论民事中的优先购买权.doc

四川大学网络教育学院本科生（业余）毕业论文（设计）题 目 论民事中的优先购买权 办学院校 四川大学网络教育学院 校外学习中心 黑龙江牡丹江市委党校 奥鹏学习中心 专 业 法 学 年 级 2009级 指导教师 刘 畅 学生姓名 庞 博 学 号 200909605424 2011年8月6日四川大学网络教育学院本科（业余）毕业论文（设计）任务书课题名称：论民事中的优先购买权专业：法学年级：2009级姓名：庞博毕业论文（设计）选题目的与意义资料收集情况（含指定参考资料）毕业论文（设计）的完成计划：按受任务日期 年 月 日 要求完成日期 年 月 日学 生 （签名） 年 月 日指 导 教 师 （签名） 年 月 日院 长 （签名） 年 月 日论民事中的优先购买权学生：庞博 指导教师：刘畅摘 要古今中外优先购买权在立法上均得以确立是优先购买权的制度价值使然。从优先购买权的历史发展和法律经济学的角度来看，优先购买权的制度价值体现在其强大的社会价值和合理的法理基础之上。随着市场自由的发达，围绕优先购买权制度的功能产生了激烈的存废之争。但考察多国立法并没有对该项制度予以废除，同样我国现行立法仍然肯定优先购买权制度，但我国对优先购买权制度规定较为分散，没有形成统一的规则体系，导致优先购买权制度在实践运作中存在着诸多争议。本文通过分析我国法律规定中的优先购买权具体形态，分别探明民事优先购买权的法律价值和法律性质，从民事优先购买权的成立、行使和其受侵害的后果等方面进行研究，试图对我国民事优先购买权制度的完善提供一些建议。关键词：优先购买权 法律价值 法律性质 司法救济AbstractThe preemptive right has been established in legislation in ancient andmodern times in China and foreign countries just steps from its system value. Fromthe perspective of historical development and legal economics of preemptive right, itssystem value is based on its strong social value and proper jurisprudentialfundamentals. As the freedom of market increases, concerning the abolishment andpreservation of the function of the system of preemptive right has aroused hot debates. After examination of many countries legislation, we found that such system has notbeen abolished, it is the same with China, however the provisions of such systemspread in the laws of Chinas legislation, and has not formed a unified system of rules, thus many disputes result in the application of such system. This dissertation tends toexplore clearly and respectively the legal value and legal nature of civil preemptiveright through analyzing its concrete forms in the provisions and expects to offer somesuggestions for the perfection of the system of civil preemptive right with respect tothe formation, exercise and the consequences of being infringed upon of such right. Key words: preemptive right; legal value; legal nature; judicial remedyIVKey words: preemptive right; legal value; legal nature; judicial remedy目 录第 1 章 引言.7第 2 章 民事优先购买权概述.82.1 民事优先购买权的概念 .82.2 我国现行民事优先购买权的基本类型 .82.2.1 共有关系中的优先购买权 .82.2.2 租赁关系中的优先购买权.92.2.3 合伙关系及公司法上的优先购买权 .9第 3 章 民事优先购买权的法律价值和法律性质.123.1 民事优先购买权的法律价值 .123.1.1 社会价值 .123.1.2 法理基础.123.2 民事优先购买权的法律性质 .143.2.1 民事优先购买权在权利存在层面上为期待权 .143.2.2 民事优先购买权在权利实现层面上是形成权.153.2.3 民事优先购买权在权利效力层面上为具有物权效力之债权.173.2.4 民事优先购买权在权利交易层面上是专属权.18第 4 章 民事优先购买权的成立.204.1 民事优先购买权的成立要件.204.1.1 基础法律关系法定.204.1.2 基础法律关系合法有效.204.1.3 具备基础法律关系的特定身份.204.2 民事优先购买权的成立范围.214.2.1 共有关系中优先购买权的范围.214.2.2 租赁关系中的优先购买权的范围.22第 5 章 民事优先购买权的行使.285.1 民事优先购买权行使的时间条件.285.2 出卖通知.305.3 民事优先购买权行使的实质条件.325.4 民事优先购买权行使的期限.345.5 民事优先购买权的冲突.365.5.1 共有人之间优先购买权的冲突.365.5.2 共有人与承租人的优先购买权的冲突.375.6 民事优先购买权的效力.37第 6 章 民事优先购买权受侵害的后果及司法救济.406.1 出卖人与第三人间买卖合同的效力.416.2 民事优先购买权被侵害的损失范围问题.416.3 诉讼程序的协调.436.4 民事优先购买权之诉的内容.44第 7 章 结语 .46参考文献 .48致谢.49第 1 章 引言优先购买权制度，古今中外均有立法例，其价值体现为稳定经济秩序、提高交易效率、促进社会公平，即便在市场经济高度发展的今天仍有其存在的必要，我国立法也予以肯定，但我国现行法律对该项制度规定得较为散乱，缺少一般原则性的指引，导致在司法实践中存在的问题较为突出，同时理论界对优先购买权制度分歧较多，因此对优先购买权问题尚有进一步研究的空间。笔者欲从民事优先购买权的存在价值出发，分别探明民事优先购买权的法律价值和法律性质，并着重从民事优先购买权的成立、行使和其受侵害的后果等方面进行分析，试图对完善我国的民事优先购买权制度提供一些建议。第 2 章 民事优先购买权概述2.1 民事优先购买权的概念优先购买权，又称先买权，指的是优先于他人购买的权利。有些学者将其定义为 “特定人依法律规定，在特定的买卖关系中，于所有人在出卖财产时，依法享有在同等条件下，优先于他人购买的权利”1。笔者认为优先购买权作为一种权利形态，依法律规定或合同约定的基础法律关系（如共有关系、租赁关系、合伙关系等）成立时即已存在，而并非在出卖人出卖标的物时才存在。出卖人在出卖标的物时，只是权利的实际行使过程，因此定义优先购买权时，应当区分出权利成立和权利行使的概念。笔者认为，优先购买权是指特定人依法律规定或合同约定，享有于出卖人出卖标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。顾名思义，民事优先购买权则是指在民事法律关系中，特定的民事主体依法律规定或合同约定，享有于出卖人出卖标的物时，在同等条件下优先于他人购买的权利。2.2 我国现行民事优先购买权的基本类型2.2.1 共有关系中的优先购买权针对共有关系中的优先购买权，中华人民共和国民法通则第 78 条第 3 款规定： “按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称民法通则试行意见）第 92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得 蔡福华：民事优先权新论，人民法院出版社 2002 年版，第 63 页。的财产时，如果出卖的财产与其他共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他共有人主张优先购买权的，应当予以支持。” 城市私有房屋管理条例第 10 条：“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条件下，共有人有优先购买权。”由此可见，按共有类别，共有关系的优先购买权分为共同共有的优先购买权和按份共有的优先购买权。而中华人民共和国物权法仅在第 101 条就按份共有人所享有的优先购买权作了规定，对共同共有财产分割后原共有人是否享有优先购买权未予明确。2.2.2 租赁关系中的优先购买权租赁关系中的优先购买权是指在租赁关系存续期间，承租人在出租人出售租赁物时，在同等条件下，有对出租房屋享有优先购买的权利。对于租赁关系中的优先购买权，外国法律一般只规定不动产租赁的优先购买权，我国法律也未扩大，只对房屋租赁规定了优先购买权。