贪污罪量刑.doc

论我国贪污罪的适当量刑摘要贪污罪是一种严重破坏社会经济秩序的犯罪，对于贪污罪的定罪问题一直都受到普遍的关注与重视，对于贪污罪中的量刑问题也同样有研究探讨的必要，随着权利本位、人权保障等观念的日益深入，贪污犯罪的量刑问题也出现新的情况与发展趋势。定罪是对当事人行为构成犯罪的宣告，量刑是对犯罪行为应受惩罚程度的宣告,根据贪污罪情节对定罪和量刑的不同作用，贪污罪的情节可以分为两种：一种是“定罪情节”，另一种是“量刑情节”。量刑是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚的处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。本论文分析了目前我国在贪污罪量刑中存在的问题，主要有：立法技术的粗疏和滞后；司法解释滞后；刑法观念上的偏差；量刑的方法不科学等，之后笔者从增设罚金刑；完善资格刑；贪污量刑数额弹性制；贪污罪量刑中关于死刑使用问题等四个方面对这些问题提出了改善的措施。目录1贪污罪量刑分析311 贪污罪概述312 贪污罪量刑概述31. 3贪污罪量刑相关法律界定31.3.1贪污数额与量刑31.3.2贪污情节与量刑42贪污罪量刑中存在问题52.1立法技术的粗疏和滞后52.2司法解释滞后62.3刑法观念上的偏差62.4量刑的方法不科学63.贪污罪量刑的完善73.1增设罚金刑73.2完善资格刑83.3贪污量刑数额弹性制93.4 贪污罪量刑中关于死刑使用问题104.小结11参考文献111 贪污罪量刑概述11 贪污罪概述贪污罪是一种严重破坏社会经济秩序的犯罪，对于贪污罪的定罪问题一直都受到普遍的关注与重视，对于贪污罪中的量刑问题也同样有研究探讨的必要，随着权利本位、人权保障等观念的日益深入，贪污犯罪的量刑问题也出现新的情况与发展趋势。对于目前规定的起点数额合理与否，财产性犯罪中死刑的适用存在是否等问题都是值得进一步的探讨的，本文中将对贪污犯罪量刑中的一些具体问题予以分析，为完善我国关于贪污罪量刑的做出探讨。12 贪污罪量刑概述定罪是对当事人行为构成犯罪的宣告，量刑是对犯罪行为应受惩罚程度的宣告,根据贪污罪情节对定罪和量刑的不同作用，贪污罪的情节可以分为两种：一种是“定罪情节”，另一种是“量刑情节”。量刑是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚的处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动马克昌.刑罚通论M.武汉:武汉大学出版社,2009: 251.。虽然刑罚的立法指导思想是对于国家工作人员的职务犯罪行为从重处罚，然而，刑事立法中存在社会危害程度和量刑幅度上设置的不均衡。刑事司法中，由于贪污犯罪主体身份的特殊性，法律外的干扰因素比较突出，量刑存在大量问题，不同种犯罪之间的量刑，同为贪污罪不同个案的量刑存在严重的失衡状态，从而影响了对贪污犯罪的犯罪分子的惩罚与教育的目的也影响了整个刑事司法的公平性。刘光显、张泗汉著作中对此所作的定义：“定罪情节，是指存在于犯罪实行过程中的，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的，定罪是作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况刘光显,张泗汉.贪污贿赂罪的认同与处理M北京:人民法院出版社,2008: 239.。” 1. 3贪污罪量刑相关法律界定1.3.1贪污数额与量刑刑法三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；(二)个人贪污数额五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑个人贪污数额五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。