北点人学出版社1995年版,9合营各方的目的利益有差别，常常在一些重大问题上发生矛盾。如合营企！与其股 权持有者在产品市场或原料市场上形成竞争关系，为避免竞争，各方达成协议瓜分 市场，有可能违反有关国家的反托拉斯法或公平竞争法。共同经营管理，对一些问 题达不成协议，影响企业的发展。同时许多国家法律中规定外国投资者在合营企业 中不得占多数股权，还要求合营企业必须有东道国政府、政府机构或接受政府控制 的公司参加，这些限制性规定使东道国能控制外资企业的经营活动。即使没有上述 限制性法律，只要是合营企业，东道国合营者对企业的重大问题也有消极的否决权。 合营企业还不利于专有技术、商业秘密等知识产权的保护，合营一方容易得到这些 专有技术、散播商业秘密等等，另一方将受到损害。3.收买或兼并外国企业、控制外国企业股权的法律风险收买或兼并外国企业、控制外国企业股权，统称企业并购，这种方式在现代海 外投资中是十分常见的一种方式，实施并购行为时产生的法律风险也是值得我们是 重视与防范的。釆取这种投资方式所遇到的法律风险如下：第一，东道国政府的特许审核问题对跨国并购的政治狙击会通过法律形式表现 出来，尤其在特许审核当中.政府的特许审核方面的法律障碍在一些敏感企业如能 源企业的收购中体现得尤为明显，这从中海油收购优尼科告退案中可以看出。中国 企业海外并购都面临不同的法律和政策风险。进行海外并购的中国公司很多是国有 企亚，即使有些不是国有企业，也与政府有着千丝万缕的联系。这种政府背景对中 国企业在海外并购有时会带来一些意想不到的麻烦0海外一些别有用心者往往会利 用这一点来攻击中国企业，有的甚至设置障碍阻止中国企业在海外并购。即使并购 成功，中国政府的政策和目标企业所在国家的政策，都将对并购公司的发展产生 不可预测的影响。第二，商业、法律信息不对称风险。它是指企业在并购中对收购方的了解与目 标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称问题，给并购带来的不确定因 素。一些并购活动因为事先对被并购对象的盈利状况、资产质量（如有形资产的可 用性、无形资产的真实性、债权的有效性）等可能缺乏深入了解，没有发现隐瞬的 债务、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，而在实施后落入陷讲。第三，并购协议、并购程序合法性方面的风险。并购协议必须按照法律规定的 实质要件（如关于外资并购行业准入的限制和禁止性规定、信息披露等规定）和程 序规定（如并购国有企业中的挂牌交易程序、报告、公告、股份转让和过户登记手 续、有关机关的审批程序等）签定和履行，否则不仅可能导致协议无效，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。第四，并购方式安排的风险。主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存 在的风险，这些问题如果没有作出适当安排极有可能导致并购方与目标方的纠纷， 甚至导致并购后企业无法正常运转。(二）海外合同行为的法律风险合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，合同行为是指当事 人设立、变更、终止民事法律关系的协议的行为。在合同订立、生效、履行、变更 和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的 可能性就是合同的法律风险，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合 同利益的损失风险就展现出来，这就是合同法律风险。与外国人打交道，由于文化 差异、制度差异、利益差异.在合同行为中产生的法律风险也是不能忽视的。1. 合同签订过程中的法律风险合同一旦签订，就具有法律效力，当事人权利的享有和义务的履行就有了依据。 但是，合同是由人来订立，不可能做到完美无缺，因此就有人利用这个法律漏洞把 这个安全保障变成最危险的陷讲。