民法通则试行意见第 118 条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该买卖无效。”城市私有房屋管理条例第 11 条：“房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第 230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。2.2.3 合伙关系及公司法上的优先购买权合伙关系及公司法上的优先购买权，包括合伙企业、联营企业中的优先购买权、有限责任公司中的优先购买权、外资企业清算处理时的优先购买权以及股东新股认购优先权。其法律依据见于最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中关于联营合同解除后的财产处理问题第三点：“联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。变卖时，联营各方有优先购买权。”中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第 72 条第 3 款：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照各自的比例行使优先购买权。”中外合资经营企业实施条例第 23 条第 2 款：“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权”；外资企业法实施条例第 81 条：“外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权”。此外，关于股东新股认购优先权，国外法律一般都予以承认，因为这样足以充分有效地保护全体股东尤其是中小股东的新股认购权益。从各国公司法的规定来看，虽无一禁止公司老股东认购新股，但对于公司老股东在认购新股时是否具有优先的权利，各国遵循的原则不同。有的国家如法国、德国，以直接立法方式赋予股东该项权利，也称法定主义立法例。我国台湾的公司法也是采用这种法例。而有的国家和地区，如日本和美国的绝大多数州，则将股东是否享有新股的认购优先权由公司章程或公司机关予以决定，也称任意主义立法例。我国新修改的公司法也承认有限责任公司股东有优先购买新缴资本的权利。然而我国法律既未明确肯定，也未明文禁止股份有限公司股东对新股的优先购买权，允许公司以章程或股东大会形式赋予股东新股认购优先权。公司法第 134 条规定：公司发行新股，股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议。除上述三类外，我国立法还规定了基于公共利益的优先购买权和政策性的优先购买权。如市、县人民政府在土地使用权转让价格明显低于市场价格时享有的优先购买权、国家对公民出售的传世珍贵文物的优先购买权以及住房制度改革中的原产权单位优先购买权等。这些类别的优先购买权更多的是体现的国家公权力的需要，在认识上应当有别于传统民事优先购买权，本文论述的范围不包括这一类别的优先购买权。以上类型系法定民事优先购买权，此外我国法律并未排除约定民事优先购买权的适用，但本文的视角立足于法定民事优先购买权。第 3 章 民事优先购买权的法律价值和法律性质3.1 民事优先购买权的法律价值任何一项法律制度都离不开立法者的价值判断，法律最终是各种社会利益衡平的代表。因此我们既要探明民事优先购买权的社会价值，又要发现其存在的法理基础。存在法理基础的社会价值即为民事优先购买权的法律价值。3.1.1 社会价值第一，稳定社会关系。民事优先购买权制度作为一项具体的法律制度，有利于维护既有的法律关系，稳定经济秩序。在共有、租赁、合伙等法律关系当中，特定的权利主体对特定的标的物已形成了利用的关系，在财产所有人出卖标的物时，特定主体行使优先购买权，能够维护对该标的物的利用关系，不至于因第三人的介入而有损于既定的法律关系，影响经济生活的稳定。民事优先购买权制度的意义“是在一定程度上承认既存的社会关系，以稳定社会经济生活秩序”。第二，提高经济效益。民事优先购买权制度有利于最大限度地发挥物的经济效益。第一，可以激励民事优先购买权人谨慎而合理的使用标的物；第二，有利于简化物上权利关系，民事优先购买权制度的“目的在于通过消除共有物上存在的共有关系,减少因共同管理而造成共有物使用的低效率以及纠纷的发生,从而充分发挥共有物的经济效用”；第三，有利于减少交易的费用，赋予权利人民事优先购买权，至少可以减少发现交易信息的费用、谈判费用和履行费用。3.1.2 法理基础第一，契约自由原则的必要发展。民事优先购买权制度直接挑战了契约自由原则，但从法律制度总体价值上并不构成对契约自由原则的破坏。首先，民事优先购买权基于一定的基础法律关系而产生，是一项附属权利，当事人建立基础法律关系时遵守的仍是契约自由原则。其次，民事优先购买权对出卖人和第三人意思自由的限制，符合当代契约自由原则的应有之意。