劳动合同法1.doc

劳动合同法讲座一、劳动法与劳动合同法的适用范围劳动法第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”从上面对照来看，劳动合同法的适用范围只是增加了“民办非企业单位”，这些民办非企业单位，如各类事务所、基金会等，以前是没有纳入劳动法的适用范围，现在纳入劳动合同法的适用范围了。别的没有很大的差别。二、劳动关系的建立劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”根据劳动法的这条规定，劳动关系的建立，是以劳动合同为标志的。但在实践中，许多用人单位往往不和劳动者签订劳动合同。这样一来，对于劳动者与用人单位是否存在着劳动关系的认定变得复杂起来。为此，劳动保障部和最高人民法院曾经发布了有关的规定和司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律法规规定的劳动者的权利。年月日最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条第（二）项：“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”。劳动和社会保障部二五年五月二十五日发布了关于确立劳动关系有关事项的通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”只不过将上述内容直接以法律的形式固定下来了。也就是不论有没有劳动合同，劳动关系的建立的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。三、不订立书面劳动合同的法律风险但是，劳动合同法作这样的规定，并不是基于鼓励用人单位不签书面的劳动合同，相反，其目的是为了保护劳动者。因此，劳动合同法第十条明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”为了方便用人单位和劳动者订立书面的劳动合同，劳动合同法规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”也就是说，把订立劳动合同的期限给放宽了。这一点，以前在劳动法中没有明确地规定，但在劳动合同法中却作了明确的规定，也就是说，用人单位在建立劳动关系后一个月内与劳动者订立书面的劳动合同，其行为即不违法。如果不与劳动者订立书面的劳动合同，则面临以下的法律风险：（一）支付双倍工资的风险劳动合同法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一条规定，意味着如果用人单位和劳动者建立劳动关系后一年内还没有订立书面的劳动合同，那么，用人单位则要冒着多付11个月的工资的风险。如某劳动者原工资是1000元每月，干了一年后，那么用人单位还得给他多付11000元的工资。如果用人单位不给，他不干了，根据劳动合同法第四十六条、四十七条的规定，用人单位还得给一个月的经济补偿金。就变成12个月的工资了。如果用人单位还不给，他跑到劳动行政部门去投诉，则根据劳动合同法第八十五条规定，还将被要求加付50%以上，100%以下的赔偿金，也就是说这12000元的基础上还要加上6000到12000元的代价。也就是说，这样一来，用人单位本来只要支付12000元的工资，最后有可能变成了要支付30000元到36000元的工资了。（二）转变为无固定期限劳动合同的风险如果劳动者满一年后，他并不提出辞职，根据劳动合同法第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”也就是说，如果在一年内没签订书面的劳动合同的话，用人单位不仅要支付双倍的工资，还被视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同。这个时候如果用人单位觉得这个人不可用，在没有法定的理由的情况下就辞退了他。根据劳动合同法第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”大家要注意，这是双倍的是赔偿金，而不是补偿金。这意味着用人单位不仅要支付补偿金，还要额外地增加赔偿金。如果不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，则根据劳动合同法第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同法大大地加大了用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的违法成本。（三）其它风险其实，从某个程度上来说，不签书面的劳动合同，对用人单位也有不利的地方。一旦产生劳动纠纷的话，用人单位也会出现很被动的局面。一是用工日期，有些用人单位，只是与劳动者有个口头协议，用工的时候既没有要劳动者填写什么简历表或履历表，也没有任何别的手续。一旦劳动争议产生，该劳动者究竟是何时入厂的，工资是多少，这些就要用人单位来举证。用人单位举不出证据，麻烦也就随之产生。本人曾经就代理过一起这样的劳动争议纠纷案（陶杏华案），最后用人单位因无法举证而吃了个哑吧亏。四、用人单位的用工方式根据劳动合同法，企业的用工方式有以下几种：1、全日制用工全日制用工，也就是劳动者与用人单位建立单一的劳动关系。