如果不认真审查对方是否具备主体资格，经营状 况、资产状况如何，同时签订的合同内容是否存在陷拼，是否对外国投资方不利， 在不存在董事会合同审批制度和法律顾问把关的情况下，法律风险加大，矛盾出现 后损失难以弥补。2. 合同履行过程中的法律风险虽然很多合同法律风险是在合同签订时留下了隐患，但是绝大多数合同法律风 险都是在合同履行过程中发生的，一个合同的履行往往存在一个过程，在这个过程 中需要合同当事人se合，这就需要在合同中详细约定，更需要双方根据实际情况以. 及合同的约定及时、恰当地作出补充或者修改，但是现实中，海外投资者在签订合 同之后基本上没有对合同进行任何变化，不关心合同履行情况，合同出现问题之后 未能及时的进行总结，甚至有的明显错误和失策的合同根本没有引起我们足够的重 视，这样一旦发生损害，事后补救也许也于事无补。3. 合同救济的法律风险合同展行并非一帆风顺，如果发生纠纷或出现不能正常履行的情况，面临着如何进行合同救济。如果合同救济行为不当，救济成本过高，就可能造成更大的损失。 该阶段的法律风险往往是诉讼的边缘，一旦产生更容易转化为实质性的损害结果。(三）海外投资者经营阶段的法律风险经营阶段的法律风险涉及企业运转的方方面面，由于法律制度和法律文化的差 异，对有些法律风险中国企业缺乏应有的重视。这些风险如下：首先，外国的反垄断法较为健全，中国企业容易受到审査，跨国公司负面效应 的集中体现就是垄断。外资垄断可能控制东道国市场，影响东道国原有的经济秩序， 制约东道国工业的成长和发展，还可能影响东道国民族工业的独立性，甚至控制东 道国的国家经济命脉，威胁东道国的产业安全和国民经济安全。东道国认定海外投 资者存在垄断嫌疑，启动反垄断调查和采取反垄断措施，对该企业进行价格控制、 征收较高的企业所得税、实施企业股权分割和企业拆分、限制资本投资范围。其次，企业受制于外国严格的劳工法。在发达国家，劳工法律制度相当健全， 即使企业被并购之后，工人的权益仍受法律严格保护。比如说有些国家的法律规定， 只要收购了资产并接收了其亚务，就有安置员工的义务。当年首钢收购秘鲁铁矿， 也是因为对当地的法律文化环境，特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了 昂贵的学费。再次，违反东道国环境法的规定。跨国公司出于追求超额利润的目的，往往无 视东道国的环保法规，但这是要付出代价的。比如埃克森美孚在1989年的石油泄 露事件，产生了 40亿美元的惩罚性赔偿；雪佛龙被指控在厄瓜多尔倾倒有毒废水， 当地政府要求赔偿10亿美元的损失；壳牌在尼日尔三角洲有环境破坏，当地政府 处以15亿美元的惩罚。1988年，中国国际信托投资公司收购美国一家特拉华公司 风凰钢厂，因涉及到劳工纠纷和环保问题，也遇到了不少麻烦。对此，我国进 行海外并购的跨国公司要引以为戒。(四）知识产权法律风险作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵.占、盗用、复制的财产，此类产品 的仿冒速度快、成本低，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而， 知识产权需要特别的保护。在海外投资过程中知识产权的保护容易遭受的两种主要 的法律风险-颇士学位论文 MASTERSTHESIS1. 投资者自己的知识产权遭到侵害的法律风险由于知识产权一个重要的特征就是地域性，本国企业在本国获得专利等知识产 权的保护并不意味着在本国外领域外也能够得到法律保护，这也是TRIPS规定的原 则之一。比如，企业在国内申请的商标专用权、专利权，在东道国不能自动获得商 标专用权、专利权。投资者只有根据东道国的法律进行申请，经过东道国的有关部 门批准才能获得商标权、专利权。1999年1月5日，海信集团的HiSense”海信 商标被国家工商总局商标局正式认定为驰名商标.1999年1月11日，西门子的控 股公司博世-西门子在德国抢先注册了 HiSrase”商标，博西公司抢注的HiSense 商标，此后商标问题一直捆绕海信集团进入欧洲市场，海信集团与西门子不断洽谈 商标转让，2004年西门子正式确认要求海信支付价格为4000万欧元2. 