我国刑法所确定的贪污罪的四个数额范围分别对应了不同的量刑档次，我国刑法中，贪污罪的数额不仅是贪污罪定罪的标准，也是对贪污罪进行量刑的标准之一。从以上看出，贪污罪量刑的起点一般掌握为5000元，立案标准高，贪污50000元以上的处五年以上有期徒刑，而盗窃60000元则在10年以上量刑可见贪污罪量刑轻。我国贪污罪在有期徒刑量刑幅度设置上存在不衔接之处，一至七年、五年、二年，刑期存在交叉，增大了法官量刑的自由裁量权，同时不利于量刑的精确和公平，刑法规定个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑。可见贪污9万元也可能判处五年有期徒刑，贪污4万元可能判处七年有期徒刑，不衔接使法官的量刑增大了随意性;同时此种贪污罪刑期的设置不同于刑法对普通犯罪量刑的立法体例，刑期的衔接性有利于司法的统一。1.3.2贪污情节与量刑贪污罪的量刑情节是指“法律规定或司法实践认可的，体现贪污犯罪分子的人身危险性或贪污犯罪行为的社会危害性程度，影响贪污犯罪量刑的主客观情况董邦俊.贪污罪新论M.中国方正出版社,2009:308.”。在贪污罪中，情节也是量刑的标准之一。1999年9月16日起施行的人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)中规定：涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、个人贪污数额在5千元以上的；2、个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。刑法383条中规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。结合刑法与人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定可见，贪污罪中情节较重是指贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节。我国刑法对贪污罪的情节规定的有以下几种：情节特别严重，情节严重，情节较重，情节较轻，因此，在认定上述情节时应结合犯罪的动机、手段、侵占的具体对象以及行为的后果等方面全面客观的认定行为的社会危害性和行为人的主观恶性。2贪污罪量刑中存在问题2.1立法技术的粗疏和滞后现行的刑法关于贪污贿赂罪的相关规定已经不适应司法实践的需要宋云苍.贪污受贿案件量刑均衡问题研究J.刑事法律评论,2010,(19): 392.。首先表现在刑种设置不合理，量刑幅度过大。我国刑法的第383条和第386条把10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑规定为一个量刑幅度的做法，无论从刑罚的种类、性质以及现行刑法中法定刑的幅度和台阶的关系来分析，还是从特殊案例及社会效果来考量，把三个性质完全不同、后果极其悬殊的刑种规定在一个量刑幅度内，跨度太长，空间太大，给法官的自由裁量留下了过于广泛的空间，极易使量刑结果不协调、不均衡。其次，立法用语模糊、抽象，缺乏科学性和可操作性。如果说刑种设置的不合理，量刑幅度过大给量刑失衡预留了足够的空间的话，那么立法用语的抽象、概括、模糊，则增加了量刑的不可操作性。我国刑法第383条的四项规定中有“情节特别严重”2个，“情节严重”1个，“情节较重”1个，“情节较轻”1个，“或者”5个，“可以”3个，“酌情”1个，还有1个“有悔改表现”1个“积极退赃”，一个不足300字的规定出现了如此多的模糊用语，让各地有着不同学识、不同观念、不同性格、不同社会经历和对法律不同认知的法官来把握、理解、评判，量刑失衡就不难理解了。