虽然劳动合同法没有限制职工在外兼职，但在第三十九条第（四）项中作了规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”可以作为用人单位解除劳动合同的法定情形之一。全日制用工，用人单位必须和劳动者订立书面的劳动合同，且必须依法为劳动者交纳社会保险费用及无法定的事由，不得随意解除劳动合同，否则，用人单位就得承担相应的法律责任。全日制用工包括固定期限的劳动关系、无固定期限的劳动关系、以完成一定工作任务为期限的劳动关系三种。2、非全日制用工根据劳动合同法第六十八条的规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这种用工方式，有以下几个方面的特点：一是劳动时间和报酬是以小时计算，且每天不得超过四小时，每周不得超过24小时；二是不用订立书面的劳动合同，而只要口头协议就行（劳动合同法第六十九条第一款规定）；三是可以和多个单位建立劳动关系（劳动合同法第六十九条第二款规定）；四是不得约定试用期，也就是没有试用期（劳动合同法第七十条规定）；五是用人单位和劳动者都可以随时终止合同，而且用人单位不用支付经济补偿（劳动合同法第七十一条规定）；六是工资的支付期限较短，最长不超过十五天（劳动合同法第七十二条规定）。3、劳务用工除了上面的两种用工方式外，用人单位还可以采取劳务输入方式的用工方式。劳务用工方式有以下两种：一是劳务派遣方式。劳务派遣是指用人单位与劳动者订立劳动合同后，再将劳动者向用工单位派遣，由用工单位实际使用劳动者的用工方式。用人单位与用工单位之间是平等主体之间的民事法律关系。这种方式有优点是：一，用工单位不用向被派遣人也就是劳动者支付社会保险费用；二、用工单位解除合同关系时，不适用于劳动合同法，也就不存在劳动合同法规定的有关经济补偿金和赔偿金的问题了。也正是因为采用劳务派遣的用工方式有这些好处，所以在劳动合同法实施前有些单位就出现了逆向派遣的问题。也就是一些用人单位，专门成立一个劳务公司，然后让员工和原来的用人单位解除劳动合同，再向劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务公司向用工单位进行派遣。但这种方式，显然已经违反了劳动合同法第六十七条的规定。该种用工方式虽然有上述好处，但也存在着一些缺陷：一是法律限制的缺陷：岗位限制，根据劳动合同法第六十六条：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”根据劳动合同法的这条规定，并不是所有的岗位都适用，一般来说只是象保安，目前大多数保安岗位都是实行此类用工方式；同工同酬限制：根据劳动合同法第六十三条的规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”因此，如果使用此类用工方式，而同一单位又有以其它用工方式的劳动者的报酬高于以劳务派遣方式用工的，就会产生一些不必要的纠纷。连带责任的法律风险：劳动合同法第九十二条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”也就是说，如果派遣单位的过错，给劳动者造成损失的，用工单位要承担连带责任。建议：拟采用此类用工方式的用工单位，要注意以下问题：一是赞扬实力较强的派遣单位，以防派遣单位倒闭或违反法律规定造成劳动者损害的，最后责任由用工单位来承担；二是将劳动派遣用工集中到相同的岗位，以防因同工同酬限制带来的麻烦。除了劳动合同法规定的上述用工方式外，还有下面一种劳务用工方式：第二种方式就是直接和劳动者个人订立劳务合同。这种方式，最好是以劳务承包的方式，将某一项工作直接向劳动者承包。比如食堂工作人员、装卸人员等，都可以考虑将这些工作承包出去。至于聘用男60岁以上，女55岁以上的人员，其本身就是劳务合同关系，而不是劳动关系。因此，有一些岗位可以适当按排退休人员。五、劳动合同的类型劳动合同从签订的对象来划分，有与个人订立的劳动合同和与工会订立的集体劳动合同。（一）与个人签订的劳动合同根据劳动合同法第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”用人单位与个人签订的劳动合同，从期限上来讲，有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作任务的劳动合同；从用工时间上来讲，有全日制的劳动用工合同和非全日制的用工合同。1、固定期限的劳动合同劳动合同法第十三条规定：“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。”用人单位与劳动者订立固定期限的劳动合同应当在合同中明确规定合同生效的起止时间，合同期限满后，劳动关系就行终止。订立固定期限的劳动合同，连续两次以上，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。因此，从这个角度来说，用人单位在订立劳动合同的时候，应当考虑一个劳动合同期限的适当性。劳动合同法之所以要将连续订立二次固定劳动合同后，用人单位就要与劳动者订立无固定期限的劳动合同的目的就是想尽可能地引导用人单位签订较长期限的劳动合同。那么，这里面存在着两个问题：一个是，这个固定的期限较长比较合适？因为根据劳动合同法第十四条的规定，连续订立二次固定期限劳动合同和连续工作满十年以上的，再与劳动者签合同的时候都应当订立无固定期限的劳动合同。那么，用人单位与劳动者订立一个期限人9年的劳动合同或者9年半的劳动合同行不行？