企业海外投资的技术是否会侵犯到他人的知识产权的法律风险国内企业的许多专有技术是从国外引进的，这类专有技术在国内使用因得到了 国外权利人的许可，在国内使用是合法的，但一旦使用于他国投资，就可能侵犯到 包括专利权人、在他国的专利被许可人的权利。2005年1月深圳东进通讯技术股份 有限公司被美国英特尔公司以侵犯其软件著作权为由起诉至深圳中级法院，索赔 796万美元。英特尔起诉的目的并非要打赢官司，而是官司本身，因为只要将东进 推到被告席上，英特尔就成功地阻挡东进在美国市场上大举扩张的势头。从以上案 例看出我国的企业并没有重视知识产权法律风险，在踏出国门的那一刻才发现原来 他人已经在广阔的国际市场上运用知识产权为他们设好了局，要么商标被拒门外， 要么因为专利、著作权被要求高额许可费或赔偿费。(五）海外投资税收法律风险以最小的投入获得最大的收益，是所有企业经营者生产经营的最终目的，成本 的高低直接影响纳税人的利润，税收是影响生产经营成本的重要因素之一1.税收上的双重管辖重复征税风险投资者在国外进行投资，在税收上必然会遭遇双重管辖权的问题。由于每个主 权国家基于不同原则，对同一纳税人都有征税的权利，如资本输入国根据属地原则， 有权对投资者在本国境内的收入征税，而资本输出国基于属人原则，也有权对本国资料来源：新浪财经网 hUp:/finance.siM./iiz/hxxiiiz/index.shtiiil 向飞、陈友#:企业法律风险评估，法律ill版社2006年版，第192投资者在海外的收入征税，这样海外投资者就负担了双重纳税的义务。2. 转让定价的法律风险在低税率区域设立子公司利用转让定价的纳税筹划技巧是海外投资者常用的 避税技巧，在税负差异较大的两个地区或国家，通过转让定价，关联企业将高税地 的公司利润转移到低税地公司，谋求整体最大限度的利润的实现。但是这种投资形 式也存在一定风险，在设立子公司或分公司时，一些其他的财务性条件如设立费用、 税收优惠、经营过程的财务处理便利与否等，和非財务性条件如经营预期、法律约 束、企业产权需要等，都可能因不同选择而存在差异，没有综合考虑各种因素而盲 目选择投资形态，产生的法律风险可能使整个投资目的落空。3. 虚构避税营业地风险的法律风险虚构避税营业地是指跨国纳税人在低税国或地区设立公司开展虚买虚卖或额 外的中介业务，借助于转让定价手段，向避税地转移营业利润和其他所得以逃避高 税率居住国的教高税负，从而实现全球税后收益最大化的行为。丨纳税人通过原本 涉及双方的交易，虚构为三方的业务，由低税率国公司提供中介服务，从而将所得 的一部分或全部滞留在低税国，借以逃避应在高税国承担的税负。为了实现更大的 避税效果，跨国纳税人在中介服务中辅以转让定价手段。注册海外离岸公司是虚构 避税地营业的一种主要形式。但是企业通过在海外设立离岸公司，之后再与国内的 公司建立各种投资关系，伴随而来的是层层交错的控股关系、扑朔迷离的资产置换， 从而导致企业监管以及相互交易失控，法律风险增大。同时在虚拟避税地营业的纳 税筹划中，筹划人可能对当地法律不理解或对国际税收差异或漏洞的不当利用，这 将超出法律界线，存在被判为非法逃税的可能性，产生法律风险。(六企业法律文化差异上的风险企业文化是企业成员关于企业经营的思想观念、思维方式、行为方式以及企业 规范、企业环境的总和。企业成立、公司治理、经营业务、公司解散等每一环节 都与法律有关联。企业经营过程中法律现象是一种最为普遍的现象。因此，法律文 化与企业文化不是一个相互排斥的概念，相反在内容上是互相交叉的，理应包括在 企业文化之中。企业法律文化它是指企业主体在生产经营过程中对法律之认识及其向飞、陈友奋：企业a伴风险评估，法律出版扑2006年版，第180页. 秦承敏：视企业法捧文化达设，载十中外企业文化2005年第5朋,13在这一认识下所形成的行为准则，它既是一种制度法律文化，还是一种思想和意识 上的观念文化，同时也是在此思想指导下的法律行为文化。在当今跨国公司全方 位多层次向国外拓展其经营空间的形式下，法律文化的交流与碰撞所带来的非经济 摩擦已日益加剧和明显。