2.2司法解释滞后司法解释滞后也是造成量刑失衡的原因之一。多年前1万元一年的约定俗成，其实并不存在，况且在逻辑上有明显漏洞，现在贪污受贿的数额越来越成为天文数字，司法实践中上根本不可能如此操作。在刑法规定与判例制度缺位的情况下，司法解释又跟不上对刑事案件定罪量刑现实发展的需要，这就给刑事量刑自由裁量权的不当使用或者滥用带来可乘之机。再有就是法定情节对量刑的影响规定不具体，从重、从轻、减轻的起点具体是多少往往模糊不清，加之常常发生多个影响量刑的法定情节同时存在的情况，法律没有具体规定此时的量刑方法，很难理解这些法定情节是如何起作用的。2.3刑法观念上的偏差刑法观念上的偏差是我国贪污受贿犯罪量刑失衡大量存在的原因。理论界重定罪研究轻量刑研究，司法事务部门也存在严重的中定罪轻量刑的观念；在案件的审判中，长期存在着重实体轻程序的思想。对于被告人而言，量刑的重要性远远大于定性，如果说定罪只不过是决定给予被告人道德上的否定评价的话，量刑则是决定给与被告人多大的苦难和灾难。我国刑法总则对量刑的原则、量刑的法定情节、量刑的方法，刑法分则对量刑的起点、刑罚的幅度作了规定，可是我国的刑事诉讼法对如何量刑并没有做出程序性的规定。2.4量刑的方法不科学立法上对量刑缺乏严格的具体要求，理论上未能给准确量刑提供科学理论与方法，则是量刑失衡问题产生的另一个重要原因。目前，我国法官主要采取“估堆”式量刑法。正如刘潞攀在论量刑的自由裁量权中指出的“长期以来，尽管法官们在确定刑罚时，严格按照法定的幅度和情节裁量，在数罪并罚时刑法也规定了一定的并罚方法，但总的看，大多数法官还是采用的估堆得方法。所谓估堆，就是由法官在定罪的基础上，根据犯罪的事实和情节，在没有明确、稳定规则知道的情形下，在一定范围内自由决定其认为是最当的刑罚，这种自由决定是由法宫的价值判断、经验和司法水平决定的、不同的法宫由于主观上的差异，对某一案件可能决定不同刑罚，尽管这种差异反映社会评价的多样性，因而具有一定的合理性，但是由于缺乏统一的参照值和规范的考量过程，往往产生较大的争议，表现司法的随意，难以体现法律面前人人平等。”“这种量刑方法不区分定罪情节和量刑情节，而是将两者混合在一起整体估量出宣告刑。这样宣告刑中不仅考虑了定罪情节，还不知不觉考虑了量刑情节，同一事实实际上反复起了从重从宽的作用。孙公幸,管友军.量刑基准对于刑罚裁量的实践意义M.法律出版社,2009:426.”除上述的原因之外，我国的刑事诉讼程序上对定罪和量刑没有划分，造成量刑方面的程序缺位，有些法官滥用自由裁量权，司法不独立等等，也是造成犯罪量刑中存在的一些问题。3.贪污罪量刑的完善经济分析方法塑造了新的刑事控制模式，只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内，即争取最优刑罚效率，建立以效率为导向的新型刑事控制模式。因为一味通过制定严厉的刑罚或通过轻缓化的感化教育来彻底根除犯罪都是不可能的，一味的重刑或缓刑的滥用都使刑罚在无形中贬值，损害法律的权威和信用。刑罚过度轻缓或严峻，影响刑罚的公正和效率。公正、适度的刑罚资源配置才能实现刑罚的最低投入达到最有效控制犯罪的最高产出，使刑罚效率最大化。3.1增设罚金刑贪污罪多是因经济利益驱动和内心的贪念引起的，但是从司法实践中相当一部分涉案金额在刑事诉讼中已经退还，因此几乎未对犯罪人做附加财产刑的判决。出现此种情形，一是立法没用明确规定，如贪污受贿犯罪只规定没收财产而未规定罚金。二是司法实践中很少适用。因此在实践中会出现这样的现象：被判有贪污罪的人虽然已经失去了再次职务犯罪的能力，犯罪认定的金额也已经追缴，但由于犯罪在案发前长期的经营和积累，其在免刑、缓刑或者出狱后依然能过着舒适和优裕的生活，甚至犯罪人被判处重刑后，其家人还能享受到因犯罪人贪污受贿得来的利益。此种情况与严厉打击贪污贿赂犯罪的初衷背道而驰，有违公平正义的法治理念。