我个人的理解应当是可以的，但据说在讨论中的实施细则也将对这个作出规定，有人建议是最长不得超过五年，但最终还没有定论。还有一种是，我签一次劳动合同，然后，在合同期限还没有完的时候，与劳动者来变更合同，比如签了三年的，到第三年的时候，用人单位与劳动者变更劳动合同对期限进行延长。用人单位觉得这个人还可以用，就接着变更，一直到九年半了为止。据说在讨论中的实施细则也对此作出规定：每延长一次，就算是订立了一次劳动合同。2、无固定期限的劳动合同根据劳动合同法第十四条的规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”用人单位与劳动者签订这类的劳动合同后，若非出现法定的事由，用人单位是不得与劳动者解除劳动关系的。无固定期限的劳动合同的订立，有以下三种情况。一种是用人单位与劳动者协商订立的。劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”第二种是法定情形，也就是法律规定应当订立无固定期限劳动合同的情形：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十一条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。对于连续订立二次固定期限劳动合同的连续如何理解？如果第一次合同期限到后，用人单位暂时先不用劳动者订立劳动合同，而是过一段时间，再来与劳动者签订劳动合同，这样算不算就没有连续了？根据将出台的实施办法的意见是：在一年以内再次签订的，都算是连续订立。用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同而没有订立的，根据劳动合同法第八十二条第二款的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第三种是视为订立无固定期限的劳动合同。劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”可能用人单位最怕的就是这类合同了。许多企业之所以赶在劳动合同法实施之前辞退员工，或者辞退后重新聘用，或者进行逆向派遣等，都是为了规避这一点。而有些经济学专家把劳动合同法指责为是保护懒人的法律，也是基于对这个问题的认识不同。都以为是“铁饭碗”又回来了。其实，无固定期限的劳动合同不等同于不能解除的“铁饭碗”。只要有法定解除的情形出现，或者经与劳动者协商一致，同样还是可以解除的。这一点，将放在后面劳动合同的解除中来谈。3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同这类劳动合同的期限，是以完成一定工作任务作为期限的。比较适用于以下几类情况：一是以完成单项工作任务为期限的劳动合同，如，编制完成一件计算机程序；二是以项目承包的方式完成承包任务的劳动合同，如建筑行业的劳务承包；三是因季节原因用工的劳动合同，比如农业产业等季节性较强的；四是其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这种劳动合同的唯一好处就是，连续再签多少次都可以，而不必担心会被要求订立无固定期限的劳动合同。（二）集体劳动合同1、劳动合同的种类集团劳动合同是指由工会代表企业职工一方与用人单位订立的劳动合同。集体劳动合同可分为专项集体合同和行业或区域集体合同。根据劳动合同法第五十二条的规定：“企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。”考虑到建筑业、采矿业、餐饮业等行业用工问题比较多，通过单个的劳动合同和企业的集体合同很难解决，因此，劳动合同法又规定了行业、区域的集体劳动合同。劳动合同法第五十三条规定：“在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。”这个工会，是由区域性工会来与企业代表订立。如果企业不派代表或个别企业不愿意参加，如果处理，还有待于进一点解决。2、集体劳动合同的生效集体劳动合同的生效，根据劳动合同法第五十四条的规定：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”3、集体劳动合同的效力根据劳动合同法第五十四条第二款的规定：“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。”而且，就劳动报酬等方面来说，它的效力高于个体劳动合同：劳动合同法第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”4、集体劳动合同的仲裁诉讼当事人可以是工会。劳动合同法第五十条规定：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”六、订立劳动合同的原则（一）劳动合同的形式要合法用人单位与劳动者订立劳动合同的，应当采用书面的形式。如果不采用书面形式，那么企业可能就面临着付出更大的代价。这一点，我们前面已经说过，不再重复。根据劳动合同法第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”用人单位与劳动者订立劳动合同，不得要求劳动者提供担保。否则，根据劳动合同法“第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位将被处罚并承担赔偿责任。