正如学者所言：“20 世纪以来，基于社会本位之立法思想，合同自由受到民法和公法上的一定限制，但其基本原则并未动摇” 粱慧星：民法总论，法律出版社 1998 年版，第 41 页。民事优先购买权体现了一定的契约自由，又体现了契约自由受限制的一面。第二，符合现代物权法原则。传统物权法强调所有权神圣，所谓“风进、雨进、国王不可进”，传统物权法原则建立在所有权占有和处分为中心上。但随着现代社会的发展，越来越注重物的利用，强调所有权的利用中心，即物权法由“以所有为中心”转变为“以利用为中心”。根据民事优先购买权制度，多数情况下存在民事优先购买权人对标的物的使用关系，如共有、合伙、租赁即是。这种使用关系，源于所有权与使用权的分离。民事优先购买权制度赋予民事优先购买权主体以民事优先购买权，使其能优先获得标的物所有权，保持所有权与使用权关系的一致性。这种所有权与使用权能的归一，无疑体现了现代物权“以所有为中心”向“以利用为中心”的发展趋势。当然，任何一项法律制度均不可能总是具有积极作用，民事优先购买权制度在具体个案中，由于制度设计上不足，在实践中也确实产生了一定的消极因素。第一，民事优先购买权制度在维护社会稳定的同时，也会滋生矛盾。如在租赁关系中，因为优先购买权的规定，会使出租人、承租人及第三人之间的利益关系发生冲突，引起矛盾。第二，民事优先购买权制度可以简化物上法律关系，但对于一个标的物上的三个以上共有关系并存的或三个以上的承租关系并存的或三个以上的既有共有关系又有承租关系的，民事优先购买权制度则又是引起矛盾的因素。第三，民事优先购买权具有对抗第三人的效力，因此在民事优先购买权存续期间，出卖人和第三人之间的合同便处于不稳定状态，使他们的财产安全受到威胁。尽管如此，笔者坚持认为，法律是一柄双刃剑，对该制度存在问题的检讨确有其合理的一面，但是应该看到法律所关注的是社会关系的全局和常态。法律不能保护所有利益，冲突的利益不能两全，法律只能保护其中之一。因此不能因为法律制度产生的个别消极因素，而简单地全盘否定该项制度。3.2 民事优先购买权的法律性质对民事优先购买权性质应当从不同角度多层次加以分析，从而全面把握权利的性质。3.2.1 民事优先购买权在权利存在层面上为期待权期待权与既得权相对应。判断一项权利是否为既得权较为容易，但判断是否为期待权，则比较复杂。关于期待权，理论界争论激烈，而对于其成立要件更是观点各异。期待权又称“预期权”或“希望权”，指以将来发生一定事实为条件当事人预期取得的权利。王利明先生将其定义为“指以将来可能取得的权利，其权利系寄托在将来可能取得的权利上。期待权的法律性质即决定于将来可能取得权利的法律性质” 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社 2002 年版，第 14 页。笔者认为，当基础法律关系成立时，民事优先购买权应为一种期待的权利，因为此时民事优先购买权人的权利地位虽然存在且应得到法律保护，但并不能现实行使，其行使该项权利需要义务人出卖标的物。将民事优先购买权定性为期待权，最大限度地平衡了民事特权与意思自治的关系，体现了民事优先购买权存在的价值。一方面，在基础法律关系成立时，作为一种期待权，权利人不能行使民事优先购买权，行使条件一旦成就，民事优先购买权即为现实，成为既得权。赋予民事优先购买权期待权，保护民事优先购买权的地位，体现了民事优先购买权为民事特权的特点；另一方面认可民事优先购买权为期待权，肯定只有当行使条件成就时，权利人才能现实行使民事优先购买权，最大限度地尊重了所有人处分所有物的意思自治原则。3.2.2 民事优先购买权在权利实现层面上是形成权请求权与形成权同为按权利作用划分的一种权利。请求权是指“权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利”。形成权是指因一方的行为即能引起某种民事权利发生变更或消灭的权利。有观点认为，民事优先购买权是一种请求权，认为其实现有赖于所有人在出卖标的物时，在同等条件下将标的物出卖给民事优先购买权人的行为。笔者反对此观点，从民事优先购买权的概念可知，民事优先购买权的行使只需要权利人按法律规定提出购买标的物的意思表示便可在权利人与出卖人间形成买卖关系，而不需要借助于出卖人的意思表示。如按“请求权”观点，民事优先购买权则无异于一般的购买权，其能否实现依赖于出卖人的行为，这与民事优先购买权作为民事特权的立法旨义不符。另一种学说以王泽鉴先生为代表，他们主张民事优先购买权为附条件的形成权。王先生认为先买权性质上为形成权，即先买权人得依一方的意思表示，形成义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人之承诺，惟此项权利附有条件，只有在义务人出卖标的物时，才能够得以行使。笔者支持民事优先购买权为形成权的主张，但对王先生附条件的主张有不同看法。