贪污罪的贪利性非常明显，因而作为以犯罪行为人的财产利益的剥夺为内容的刑罚方法，财产刑理应适用于贪污受贿犯罪，对于一般贪污受贿的犯罪分子，在判处限制自由的主刑的同时，应当对其并处没收与财产或者罚金。这样才有利于国家采用经济手段来控制和制裁“经济人”的犯罪活动。对贪污罪罚金数额的确定，在立法上要规定最低和最高限额，以防止司法擅断。在司法实践中，则要体现以罪刑均衡为主，以刑罚个别化为辅的刑罚适用原则，既要依据贪污贿赂的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况，依法判处罚。3.2完善资格刑在司法实践中，对贪污罪的惩罚以主刑为主，很少适用资格刑。而贪污罪属于职务犯罪，在对此类案件的量刑中增加资格刑是十分必要的。对于贪污罪的是否能够适用资格刑，立法上没用明确规定，学界还有争议。资格刑是剥夺犯罪分子从事某种活动所必需的权利能力和身份的刑罚，行使一定权利的资格的刑罚，其目的是为了限制犯罪人的行为能力。陈兴良教授指出，“资格刑的优点是其他刑罚不可替代的。从我国刑法看，资格刑具有以下功能：第一，惩罚功能。资格刑适用的对象主要有两种:一是利用本人资格从事一定的犯罪活动；二是所实施的犯罪行为玷污了其所有的资格。在这两种情况下，对犯罪人判处剥夺其一定资格的刑罚，都具有惩罚的意蕴在内。第二，警戒功能。通过对犯罪人资格的剥夺，还对其他具有同样的资格的人起到一定得警戒作用，使之珍惜资格，不去从事其与本人资格不相称的违法犯罪活动，以免丧失某种资格。第三，防卫功能。被判处剥夺一定资格的人犯罪人，往往是利用本人的某种资格从事一定的犯罪活动，难免将来就不会再利用这种资格实施犯罪。因而对这种犯罪人判处资格刑，可以有效地防止其利用一定资格进行犯罪活动，从而使资格刑的适用具有防卫功能。陈兴良著.刑法哲学M.北京:中国政法大学出版社,2010: 552.”我国刑法规定，剥夺政治权利是一种附加刑，也可以独立适用。对于危害国家安全的犯罪分子，被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子都应附加剥夺政治权利;对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，必要时也可以附加剥夺政治权利。在独立适用时，它是作为不剥夺犯罪分子人身自由的刑罚。也就是只有轻罪和重罪的情况下，才能适用剥夺政治权。现行的刑法规定，排除了绝大多数贪污受贿犯罪分子适用剥夺政治权利的情况，只有被判处无期徒刑以上的贪污受贿的犯罪分子才能附加剥夺政治权利。这种规定显然没有充分考虑贪污受贿职务犯罪职务性的特点。贪污罪损害了职务行为的廉洁性，动摇了社会主义制度，严重影响了人民群众对党和政府的信任。对贪污罪犯罪分子剥夺政治权利，既是对其利用职务之便依然犯罪的惩罚和报应，也是对其以后再次利用职务之便进行未然犯罪的预防。所以，应当完善贪污受贿犯罪及其他职务性犯罪资格刑的设置，这样才有利于国家运用法律武器控制贪污贿赂犯罪的滋生蔓延。只有在完善的刑罚体系得以建立的条件下才能谈到废止死刑，否则就会放松对贪污犯罪的惩治，让腐败分子更加猖獗。应当建立以自由刑为中心，同时附加或者单处没收财产刑、罚金刑和资格刑在内的立体结构模式。对贪污犯罪自由刑的设立应在考虑犯罪数额、情节、悔改表现、退赃数额等因素的基础上，依据现有刑法的规定分别设立不同档次的刑罚。既要完善这类犯罪的事后惩罚体系，更要完善事前预防体系，两者结合，实现标本兼治，彻底改变当今腐败越来越严重的不良局面，达到理想的惩治效果。3.3贪污量刑数额弹性制采用按赃设刑的立法方法已经是我国贪污罪惩治的一贯做法，这种立法例已经在整个刑法中予以沿用。但是，如前所述，以一具体的赃款数额确定处罚的适用已经不适宜于刑法的要求，导致刑罚的“苛厉”。所以，我们可以将刑法第三百八十三条规定的定罪量刑的固定数额变更为弹性数额。