（二）劳动合同的有效的要件1、意思表示真实劳动合同法第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”意思不真实产生的法律后果：第二十六条第一款及第（一）项的规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”属于无效的劳动合同。非真实意思表示而订立的劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第三十九条的规定，受欺诈的一方均可解除劳动合同。意思不真实致使合同无效须承担的法律责任：第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”2、合法性原则用人单位与劳动者订立劳动合同的内容必须符合法律的规定。并非是采用了书面的形式订立的劳动合同就合法了，如果内容不合法，同样也会导致合同的无效或是部份无效。第二十六条第（二）项规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”第（三）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的。”如约定社会保险由劳动者个人交纳、工伤由劳动者自己承担、劳动时间超过法定的时间、工资报酬约定低于最低工资标准等，这些都是无效的内容。约定了也没用。但这些部份条款的无效，并不意味着整个合同的无效。第二十七条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”即使整个合同无效，根据第二十八的规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”合同无效的，根据八十六条规定，有过错的一方还得承担赔偿责任。七、劳动合同的法定条款劳动合同除了形式必须合同，采用书面的劳动合同形式外，还要求合同内容合法。内容合法，包括以下两个方面：（一）合同的必备条款要求用人单位与劳动者签订的劳动合同内容条款必须符合法律的规定。劳动合同法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”以上的法律规定的必备条款。根据劳动合同法第八十一条的规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动合同法规定的合同必备条款与劳动法有关规定相比，有了以下的变化：一是增加了部份必备条款：（1）增加了用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码条款，原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中予以明确；（2）增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位所在地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。再者也有效地防止用人单位采用变更劳动地点的方式，来迫使劳动者主动辞职。在实践情况中往往会出现这样的情形：当用人单位想辞退某位职工，但又因不愿意承担经济补偿的时候，就采用该种办法。（3）增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确劳动者具体的休息休假安排。（4）增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者法定义务，无论用人单位和劳动者是否约定，如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加该条款，主要是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利和义务意识。（5）增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中明确，不得隐瞒和欺骗。为了做好与职业病防治法以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。二是取消了部分必备条款。（1）取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度作出了规定，没有必要再在劳动合同中由用人单位和劳动都个别约定；（2）取消了劳动合同终止的条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。（3）取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任，劳动合同法规定只有依法约定的培训服务期限以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。（二）约定劳动合同必备条款的几个注意事项1、劳动合同期限的约定对于固定期限的劳动合同，如何约定劳动合同的期限，我们前面已经讲到。这里我们讲一下试用期。劳动合同法对试用期也作了规定。1）试用期期限的规定劳动合同法第十九条第一款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”但根据该条第二、三、四款的规定，有以下几种情形不存在试用期：一种是同一劳动者再次与用人单位订立劳动合同的。只要是同一劳动者与同一用人单位再次订立劳动合同，无任其中有无间隔、工种是否变换，都不得约定试用期。