第一，如笔者前述，基础关系存在，作为期待权的民事优先购买权即存在，出卖人出卖标的物及“同等条件”是民事优先购买权得以行使的要件，只有具备两个方面要件后，民事优先购买权方得行使。义务人出卖标的物是权利现实行使的要件，并不是民事优先购买权发生变更或者消灭的要件。因此，民事优先购买权之所以是形成权在于出卖人在出卖标的物时，权利人在同等条件下以单方意愿购买的意思表示，就使出卖人与第三人的买卖行为不能产生法律实际履行效力，从而确定其与出卖人在同等条件下的买卖关系成立，并优先取得标的物。因此，出卖人出卖标的物并非是形成权所附条件。另外，有观点认为“同等条件”系民事优先购买权所附条件，笔者认为，“同等条件”系民事优先购买权的行使的限制，而不是权利产生的条件。首先，附条件或期限属于法律行为附款，不能作为权利附款；其次，即便权利可以附条件，但依民法理论，能作为条件进行约定的只能是不确定事实，而不能为法定事由，“同等条件”显属法定事由，不能作为条件。民事优先购买权制度在保障先买权人利益的同时，限制了所有权人的意思自治，为求得利益平衡，民事优先购买权不得任意行使，必须以出卖人出卖特定物和“同等条件”为限制。因此，笔者认为民事优先购买权为形成权之一种，不存在附条件之说。义务人出卖标的物是民事优先购买权从期待权转化为既得权的条件，一旦所有人出卖标的物，民事优先购买权人即可按其单方意思表示依法在双方间形成买卖关系，但义务人出卖标的物并不是民事优先购买权产生的条件。3.2.3 民事优先购买权在权利效力层面上为具有物权效力之债权物权与债权是相对应的一组概念。物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，是一种支配权、绝对权、对世权。债权是指债权人享有的请求债务人为特定行为的权利，是一种相对权、对人权。对我国现行法律所规定的民事优先购买权，学者对其性质有不同意见，一种观点认为民事优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定；另一种观点认为民事优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。笔者认为，民事优先购买权人在同等条件下可以要求确认自己与出卖人间形成买卖合同关系，但不能直接支配该标的物，即便是民事优先购买权人在行使民事优先购买权之前就已实际支配该标的物，如共有人共同使用共有房屋、承租人占有使用租赁房屋，但该支配行为系依据基础法律关系产生，而非依据民事优先购买权，故民事优先购买权不符合物权的支配性特点。既然不具备支配性，该权利本质上就不是物权。但民事优先购买权又不仅仅是债权，首先，平等性是债权的基本属性，如果纯粹是债权，就不存在谁优先的问题，而民事优先购买权人却有权优先签订买卖合同；其次，债权的一个最大特点就是由当事人自由约定，而法定民事优先购买权却是法律直接规定的；最后，债权是对人权，具有相对性，而民事优先购买权制度功能的关键在于使权利人能在法律规定的条件下取得标的物所有权或特定权利（如股权），不仅仅对所有权人或处分权人的处分行为加以限制，还具有能够对抗第三人的效力 。综上，民事优先购买权本质上属于债权，但又具有物权的某些特性，是一种具有物权效力的债权。3.2.4 民事优先购买权在权利交易层面上是专属权专属权和非专属权是按民事权利与权利人的联系而划分的。专属权是指专属于特定的民事主体的权利，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利。民事优先购买权系依附于基础法律关系而产生的从属性权利，必然要求民事优先购买权人在不变动基础法律关系的前提下，不能单独转让民事优先购买权，其原因为“先买权的设立系推行特定社会政策及追求秩序、效益、公平、正义等价值的需要，如果先买权可以被独立地转让，则因为购买权人不是法律所保护的特殊对象，使先买权失去了存在的意义” 王利明：民商法研究第二辑，法律出版社 1999 年版，第 251 页。因此，除非第三人取代民事优先购买权人而成为基础法律关系中的当事人，才能基于法定基础法律关系对标的物享有优先购买权。作为一项专属权，依附于基础法律关系，当民事优先购买权人丧失基础法律关系当事人的地位后，民事优先购买权立即灭失。综上，笔者认为，民事优先购买权在权利存在层面上是期待权，而不应当是既得权，只有在所有人出卖标的物时，民事优先购买权人才可以主张同等条件下的民事优先购买权；在权利实现层面上是形成权，而非请求权，一旦所有人出卖标的物，民事优先购买权人即可依法律规定按其单方意思表示行使民事优先购买权，依法在双方间形成买卖关系；在民事权利的体系中，法定民事优先购买权应当是一种特殊的债权，是具有物权效力的债权，具有对抗第三人的效力，民事优先购买权人可以依法优先取得标的物所有权；民事优先购买权作为一项财产权，不具有财产权的流转性，系专属权，只能为特定法律关系的当事人所享有，不能通过单独转让民事优先购买权而取得优先购买的权利。