世界银行集团一项调査表明，150家开展对外直接投资的 中国企业面临的最主要挑战是文化冲突，文化差异是海外投资的一项重要风险。 法律文化差异影响着投资者的企业管理、市场经营等等，处理不好这样的矛盾 势必会影响整个企业的发展。2004年12月份，中国企业联想集团以17. 5亿美金收 购IBM的PC亚务，但2005年5月，IBM个人电脑事业部大中华业务团队己经有超 过三成的员工选择了离开，根据2004年12月8日的收购协议，“联想”此次购买 的不光是IBM个人电脑业务的办公机构、场所等，IBM的员工也被算做无形资产， 进行统一“打包”，从上到下，不管在IBM工作多长时间，只要属于个人电脑业务部 门的，将无条件地成为新联想”的员工。然而，许多员工在离开了 “蓝色巨人 的怀抱之后，纷纷选择了离职，这是对IBM优秀员工垂涎己久的“联想”最不愿意 看到的局面虽然员工离职原因复杂，但一些分析人士指出：无法适应新的企业文 化是许多员工离职的主要原因。再如2004年的西班牙烧鞋事件，恨中国鞋子价格 低是表象，背后还隐含了对中国人生活方式和文化心理的恐惧。许多西班牙人觉得 中国人在经济上一些惯常作法威胁到了西班牙多年来的传统习惯、就业准则和劳工 关系，更担忧中国移民将改变西班牙乃至整个欧洲的工作模式，从而加剧了他们紧 张情绪。还如，首钢购买秘鲁铁矿后的第一年为了向当地工会组织示好，邀请工会 领导人访京，结果工会领导一回去马上要求按中国社会主义企业模式给秘方员工增 加福利。首钢在不了解当地法律的前提下一下子签下多达35项的福利条款，包括 秘方职工及其家属全部享有免费医疗、免费教育、免费居住和免费水电等.但从此 以后首钢踏上了被秘铁工会反复纠缠的不归路。前一轮罢工刚结柬，新的要求不知 什么时候又将开始。中国企业与外国当地人民劳动价值观、生活价值取向发生直接 冲突，商品生产者的生产生活方式是隐蔽其后的商品文明冲突，后者与前者相互促 进，埋下了针对中国商业的隐患。文化笼异HI诏中国企业足出去，载于中国经济周刊2006年第4期， h 2005 年国南4点企业法律风险防范H&论坛 /rdzt/a0037/de&ull.lm颇士学位论文三、海外投资法律风险的成因及危害性分析(-)海外投资法律风险产生的成因对待风险，我们不能等它到来之后再想办法解决，而是更应该傲的就是如何去 防范风险。而要防范风险我们就应该弄淸楚有那些情况会导致风险的发生，或者说 有那些因数会使企业风险的系数加大，了解这些风险发生的原因，我们才能更好的 去防范它。笔者认为法律风险发生的原因主要有以下几个方面：1. 东道国立法上的不完备和执法上的歧视由于世界各国的政治制度、经济体制、历史地理、教育文化水平等不同，采取 的经济发展战略、产业和技术政策也有所不同，各个国家在对待外资的立法上就会 存在着一些差异。而目前关于国际多边投资及与投资相关经济活动还没有统一的国 际法规。因此，跨国企业必须面临着多重的法律环境体制差异所带来的风险。资本 输入国即东道国如果没有形成一整套有关外商投资活动的法律法规，这就使得投资 者的投资活动没有法律依据，一旦出现问题或东道国基于自身的利益，东道国便随 意处置。我国对外投资东道国绝大多数为发展中国家。而多数发展中国家投资立法 不健全，不稳定，投资保护措施的力度不够，因此遭遇风险的机会增多。2. 投资者母国国内相关法律制度不健全投资者母国的法律对海外投资进行规范和保障是非常必要，否则势必影响海外 投资的发展。虽然我国在不长的时间内制定了大量的涉外投资法律法规，并参加了 国际上主要的保护与促进国际投资的国际公约，但我国的外资立法还存在不少问 题。首先是立法层次不高，我国尚未出台一部海外投资法现存的主要是一些行政 规章，存在多头管理或管理空白的弊端，缺乏权威性和透明度。缺乏国家权力机关 制定的统一的境外投资法律或单行立法，大量存在的是国务院及其主管部门制定的 行政法规和部门规章，甚至还有尚未向社会公布的内部文件。表现出法律文件颁布 机关多，文件散乱，时限和效力各不相同的状况，且法律的透明度不高。一方面， 造成了法律规范上的不统一、不协调，另一方面，直接造成了海外投资者之间的不 平等，影响了法