第二种是以完成一定工作任务为期限的或者劳动合同期不满三个月的劳动合同；第三种是只约定试用期限的劳动合同，这种劳动试用合同的试用期限即为劳动合同的期限。违反试用期期限的法律责任：第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”用人单位支付赔偿金后，还得给劳动者支付工资。其实超期试用的结果就是双倍工资。2）劳动服务期限劳动合同期限，不等同于劳动服务期限，二者之间存在着一定的差别。服务期的提出，主要是针对用人单位对劳动者进行了专项的培训费，对其进行专业技术培训时与劳动者约定的为用人单位提供服务的期限。如：用人单位与劳动者订立的劳动合同期限是三年，中间，用人单位又送劳动者是进行专业技术培训，为此又与劳动者订立一个参加培训后必须为用人单位服务满五年。那么，劳动合同三年期满后，劳动者还应当根据服务期限的约定提供劳动，否则，用人单位根据约定要求劳动者支付违约金。2、工作内容和工作地点的约定劳动合同一旦订立后，要进行变更，必须要经过双方的协商一致。因此，为了尽量避免以后出现需要调整时的不必要的麻烦。本人建议工作内容和地点都要作一些相对灵活的约定。对于工作内容，一般适宜采用大岗位约定。如：会计，不要就写明什么材料会计或者成本会计之类的，而适宜用财务这样一个概念。财务的范围就比某一个具体的会计要窄得多。至于其他的管理人员，就直接用：管理岗位这样的概念。生产人员则采用：生产岗位这样的概念。工作地点，我个人的建议是，如果用人单位子单位或者经营地点较多，可以采用类似杭州这样的大地点概念。如果在外省还有的，可以采用类似杭州或南京等这样的方式。采用这样的大岗位大地点的策略，有两个好处：一个是根据用人单位的需要可以进行调整时，不必去变更合同；二是如果确实想辞退某一不适合工作的员工的，可以进行一些必要的措施。总之，越灵活越好。不要自己把自己捆死。既然法律没有禁止的，我们就可以充分利用。3、工作时间和休息休假这方面的内容，有法律法规的明确规定，一般建议直接按法律法规的规定来约定，不符合法律法规要求的内容最好别写进去，以免给自己造成不必要的麻烦。具体实施的时候，再来灵活灵活操作。4、劳动报酬劳动报酬的约定，最好是从低约定。我的想法是，基本工资部份要低，但不能约定低于最低保障工资。其余部份可以以奖金或别的内容体现。而奖金的发放，采用递加制，不要采用递减制。比如考勤奖，不要设定考勤奖为每月多少，而是设定考勤奖为每天多少，然后上一天班，就增加多少。防止以后细则出台后，规定月扣发工资不得超过百分之二十这么一个规定。扣发工资有规定，但加工资，法律是不禁止的。5、社会保险用人单位为劳动者办理社会保险和交纳费用，这是法律法规强制性规定的，一般就依法交纳就行。如果约定由劳动者自行交纳，或约定交纳的比例违反法律法规的规定，反而给用人单位添麻烦。6、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；建议同上。7、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。这是一个兜底条款。视法律法规的规定而确定。八、竞业限制条款除了上述必备条款外，对某些特定人员还有必要增加几个条款。即对高层管理人员、技术人员、销售人员设定一些保密条款、竞业禁止条款和竞业限制条款。我发现萧山的许多企业，不管大企业还是小企业，都缺乏这方面的保护意思。甚至有些企业是走了一个高层管理人员，往往是走了一大批人，最后是技术也外泄了，市场也被带走了。最后使的一些企业成了名符其实的“黄埔军校”。因此，对一些高层管理人员、技术人员和销售人员，在劳动合同中约定保守商业秘密条款和竞业禁止和限制条款，是很有必要的。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营信息如：管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等；技术秘密如：生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等。因此，用人单位应当与劳动者订立相应的保密条款和竞业限制条款。（一）保密条款内容：劳动合同法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”这些秘密主要涉及生产技术和销售。用人单位在与一些可能会涉及到有关企业的技术秘密和销售秘密及有关其它方面秘密的劳动者在订立劳动合同的时候，应当有这些条款。然后企业建立一些配套制度和措施，规定本企业的商业秘密和知识产权秘密的内容。要求劳动者有保守这些秘密的义务，违反这些义务的，应当承担相应的违约责任。竞业限制条款：是劳动者保密义务在劳动合同终止或解除后的延伸。即劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”（二）适用对象及范围及期限根据劳动合同法第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”1、对象： 竞业限制条款的适用对象是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。如销售和销售管理人员、技术和技术管理人员等可以接触到秘密的人员，包括档案管理人员。2、限制行业：生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系行业。