第 4 章 民事优先购买权的成立4.1 民事优先购买权的成立要件4.1.1 基础法律关系法定民事优先购买权为法律对特殊社会关系的保护，不可能存在于所有法律关系中。民事优先购买权的法定性决定了民事优先购买权只能存在于特定的法律关系之中。特定的法律关系需要由法律加以确定，在确定时应当考虑到，优先购买权制度毕竟触动了私法制度的根基意思自治和交易安全制度，若对其适用不加以严格限定，则会使出卖人和第三人之间的买卖关系处于一种不稳定的状态，就会挫伤第三人投资的积极性，不利于社会经济的发展和经济秩序的稳定。因而法律应对设定民事优先购买权的法律关系作出严格规定，在出卖人、第三人、优先购买权人之间寻求利益上的平衡点，使其真正能够发挥稳定社会经济秩序、增进交易效率、保护弱势群体的作用。4.1.2 基础法律关系合法有效民事优先购买权存在的前提是其基础法律关系的存在，基础法律行为的合法有效。如其产生的基础法律关系未成立或无效，则民事优先购买权不能成立。如双方间租赁合同因无效或者被撤销，则承租人不享有优先购买权。因为合同无效或被撤销后，双方法律关系回复到合同订立前的状态，而合同订立前双方间无房屋租赁关系，承租人自然不能行使优先购买权。4.1.3 具备基础法律关系的特定身份由于民事优先购买权具有从属性，是基于基础法律关系所产生的一种资格，决定了民事优先购买权不得转让，他人不得以民事优先购买权人将民事优先购买权已予以转让，而向出卖人主张民事优先购买权。因此民事优先购买权的主体只能是特定法律关系中的主体。4.2 民事优先购买权的成立范围为合理平衡民事优先购买权制度中当事人的利益，有必要对民事优先购买权成立范围予以明确界定，目前，我国立法应当对两种主要类型民事优先购买权的范围进行立法明确。4.2.1 共有关系中优先购买权的范围首先，共有关系中优先购买权的范围不能仅限于不动产。有观点认为，应当限定共有关系中优先购买权的标的为房屋等不动产。主要理由是：（1）从民事优先购买权的发展历史分析，无论是地邻先买权，亲族先买权，都将民事优先购买权设立在房屋、土地等不动产之上；（2）从民事优先购买权的制度价值分析，民事优先购买权存在的重要价值在于稳定秩序、减少物的流转成本，同时民事优先购买权存在限制所有权处分的不足，因此设定民事优先购买权应当在制度价值中建立平衡点，如果将共有关系中的优先购买权扩及所有共有权的标的物，并不能实现民事优先购买权制度目的，将会使整个社会交易成本提高，从而妨碍交易自由。笔者对此观点持反对意见，认为共有关系中的优先购买权不仅不能局限于不动产，也不能局限于民法上的物，还应包括技术、专利权或者专利申请权等无形资产。例如合同法第 340 条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”主要理由是：（1）共有关系一般建立在共有人相互信任的基础上，具有“人合性”特点，如果允许动产或无形资产共有人的份额随意对外转让，有可能带来许多不确定因素，如新成员是否愿意继续维持原先共有财产的使用与利用状态，赋予共有人优先购买权是对“人合性”的保护；（2）赋予共有人优先购买权的目的之一就是简化共有关系，对不动产以外的动产和无形资产来说共有人优先购买权的设立也意义重大，且不会对处分人造成权利损害。其次，共有关系中优先购买权不应扩及建筑物区分所有人。建筑物物区分所有权是指“由区分所有建筑物专有部分所有权、共有部分持分权及因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权”。因此区分所有权是一种权利集合，其以专有部分所有权为基础，所产生的共有部分的持分权及成员权。因专有部分所有权，与他人并不形成共有关系，无成立优先购买权的基础。另外持分权及成员权并不能进行出卖。区分所有权不同于共有权，以区分所有关系为基础法律关系，赋予区分所有权人以优先购买权，无法理基础。第三，没有必要赋予邻人优先购买权。相邻关系是指相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制，其只是物权的一项内容而不是一项独立的物权。在所有人不能基于单独所有权而享有优先购买权的情况下，赋予相邻关系以优先购买权与现代优先购买权的法理不符。4.2.2 租赁关系中的优先购买权的范围租赁关系中优先购买权只能及于房屋，对此我国现行立法已于明确。但是房屋租赁关系中需要明确房屋租赁的概念和范围，作为一项法定权利不应当随意解释扩大。首先，关于租赁房屋的概念。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓“房屋”及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，由此实践中滋生较多分歧。可以参照的部门规范是 2002 年 3 月 20 日建设部颁发的房地产统计指标解释（试行），该部门规范认为房屋，“一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在 2.2 米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。” 