所谓弹性数额是相对于固定数额的一个称谓，即不规定具体的数额，而是规定一个确定数额的方法。这个方法的确定也要始终抓住行为的社会危害性程度、对法律的侵害程度这些最基本的要件。举个简单的例子：我们首先假定 1997 年刑法规定的贪污罪的量刑数额（如 10 年以上刑罚选用的 10 万元这个数字）准确地反应了立法时行为所代表的社会危害性程度和应承受的刑罚量，再以 1997 年刑法颁布实施时上一年度（即 1996 年）人均国民生产总值 5846 元人民币作为辅助量，那么 10 万元就相当于上一年度人均国民生产总值的约 17 倍。也即是说，贪污罪的行为人贪污公共财产数额相当于上一年度人均国民生产总值约 17 倍将处以 10 年以上的刑罚。假设以这个数值为标志，那么到 2007 年，对行为人处以 10 年以上刑罚要求贪污罪行为人贪污的数额达到 2006 年国民生产总值的约 17 倍（2006 年人均生产总值为 16165 元人民币，1716165274805）即 274805 元人民币，2009 年则为 2008 年的人均国民生产总值的 17 倍 385866 元人民币。相对于采取固定数额标准的立法方法，弹性数额可以最大限度的保持刑法的稳定性，不会因为经济条件的变化、币值的变化而修改立法。同时也可以根据不同时期的经济生活条件调整贪污行为的量刑基准数额，使数额真正代表当时行为的社会危害性的量。3.4 贪污罪量刑中关于死刑使用问题适用刑罚要以预防犯罪为目的，但预防犯罪的需要并不是刑罚的唯一决定因素，刑罚的严厉性不得超过犯罪的严重性，否则，其便构成对罪犯的不公正。对于这种功利刑，早在康德、黑格尔、布兰德利时代就对其作过猛然抨击。“ 惩罚永远不能仅仅作为促进对犯罪本人或者市民社会的另一种善的手段而实施，而必须在所在情况下都只是由于它被施加的个人犯了一种罪才施加。因为一个人永远不应该仅仅作为一种服从他人目的的手段，也不能与物权的对象相混淆。他的与生俱来的人格保护他反对这种对待，哪怕他可能被别判处失去他的市民人格。他必须首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的，然后才能有从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法 康德.法的形而上学原理M.北京:北京商务印书馆,2009.”。再次则是从国外立法中寻得理论支持。日本对侵占罪和业务侵占罪分别处 5 年以下和 10 年以下惩役；德国最高为 5 年以下自由刑；意大利为3- 10 年，瑞士、法国、韩国、印度的最高为 10 年。俄罗斯联邦刑法规定，对侵占罪的处刑最高不超过 3年自由刑。巴西对贪污罪最高可处 12 年自由刑；西班牙对公务员挪用罪的最重处罚是长期劳役和长期监禁；前苏联、保加利亚最高处罚为 15 年自由刑，加拿大的最高处刑是 14 年监禁。由此可见，国际上的主流趋势是对于贪污犯罪这一类的经济性质的犯罪是不适用死刑的。对于贪污罪量刑中的死刑适用笔者的观点是建议循序渐进废除死刑。我国是几千年来一直重视适用死刑的国度，在统治阶级的强化下报应复仇的意识特别浓厚，从严治吏的思想深入人心而广有市场，仅从报应角度而言，对于贪污这种严重的官吏犯罪适用死刑在一定时期内仍作为公正的化身而存在。基于历史与现实的原因，在我国现阶段对贪污罪废除死刑是不明智之举。但我们不能坐以等待时机成熟，应积极主动地为废除死刑创造条件。现阶段应从立法上和司法上严格控制对贪污罪适用死刑，为最终完全废除做准备。要彻底改变贪污犯罪案件居高不下的局面，关键不在于广施重刑，而在于完善法制，阻塞漏洞，清除腐败，违法必究。贝卡利亚曾指出，要使刑罚成为公正的刑罚，就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度陈兴良.死刑备忘录M.武汉:武汉大学出版社,2007.。就目前的形势，虽然判处死刑是有违人道主义的大潮的，但是目