3、限制地域，根据用人单位和劳动者协商，但不宜太广，有人单位限制为：中国境内。这个范围显得太广了。4、限制时间：不得超过两年。（三）经济补偿。对劳动者进行竞业限制的，还应当给劳动者一定的经济补偿。1、补偿只能在劳动合同解除或终止后支付，不能包含在工资中；2、金额，劳动合同法没有明确规定，但在以后的实施细则中有规定，可能是工资的60%或不能低于这个比例。（四）违反保密义务的法律后果：1、劳动者在竞业限制期限，违反保密义务的，应当根据合同的约定向用人单位支付违约金（第二十三条第二款）。如果给用人单位造成损失的，还应当承担赔偿责任（第九十条）；2、接受秘密的用人单位承担连带赔偿责任：根据劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”九、劳动合同的履行和变更劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。劳动合同的变更，指的是劳动合同履行期间经双方当事人协商一致后改变劳动合同的内容。劳动合同法在总结劳动法有关配套规定的基础上，对劳动法关于劳动合同履行和变更作了补充规定：（一）规定了劳动合同履行的一般原则1、全面履行原则：劳动合同法第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”如果不全面履行合同，可能会产生的法律后果：1）拖欠工资产生的法律后果：支付工资：劳动合同法第三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”劳动者有权解除劳动合同：第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”用人单位支付经济补偿金：第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”用人单位支付赔偿金：第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；”2、合法原则用人单位除了全面履行劳动合同之外，还得合法履行劳动合同。第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第三十二条规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”违法履行，可能导致的法律后果：劳动者有权解除劳动合同：第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；”第三十八条第二款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”（山西黑窑条款）用人单位支付经济补偿：第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”用人单位支付赔偿：第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第八十五条规定：“责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。第八十八条：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：”行政处罚直至追究刑事责任：第八十八条规定。集体劳动合同，来自浙江省统计局消息，2006年全省城镇单位职工平均工资达27567元，增幅比上年略有下降。值得一提的是，杭州市以高达32440元的职工平均工资，在省内稳居第一位。（二）规定了特殊情形下劳动合同的履行。1、单位名称、法定代表人、主要负责人和投资人变更的不影响合同的履行：第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”2、单位合并分立，原合同继续履行：第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”（三）劳动合同变更的一般原则：第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”也就是说，劳动合同的变更必须是双方协商一致的。（四）劳动合同变更的形式：第三十五条规定：“变更劳动合同，应当采用书面形式。”十 劳动合同的解除劳动合同法延续了劳动法关于劳动合同解除分类及基本原则的规定，即劳动合同解除分为劳动合同双方当事人协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除；只有符合法定情形的，才能解除劳动合同。但劳动合同法对劳动合同作出了一些与劳动法不同的新规定，增加了有时立即解除的条款。（一）协商一致解除第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”（二）劳动者单方解除1、一般情况：提前三十天通知，有试用期内提前三天：第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”2、随时解除：第三十八条规定。3、立即解除：第三十八条第二款规定。（三）用人单位单方解除1、因劳动者有过错用人单位随时可以解除劳动合同：劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。”这里有两种是原来劳动法中没有的，即第（四）、（五）项。劳动者因上述情形而被解除劳动合同的，用人单位不必支付经济补偿金。