从字面上来理解，所谓“租赁房屋”，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合房地产统计指标解释（试行）中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。简单地说，是否属“房屋”可以按是否属房屋行政管理部门产权登记发证范围进行确定。至于实践中出现的仅租赁房屋的外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线的情况，因其已超出房屋的通常用途之外，且房屋的外墙、屋顶等部位属于房屋的基本结构，无论在物理上还是在法律上都无法和房屋相分离而单独转让，故难以视为房屋租赁，承租人亦不得享有优先购买权。其次，租赁期限应予限制。法律赋予承租人以优先购买权的重要目的在于保障承租人居住经营需要，保护弱者的生存权。最初设立承租人优先购买权制度时的社会环境下房屋资源匮乏，承租人从市场上获得房屋的机会稀少，且承租人一般都是基于生活及生存需要长期稳定租住，立法追求的主要是生存和安全价值，是对一种基本社会秩序的维护。但随着经济发展，房屋市场资源丰富，承租人从市场获得租赁房屋较为容易，而且当前人口流动现象频繁，各种临时的短期的租赁形式纷纷出现，许多短期租赁，承租双方的关系已经超出民事优先购买权制度产生的背景。如果对任何期限和形式的房屋租赁关系均赋予承租人以优先购买权，显然与设立制度的初衷不符，同时为反对民事优先购买权制度论者提供了有力论据。因此笔者主张，应当对租赁房屋的期限做出限制，可以明确租赁期限在 2 年（或者更长）以上并且有书面租赁合同的租赁关系中（我国合同法规定租赁期限在 6 个月以上的应当采取书面形式，否则视为不定期租赁），承租人享有民事优先购买权。对于不满 2 年的短期租赁，不需赋予民事优先购买权，因为短期租赁的承租人对居住环境稳定性的要求并不高。如此设计，既符合民事优先购买权的制度目的，可以在法律政策层面上平衡承租双方的利益；又能够减少民事优先购买权制度在运行中的复杂性。第三，次承租人优先购买权问题。次承租人因承租人的转租行为产生，转租行为以有无征得房屋出租人同意而产生不同的法律后果，未经房屋出租人同意的擅自转租行为无效，对于无效转租行为中次承租人不享有优先购买权并无大的争议。但对于合法转租情况下，次承租人是否享有优先购买权问题却观点迥异。有观点认为，次承租人不应享有优先购买权，其主要理由是，一方面，次承租人与出租人之间并无租赁合同关系，次承租人也没有从出租人处取得租赁权；另一方面，出租人并不能从转租合同中获益，若允许次承租人也享有优先购买权，会增加原出租人的负担，有失公平；再者,在存在数个转租行为的情况下,顺位如何排序无法解决。而且根据我国台湾地区法院的解释，次承租人对于所有人并不能主张优先购买权 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社 2000 年版，第 246-247 页。笔者认为，次承租人应当享有优先购买权，首先，有利于稳定转租关系，避免因出租人的任意处分行为给次承租人生活带来大的变动；其次，有利于简化交易程序、降低交易成本、增进效率；最后，由于转租现象在现实生活中大量存在，次承租人对租赁房屋投入高昂装修费用、广告费用等，避免投入的成本遭受无谓损失。因此，在房屋转租的情况下，应当赋予次承租人优先购买权。 对于持否定观点者提出的顺序排位问题，笔者认为，赋予承租人优先购买权的目的之一就是稳定已有的社会关系，稳定物的占有，使物的使用与所有归一，保护房屋使用人的利益，对于不占有使用房屋的承租人和次承租人来说赋予其优先购买权没有意义，故优先购买权应赋予实际占有使用租赁房屋的次承租人，在转租情况下的承租人及数次转租情况下不占有使用租赁房屋的次承租人均不应享有优先购买权，即一处租赁房屋基于租赁关系产生的优先购买权只能是一个，且随着转租行为而转移。即便是实际占有使用租赁房屋的次承租人放弃优先购买权，该优先购买权也不再回归，承租人和其他次承租人也不再享有优先购买权。否则，要求房屋出租人按照顺序向数人履行出卖通知义务，显然加重了出租人的负担。在将出租人的自由处分权和不占有使用房屋的承租人或次承租人的优先购买权进行利益衡量后，无疑前者更应受到保障。所以，笔者认为，在转租情况下不应产生顺序排位问题。第四，房屋整体出售中承租人优先购买权的调整。一般来说，出租人出卖出租房屋时，承租人是否享有优先购买权，要分两种情况。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋，承租人只能就承租的房屋享有优先购买权。因为法律赋予承租人的优先购买权范围仅限于租赁房屋范围，出租人出卖租赁范围外的房屋，没有法律义务让承租人行使优先购买权，否则，就侵犯了出租人的权利。如果超出租赁范围的房屋部分与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不同意分割出卖，要求整体出卖，承租人就整体房屋享有优先购买权。因为超出部分与租赁部分不可分割，或虽可分割，但出租人不同意分割出卖或要求整体出卖，在此情况下，出租人出卖的房屋涵盖了租赁房屋，其出卖行为直接影响到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。法律是一杆天平，必须兼顾双方利益，尽量做到公平合理。在此情况下，怎样做才公平合理？唯一的出路就是让承租人行使优先购买权。从比较法的角度考虑，德国民法上做法可以借鉴。德国民法典第 467 条规定：“第三人与先买权有关的标的连同其他标的一起按总价款买受的，先买权人必须支付总价款的合比例部分。义务人可以请求将先买权扩及到不使义务人蒙受损害就不能分离的全部物。”承租人行使优先购买权的范围虽然超出了租赁范围，但有充分的理由：其一，让承租人行使优先购买权并不影响出租人利益，反之，不让承租人行使优先购买权，则侵犯了承租人的优先购买权，影响承租人利益；其二，承租人的优先购买权是法定的，没有附加任何条件，不因出租人出卖房屋超出承租房屋范围而改变；其三，出租人超出租赁房屋范围出卖整体房屋，并未改变出卖租赁房屋的性质，仍然是出卖租赁房屋的行为；其四，出租人整体出卖出租房屋只是出卖的条件，不能看作改变了出卖标的物，承租人愿不愿意接受整体出卖，是其能否实际行使优先购买权的前提，而不是是否享有优先购买权的问题。对于整体出售的房屋中有数个承租人的，各个承租人对整体出售的房屋所享有的优先购买权就产生了冲突。笔者初步思考了三个解决方案：一是按照承租面积按比例购买；二是按照承租面积从大到小（也可称为对出租人的贡献大小）顺序排位，前位放弃的，由后位享有，依次类推；三是抽签决定。第一种方案没有简化物上关系，过于复杂，第三种方案无法预测，过于偶然性。笔者更倾向第二种方案。第 5 章 民事优先购买权的行使民事优先购买权行使是民事优先购买权制度的最为关键的环节，有必要专门探讨。5.1 民事优先购买权行使的时间条件民事优先购买权作为一项期待权，只有在出卖人出卖财产时方可行使。5.1.1 “出卖”的法律含义对“出卖”概念可资依据的是我国合同法规定，合同法第 130 条界定买卖合同“是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。按我国合同法的规定，赠与、遗赠、继承而使房屋的所有权发生转移的情况下，不在“出卖”的文义范围之内，故而优先购买权人不得行使优先购买权。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖毕竟不同，故在此情形优先购买权人不得主张行使优先购买权。所有人以所有物出资，由于所有人的目的并不在于通过出让所有权而取得价金，而是具有获取价金之外的其他目的，因此这些情形即使视为房屋的“出售”，优先购买权人也不可能具备第三人所提供的“同等条件”，从而无法行使优先购买权。在易货交易情况下，因所有人之目的在于获得第三人标的物的所有权，而第三人所提供的标的物，对所有人而言无疑是独一无二的，优先购买权人无法提供“同等条件”，所以优先购买权人也不能行使优先购买权。还有在所有人以物抵债的情况下，因其目的在于通过物的所有权的转移而代替金钱的给付，从这个角度说，与买卖并无不同，所以应当允许优先购买权人行使优先购买权。5.1.2 民事优先购买权拍卖时可以行使按照中华人民共和国拍卖法第 3 条的规定，拍卖乃是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。可见，拍卖虽然是一种比较特殊的、法律设有特别规则的交易方式，但其含义尚未逸出“买卖”的文义范围之外。也就是说，在房屋拍卖的情况下，优先购买权人仍然有权行使优先购买权。对此，最高人民法院也持肯定态度。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第 14 条规定：人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。第 16 条规定：拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。5.1.3 承租人优先购买权与抵押权人优先受偿权并存问题抵押权所追求的是标的物的交换价值，不要求转移抵押物的占有，租赁权所追求的是标的物的使用价值，要求转移标的物的占有。故抵押权和租赁权可能并存于同一财产上。由于两种优先权均具有法定性、从属性、期待性、物权性，其实现的顺位原则上应依成立的时间先后顺序而定。法律赋予承租人优先购买权，其目的是减少交易成本，便于房屋的占有、管理和使用，发挥其最大的使用价