1）试用期间用人单位单方解除劳动合同和劳动者不同，劳动者只要提前三天通知就行，但并不是可以随意解除劳动合同的。根据劳动合同法第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”如果用人单位没有证据证明劳动者不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同。而要证明劳动者不符合录用条件的证据，一般是：（一）用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；（二）用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。因此，用人单位在招聘员工的时候，应当要有一个比较准备的录用条件的描述，不能过于简单。2）严重违反用人单位的规章制度的。这里，用人单位的制订一套适合本公司的规章制度显得尤为重要。何种情况算得上严重违反用人单位的规章制度？这一点劳动合同法和劳动法都没有明确地规定，这也是用人单位可以比较充分利用的一个规定。无论是固定期限的劳动合同还是无固定期限的劳动合同。只要用人单位觉得有必要解除对某位员工的劳动合同，都可以充分地利用本公司的规章制度。符合法律规定的规章制度，可以直接作为处理劳动争议纠纷的依据。那么，如何使用人单位的规章制度变成法律依据呢？下面我重点讲一下这个问题。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”劳动合同法第四条第二款、第四款规定：“ 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”程序合法：首先，用人单位的制度要经过工会或者职工代表大会。至于这种通过，需不需要工会或职工代表大会同意或协商一致。这个问题是存在着争议的。在劳动合同法以前的草案里，是要经过工会或职工代表大会通过决定的，后来用人单位代表强烈反对，最后就成了这个结果。但是，国务院在以后将要出台的实施细则或最高人民法院的司法解释中，可能会对这个问题进行处理。但是，一般来说，工会都会通过的，有些用人单位，很害怕组建或成立工会，这是因为他们对中国大陆工会的实际情况不了解。因为中国的工会，基本都掌握在用人单位手里。所以说，中国的用人单位有两个其它国家和地区的企业有好的优势：一个就是工会基本都是自己可以控制和掌握的。第二个就是中国的劳动者没有罢工的权力。其次，要经过一个告知程序。这个告知程序，就是要让劳动者知道。可以通过公告的方式，但最为稳妥的，我认为是在劳动合同中注明。或者干脆在订立劳动合同的时候，给劳动者一份，然后让他签收。内容合法用人单位的规章制度不能违反法律法规的规定。劳动合同法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”比如工作时间、劳动报酬等。特别是所谓的罚款性质的内容。每月扣罚工资的,根据将出台的劳动合同法实施细则，不得超过工资的20%，最后实发工资不得低于最低标准工资。但可以累计扣。具体的，还得等有关司法解释和实施细则的出台。用人单位规章制度内容违反法律规定的，还是劳动者随时解除劳动合同关系的法定事由之一（三十八条规定）3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；营私舞弊好理解，但何种情况为严重失职，给用人单位造成多大的损害就算得上重大损害？这一点，法律也没有明确地规定，也是给用人单位以此为理由单方解除劳动合同留下了很大的操作空间。将要出台的实施细则可能会作一些相对明确的规定。但无论如何，用人单位完全可以以规章制度的形式来自己作一个有利于自己确定。其它几个法定条件，相对比较明确，可操作的空间不大。2、劳动者虽无过错，但可以提前30天通知辞退的情形：劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第（一）项的“在规定的医疗期满后”是劳动者根据其工龄等条件，依法律法规规定可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是实际治病所需要的时间。第（二）项的“不能胜任工作”是指劳动者完成不了合同约定的工作量或者同工程同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准。否则有可能会被认定为“变相强迫加班”（三十一条规定）。第（三）项的客观情况发生重大变化。是指来经营问题带来的严重亏损等，具体的事项可能还得让实施细则来明确。否则，这里面还存在有企业为单方解除劳动合同而进行操作的空间。根据该条规定，用人单位可以单方面解除劳动合同，但必须提前30天通知或以给付代通知金的方式予以解除，按此条解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金。3、经济性裁员经济性裁员，是指因企业经营不善而需要大批解除劳动合同的情形。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”第（三）（四）项，是劳动合同法新增的部分，以前的劳动法中所没有的。同时也宽了裁员程序要求，规定“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”需要经过工会，听取工会的意见。而在这个条件之下的，则不需要。但劳动合同法也增加了企业裁员的社会责任：“裁减人员时，应